MÓDULO 3: DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El Estado en la Economía. Modelos económicos:
Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no obstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de uno y otro tipo, con mayor o menor preponderancia:
A) ECONOMÍA DE MERCADO:
Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden libremente, según su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus actividades en el campo de la producción de bienes y servicios, y como las van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. El Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone la valorización de la autonomía de la voluntad, iniciativa privada, responsabilidad de las decisiones, asunción de riesgos, existencia de competencia entre los distintos actores, búsqueda de lucro, y definición del interés general por los propios actores particulares. Presupone que el mercado alcanza de manera autónoma un equilibrio social espontáneo, absorbiendo sus propias fallas.
B) ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO:
Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los actores de la actividad económica. El estado continúa excluido de la misma, pero aumenta su regulación, que ya no se refiere sólo a la seguridad del proceso económico, sino que se extiende para tratar que la sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado.
C) EC0NOMÍA PLANIFICADA O MIXTA:
El Estado aquí planifica la actividad económica de la sociedad, a través de Planes, de cumplimiento obligatorio para el sector público y facultativo para el sector privado. En el proceso económico intervienen tanto los particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la producción de bienes y servicios.
D) ECONOMÍA DIRIGISTA:
El Estado para a ser el único sujeto económico, que elabora un plan de cumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no contemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los individuos y la competencia de los órganos públicos son la regla en el derecho privado y público, respectivamente. El único sujeto que planifica y desarrolla procesos económicos es el Estado, y la única libertad de los individuos es obedecer lo que el Estado ordena.
El modelo económico de la Constitución Nacional: Si bien nuestra Constitución Nacional no adopta formal y expresamente por ninguno de los modelos expresados –como hace la de Córdoba al reconocer la provincia se organiza como Estado Social de Derecho, art.1-, de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican, igual que nuestra provincia, con el modelo expresado:
-Preámbulo: habla de promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad.
-Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los créditos pueden ser para urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional.
-Art. 9 a 11: consagra la libre circulación de productos en todo el territorio.
-Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar, comerciar; circular por el territorio argentino; publicar las ideas por la prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse, enseñar y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la familia.
Artículo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la libertad de elección, a que las autoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios públicos.
-Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad.
-Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribución del Congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera, dictar los códigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustración, la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización, el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, etc.
En conclusión, nuestra constitución reconoce a la iniciativa privada, el derecho de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias, publicar las ideas y enseñar; prohíbe la confiscación de bienes, y regula la expropiación; coloca en cabeza del estado promover el crecimiento con equidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de una economía social de mercado.
La intervención administrativa: límites, técnicas jurídicas, privilegios y estímulos.
Límites: De los artículos de la Constitución mencionados que se relacionan con la actividad económica, surge que para el Estado rige el principio de subsidiariedad, según el cual, toda organización social superior (en cuya cúspide está el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer una inferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuación de las primeras, aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer. De este principio se desprenden dos límites, uno negativo y otro positivo para el Estado:
-límite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que pueden llevar a cabo los particulares;
-límite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien común, corrigiendo -entre otras actividades- las fallas del mercado.
Técnicas jurídicas: caracteres y clases: Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien común son múltiples, variables, y transitorias, las técnicas de intervención estatales tendrán los mismos caracteres, además de ser siempre residuales -tendrán lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los particulares-, por el principio de subsidiariedad, y legales, no sólo por el principio de la competencia –siempre excepcional- sino también porque toda restricción de la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso. La actividad de intervención puede ser de diversas clases: fomento, poder de policía, servicio público, actividades privadas de interés público, y servicios sociales.
Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la actividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la considera insuficiente, para lo cual se amplían los derechos de los particulares, sin recurrir a la coacción ni a la realización de actividades públicas de prestación. Es una forma mediata e indirecta de intervención.
El poder de policía, y la policía propiamente dicha, intervienen directamente en las actividades económicas, al restringir los derechos subjetivos que se relacionen con las mismas.
El servicio público también es una intervención directa, pues el Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente a los particulares, según que la prestación sea directa o indirecta por parte del Estado, y según que suponga o no la existencia de un monopolio.
En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los particulares, por razones de interés público, sin sustituirlos, sino compartiendo la actividad que se rige por el derecho privado, pues no llega a reunir los caracteres propios del servicio público. Ejemplo típico es la actividad bancaria.
Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con fin humanitario, más que económico, que confluye con actividades de igual finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos últimos se va a regir por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho público, por ser el normal ejercicio de la función administrativa, en ámbitos como el de la salud, educación y asistencia social.
Formas jurídicas de la intervención administrativa:
Son variadas y pueden distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el Estado en todas aquellas clases de intervención que implican de su parte actividades de prestación directa (servicio público, actividades privadas de interés público y servicios sociales). Aquí recurre el estado a las distintas formas de descentralización administrativa. Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervención directas como indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en una prestación del estado, sino en actos por los cuales el Estado amplía el campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados, y sus alcances varían en cada jurisdicción, aún cuando se utilicen los mismos nombres:
-autorización: acto por el cual se permite a un particular efectuar una actividad, cuyo inicio está condicionado al previo control del cumplimiento de determinados requisitos, agotándose la potestad administrativa en el acto de autorización. Ej.: autorización para iniciar una construcción edilicia.
-habilitación: resume los caracteres de la autorización, pero a ellos se añade que las facultades del Estado no se agotan en la emisión del acto, sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificación de que se están cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.: ordenanzas que regulan la habilitación de ascensores, como es en Córdoba la Ordenanza 10.950, que establece las pruebas periódicas y controles estatales que deben efectuarse sobre la instalación mecánica.
-permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de efectuar una actividad que en general está prohibida para los particulares, sea que levanta la autorización, sea que le transfiere potestades propias del
Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede ser retirado sin que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea razonable y no arbitrario.
-licencia: usualmente utilizado en el ámbito de las telecomunicaciones, sus contornos son indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, fluctúa entre la concesión y el permiso. Para otros, como Salomoni, a partir del dictado de la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras, como técnicas de transferencias de cometidos públicos a los particulares.
-concesión: es una técnica de transferencia temporal del ejercicio de potestades públicas del Estado a un particular, que se instrumenta a través de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos y obligaciones recíprocos, para la prestación de un servicio público, o para la realización y explotación de una obra pública.
Privilegios y estímulos: El principio establecido en el Preámbulo, de promover el bienestar general, puede ser ejecutado por el Estado a través de la concesión de privilegios que permitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del inc. 18 son ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes según las exigencias de las necesidades públicas. Los privilegios son derechos que se conceden a particulares que no gozan la generalidad sino sólo aquellos que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben concederse sólo cuando un interés público los exige y deben interpretarse restrictivamente, pues son una excepción al principio de igualdad del art. 16 de la C.N. Por esas razones, deben ser ordenados por ley y por tiempo determinado. Ejemplos de privilegios son:
-Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad económica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.
-Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad económica de explotación con exclusividad y sin concurrencia, sin prohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza, no con intención de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.: transporte público de pasajeros.
-Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos impuestos a quien desarrolla una actividad.
-Subvenciones: son ventajas económicas que concede el Estado a un particular. Pueden ser directas o indirectas, según que el estado pague o no el aporte económico; previas o posteriores a la actividad, en beneficio de una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales o zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.
La libertad económica, de mercado y de empresa: La libertad económica consiste en la facultad de impulsar cualquier emprendimiento económico del que se tenga iniciativa, en forma individual o empresaria, y con el modelo jurídico (laboral, societario, cooperativo, etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro. Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio y circulación de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer industria lícita, de navegar, etc. protegiendo esa propiedad de la confiscación y expropiación. Se trata de una garantía innominada que no obstante no tener un reconocimiento expreso tiene la naturaleza de un derecho fundamental, que no puede ser desconocido por el legislador ni el administrador. Este derecho se ejerce dentro del ámbito del mercado, protegido como ámbito de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de protegerlo contra toda forma de distorsión.
La libertad económica puede ejercerse en forma individual o empresaria. La libertad de empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad económica, que tiene en cuenta la organización con que se aborda el ejercicio. Esta libertad comprende no sólo el derecho a crear una empresa, sino también la libertad para darle la forma concreta dentro de las posibilidades que brinda la legislación (sociedad, asociación, fundación, cooperativa, etc.).
Regulación y desregulación: Desde la sanción del Código de Napoleón, predominó en Europa y nuestro país el principio de la autonomía de la voluntad, que supone la igualdad de las partes en toda contratación, y por tanto, el respeto irrestricto a la palabra dada. Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y particularmente, la irrupción de las crisis generadas por la primera y segunda guerra mundial, más la crisis de 1930, se percibió como el sector económico más poderoso, podía imponer condiciones en la contratación a la parte más débil, con lo cual, se rompía la igualdad original de la contratación. Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez más paulatina, regulando las actividades para proteger la parte más débil y así restablecer la igualdad de las partes contratantes. Así, se reguló el campo del derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento permanente-, se reguló en materia de precios, fijando en muchos casos precios máximos, se dispuso prórroga de contratos de locación, tasas máximas de interés, se crearon juntas reguladoras, que se convertían en únicos adquirentes de determinados productos de exportación, se impuso obligación de contratar empleados a través de determinado gremios, etc. La regulación fue tal que se convirtió en excesiva, y tuvo como consecuencia, más allá del fin de promover el interés general, que limitó la competencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia en la actividad privada. Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la década del 80, la ola desreguladora, que consistió, no en eliminar la regulación efectuada, sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los particulares puedan desarrollar libremente su potencial creador.
La crisis y depresión actual de los años 2008/2009, demuestra como en el plano internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el Estado vuelve a tomar la delantera para dar solución mediante la activa regulación de la actividad privada, en aspectos que hacen al crédito, el interés, la exportación, el fomento, la baja de impuestos, etc.
Reforma del Estado y privatización: Estrictamente no son sinónimos la reforma del Estado y la privatización. La reforma del Estado alude a la modificación de la estructura básica del estado en algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al modo en que se atribuye, distribuye y ejerce el poder, que en el pensamiento de Aristóteles, constituye la causa formal del Estado, y por lo tanto, su elemento que lo identifica. Así, habrá verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado monárquico a uno democrático, de uno federal a uno unitario, o cuando se alteran las funciones esenciales de los principales órganos políticos (supresión del Congreso, limitación de las funciones del Poder Judicial, etc.). La reforma del estado exige por tanto una modificación del texto constitucional.
La privatización en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una reforma del estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el modo en que se ejerce la función administrativa por parte de la organización que la sustenta: la Administración Pública, que se transforma orgánicamente.
La reforma de la Administración requiere una modificación de las leyes y/o reglamentos.
La privatización es un proceso complejo de reforma administrativa por el cual se transfieren al sector privado cometidos hasta entonces considerados públicos.
Es complejo porque intervienen diversos sujetos –estado, órganos descentralizados, gremios, usuarios, asociaciones, entes de control, algunos de los cuales desparecen o aparecen luego de efectuada la privatización-; porque se efectúa a través de diversas técnicas jurídicas –ventas, concesiones, licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porque necesita del ejercicio activo e intenso de la función legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el dictado de leyes de reforma, reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial (recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatización de Aerolíneas Argentinas).
LOS SERVICIOS PÚBLICOS: Definición.
No existe una definición legal del mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la doctrina. Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda en la persona pública que lo presta: es el criterio subjetivo orgánico. Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad –colectiva, general, imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo.
Sólo a nivel nacional, existen grandes divergencias entre los autores acerca de su concepto. Así, el eminente jurista Marienhoff define al servicio público como “toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”. Una concepción objetiva del servicio público que se basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan Carlos Cassagne, para quien el instituto en cuestión se trata de una parte de la actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a través de la concesión u otros medios jurídicos, como la gestión concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfieren determinados poderes públicos que pertenecen iure propio a la Administración. La actividad consiste en una prestación obligatoria y concreta de naturaleza económica social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal, el modelo del servicio público concebido como de titularidad estatal sufrió un quiebre total en nuestro país a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la década del ’80 y en virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha transformación la resume así: a) los servicios públicos han dejado de constituir “actividad administrativa”; b) no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la “titularidad” estatal de la actividad; c) en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación. Se funda en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias telefónicas sin plazo.
En nuestra opinión, el servicio público es una actividad asumida por el Estado, a través de la cual se efectúa, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza económica que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No están así incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de interés público, ni las simples actividades económicas.
Los caracteres del servicio público son:
-Continuidad: el servicio público debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este carácter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lock out.
-Regularidad: la prestación se sujeta a un conjunto de normas que conforman el marco regulatorio del servicio público.
-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan utilizarlo y aprovecharlo.
-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio público el mismo tratamiento económico y jurídico. En igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestación e igual precio.
-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones reglamentarias pertinentes.
Creación y extinción: A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio constitucional (art. 14 C.N.). Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume, sustrayéndosela a los particulares, que por desinterés, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo. Ello implica que el establecimiento de un servicio público constituye una limitación de los derechos fundamentales, por lo cual, su organización y creación debe hacerse por ley formal del Congreso, única habilitada, además, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para afrontar los gastos que demande la prestación. Por el principio de paralelismo de las formas, la extinción de un servicio público también debe efectuarse por ley. Esta concepción se aparta de la noción que define la existencia del servicio público por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia declaración estatal que lo establezca.
Sistemas de prestación: El servicio público puede adoptar tres formas de prestación: directa, indirecta o mixta. En la primera el Estado ejecuta directamente la prestación, a través de organismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados. En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la prestación y las potestades necesarias para ello, y se reserva las tareas de dirección, control, y fijación de tarifa. El prestador recibe como contraprestación un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada.
En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un particular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relación jurídica de los usuarios con el prestador será de derecho público y privado. Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el Estado y un particular.
Situación jurídica del usuario: El análisis de la situación jurídica del usuario varía según que el servicio público lo preste directamente la Administración Pública, o indirectamente un particular. En el primer caso, la relación será de derecho público, en todo lo que haga al régimen exorbitante del servicio público, salvo las normas de derecho privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.: requisitos del flete previstos en el Código de Comercio en un servicio público de transporte). En el segundo caso, existen básicamente tres criterios en relación a la relación entre el usuario y el prestador. Para una primera tesis, la relación es de naturaleza privada y contractual, fundada en que son dos particulares vinculados entre sí, presentándose el concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestación. Para otra, la relación es de naturaleza pública, por tratarse de un servicio público, revistiendo el particular prestador la sola condición de delegado de potestades públicas que actúa en representación del Estado. En esta posición, se distinguen quienes ven a la relación como meramente reglamentaria de los que consideran que es contractual. Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre usuario y concesionario, unas de carácter reglamentario (que sería la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carácter contractual, que regiría en los aspectos no contemplados por la reglamentación. Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el núcleo central de la delegación del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, como entienden que las relaciones de carácter obligatorio para el usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carácter facultativo por el derecho común. Incide fundamentalmente en la situación jurídica del administrado la retribución del servicio que se recibe. Esta retribución varía según los servicios sean universales –uti universi-, o uti singuli. En los primeros la retribución se efectúa a través del sistema tributario general (ej.: tasa de barrido, de alumbrado público, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el servicio sea gratuito –no genera para el usuario obligación de pagar por el servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribución: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepción dada a estos términos. El canon suele ser la retribución que abona el Estado al prestador, y también se designa al precio que se abona por el uso de un bien de dominio público.
El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio. La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios que se han fijado para las categorías variables de usuarios. Por eso se lo denomina también cuadro tarifario. Su fijación corresponde al Estado o ente regulador, a través del mecanismo que corresponda, que suele prever la realización de audiencias públicas. No puede tener como regla efecto retroactivo –salvo caso de morosidad-, y debe ser justa y razonable.
Entes reguladores y de control: definición, clasificación y procedimiento: Son entidades autárquicas –por tanto, personas públicas y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestación del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestación del servicio. Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las que resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestación, conexión, cortes, etc.). Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitación y regulación de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En Córdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la vía administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta jurisdicción administrativa previa y obligatoria solo está puede estar referida a cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazón y régimen propio del sistema de prestación.
Noción de policía, de poder de policía y policía administrativa: El Poder de Policía es la atribución que tiene el Estado, en ejercicio de su función legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de las personas mediante razonables limitaciones impuestas por la ley, a fin de promover el bienestar general y mejorar la convivencia en sociedad. La policía es la función administrativa que realizan los órganos de la Administración, que consiste en ejecutar las normas dictadas en ejercicio del poder de policía, con el fin de tutelar bienes generales como el orden, la seguridad, moralidad y salubridad pública, a través hechos, actos o reglamentos administrativos.
Principios constitucionales: El Poder de Policía tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de la Constitución Nacional, el cual establece que “Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcance absoluto, sino que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por la reglamentación que el Congreso, Legislatura o Concejo Deliberante establezca. A su vez, la reglamentación que efectúe dentro del ámbito de su competencia cada uno de los órganos legisferantes mencionados, deberá hacerse de modo tal que los derechos reconocidos no sean vulnerados en su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: “los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Distribución entre los distintos niveles de gobierno: Conforme nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva el carácter local del derecho administrativo, el ejercicio del poder de policía y de la policía corresponde tanto al Estado Nacional, Provincial como Municipal, según el reparto de competencias efectuado por nuestro texto constitucional: a la Nación todo lo delegado expresa o implícitamente, a las Provincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquello que ha sido reconocido por la Provincia como propio de su régimen autónomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son concurrentes. En el sentido expuesto se ha pronunciado reiteradamente la C.S.J.N.: “el ejercicio de idénticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de funciones conferidas a la nación (Fallos 192:350); “los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas" (causa T.375.XXXI, considerando 7°).
Fines y límites: El Poder de Policía y la Policía han tenido una marcada evolución en el tiempo en lo que hace a los fines específicos y materias concretas que comprende. En su origen, dentro de lo que sería el modelo del estado liberal, se consideraba que regía el principio de autonomía de la voluntad, por lo cual, las únicas materias que podían ser objeto del poder de policía, eran la seguridad, moralidad y salubridad. Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y así, principalmente a partir del comienzo del S. XIX, el Estado comenzó, en aras de promover el bienestar general, a tener ingerencias en la libertad contractual, a imponer cargas sociales o económicas a los particulares, a restringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular lo que hace a la competencia, a los derechos del consumidor, la prestación de servicios públicos, y muchísimos ámbitos de la actividad particular. Ahora bien, por más extensión que adquiera el ejercicio del poder de policía no es incontrolable, sino que tiene dos límites fundamentales que nacen de la misma constitución. Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad, reconocido en el art. 19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de los hombres están exentas de la autoridad de los magistrados, y por tanto, no pueden ser objeto de regulación. El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 del texto magno, por el cual, ninguna regulación puede desconocer o anular alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
Las sanciones administrativas: La policía, como parte de la función administrativa, se manifiesta a través de diversas formas jurídicas, que pueden normativos, o ejecutivos o de coacción. Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de policía. Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular. Como ejemplo tenemos la orden de policía, las operaciones de control, inspección o auditoría, y la aplicación de sanciones. Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes cometen una falta administrativa. No deben ser confundidas con las sanciones disciplinarias que resultan de la relación de empleo público. Las primeras se refieren a las relaciones externas de la Administración respecto a terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden público en general; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica la Administración en su relación interna con un empleado público, para mantener la regularidad de la función, tienen carácter disciplinario y no policial, y se aplican ante la comisión de una falta disciplinaria prevista en un estatuto particular de empleo público.

La falta o contravención: Es el ilícito administrativo, previsto en los Códigos de Faltas, análogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilícito penal, previsto en el Código Penal. Se “configura por una situación de hecho en cuyo mérito una persona aparece en contradicción con lo dispuesto en una norma de policía”. No requiere de culpa o dolo por parte del contraventor, más allá de que alguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una conducta positiva o negativa. Se diferencia del delito por su carácter local, por su menor gravedad, porque puede aplicarse a personas jurídicas, y porque puede ser sancionado por cualquier nivel estadual (Nación, Provincia o Municipio), siempre que emane del ejercicio de la función legislativa.
Procedimientos y clases de sanciones: La aplicación de una sanción a un infractor como consecuencia de la comisión de una falta administrativa debe ser precedida del debido procedimiento administrativo, en el cual haya estado asegurada la posibilidad del administrado de defenderse, respetándose en lo sustancial los principios consagrados en el art. 18 de la Constitución Nacional. De allí que la sanción debe hallarse establecida en una norma anterior al hecho, debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer pruebas, y la sanción que se imponga es susceptible de ser recurrida administrativamente e impugnada en sede judicial. Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos:
-amonestaciones o llamados de atención: reto, reproche o advertencia por parte de la autoridad administrativa.
-multa: pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte del sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el órgano sancionador ante el Poder Judicial.
-clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de un establecimiento, prohibiendo su utilización para la actividad comercial o industrial a que venía destinándoselo.
-inhabilitación: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertos derechos, también de forma temporaria o definitiva.
-decomiso o comiso: es la pérdida definitiva de una cosa mueble, que por razones de seguridad, moralidad o salubridad públicas, es incautada por la autoridad administrativa. El propietario infractor carece de derecho de indemnización, por el carácter nocivo o peligroso de la cosa decomisada. Se diferencia del secuestro por cuanto éste constituye una medida cautelar que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.: secuestro de un arma).
-arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo.
-caducidad: es la extinción de una autorización o permiso otorgado para ejercer una determinada actividad.
Medios materiales de la Administración Pública: Dominio público: distinción con el dominio privado del Estado. El Estado, para la consecución de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales. Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisión en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio.
El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio público son un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de todos los habitantes. Los privados, no. La principal diferencia está en el régimen jurídico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular con características propias.
Los elementos del dominio público son:
a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen básicamente dos posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale, el titular es el Estado u órgano público que tiene el poder de jurisdicción, regulación y tutela sobre dichos bienes.
b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando aclarado que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación de bienes y cosas del derecho civil, decimos que el dominio público se ejerce sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la enunciación del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artículo, que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”.
c) normativo: el carácter público de un bien depende de la norma jurídica que así lo establece, ya que no existen bienes públicos por naturaleza.
d) finalista: la caracterización de un bien como público obedece a un fin, y tal fin es la afectación del mismo al uso o goce común.
Los bienes de dominio público están sometidos a un régimen de derecho público particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres básicos:
Inalienabilidad e imprescriptibilidad: Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del público. La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. Así lo disponen los Art. 936, 2336 y 2604 del Código Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio; por el segundo, están en el comercio las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización estatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta fuera de comercio. Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de derecho privado, no así del derecho público, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados. La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso. También tiene su fundamento en las normas del derecho civil. Así, el art. 2400 establece que todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de adquisición. Por ende, si los bienes de dominio público no son susceptibles de posesión, nadie puede adquirir por prescripción adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.
Modos de adquisición y de transferencia: Para comprender los distintos modos de adquisición de un bien al dominio público, debe distinguirse, por un lado, entre la asignación del carácter público a una categoría de bienes, y la afectación, y por otro, entre los bienes públicos artificiales y naturales. La asignación del carácter público a un bien resulta de la ley que así lo establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C. La afectación en cambio es la consagración efectiva y concreta de un bien al dominio público. Recién desde la afectación queda un bien incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución. Esta afectación reviste dos modalidades principales, según que se trate de bienes públicos artificiales o naturales. Los bienes públicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el caso del mar, las playas, los ríos, etc. Los bienes públicos artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes. En los primeros, la afectación se da de pleno derecho desde el momento en que así lo establece la ley que les asigna el carácter público a un bien. En el segundo caso, la afectación requiere de una ley, de un acto administrativo general, o de un hecho de la Administración, salvo aquellos que existen con anterioridad a la sanción del Código Civil, que se asimilan en lo que hace a la forma de su afectación a los bienes naturales. El hecho consiste básicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al uso público, con el asentimiento expreso o virtual de la Administración Pública. Es siempre una actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguración de una obra dejándola abierta al uso público, la utilización de una construcción como edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso público, e incluso, el uso público continuado, que puede haber dado lugar a la adquisición del bien o cosa y a su correlativa afectación, por prescripción adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del Estado. Como excepción tenemos el caso de las servidumbres públicas discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.).La autoridad competente para asignar a un bien el carácter de público es la Nación, porque sólo ella puede legislar sobre una cuestión substantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas. Distinto es el caso de la afectación. Si el bien de dominio público es natural, la afectación se producirá simultáneamente con el dictado de ley nacional, sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el bien de dominio público es artificial, el bien deberá ser creado, y su afectación dependerá del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la Administración, que en este caso podrá ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o municipal.
Uso del dominio público: Puede ser común o especial. El uso común es el que pueden realizar todas las personas por su sola condición de tales, observando la reglamentación que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa. Tiene los siguientes caracteres:
-general: no está sujeto a autorización administrativa previa alguna;
-gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal.
-impersonal: no se concede a alguien en particular;
-ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio público.
La mayoría de la doctrina sostiene que el particular tiene un interés simple respecto del uso común de los bienes de dominio público. Si consideramos que la tripartición entre interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo está superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio público.
El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentación. Tiene los siguientes caracteres:
-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;
-oneroso, porque el particular debe pagar un canon;
-personal: el usuario adquiere un status jurídico particular diferente de cualquier persona común que no puede ejercer este uso especial;
-limitado en el tiempo.
Según Marienhoff, los bienes de dominio público pueden ser utilizados por el público en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva. Los usos especiales (que emplean las figuras jurídicas del permiso y la concesión) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como puede ser el uso de las vías públicas) son formas de uso directo colectivo.
La utilización indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio público –en la concepción amplia que da a este concepto el autor citado-, y según las características del mismo, será individual (caso del servicio público de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio público de defensa).
El uso común y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesión y comodato: El uso común, siendo general e indeterminado, reviste múltiple formas de ejercicio, y puede manifestarse en usar la vía pública –transitar, estacionar, etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas públicas, volar por el espacio aéreo, etc.En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereños con cursos de agua o linderos de la vía pública, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso común, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial – caso de la supresión de una vía pública a un inmueble lindero- pueden solicitar la correspondiente indemnización al ente público-.
Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesión: El permiso es un acto administrativo de carácter precario, que puede ser revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administración, de manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de dominio público, que puede estar condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad. La concesión es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un bien de dominio público. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda a mérito de un contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a indemnización en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Ocurre algunas que la Administración, a los fines de convenir con un particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio público recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos, más allá del nomen iuris empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso especial de los bienes del dominio público, en tanto, por ser público el bien objeto de la contratación, se encuentra fuera del comercio, y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarán por tanto a las relaciones contractuales mencionadas las previsiones de la concesión, y en su caso, si se pactó precariamente, del permiso.
Extinción de la dominialidad pública: La extinción del régimen de dominio público sobre un bien se produce por su destrucción total o porque manteniendo su individualidad cambia su condición jurídica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado sea de los particulares.
Para que se produzca la extinción, si el bien no se destruye, debe operarse la desafectación, que es la sustracción del bien al uso público. La desafectación se produce por la sola sanción de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de la Administración, si se trata de un bien artificial.
Bienes que integran el dominio público: Básicamente los bienes de dominio público están definidos en el art. 2340 del C.C., si bien dicha enunciación no es taxativa. Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformación geofísica:
A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y otra obra pública destinada al uso común, entre los cuales están los edificios de la Administración que usa para el cumplimiento de sus funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ríos o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares;
B) hídricos:
B1: marítimos: mares, hasta la distancia que determina la legislación, mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales.;
B2: fluviales: los ríos, sus cauces, y las demás aguas que corren por cauces naturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas, conforme lo establezca la reglamentación; las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias.
B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos
C) aéreo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio aéreo comprendido entre el límite práctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentido horizontal llega hasta el límite que marca el mar jurisdiccional o la línea fronteriza del país.
Limitaciones administrativas a la propiedad privada: Fundamento. El derecho de propiedad está reconocido en la Constitución Nacional, como inviolable (art. 17 C.N.). En la concepción liberal e individualista, que inspiró el dictado de nuestro Código Civil, con raigambre en el derecho romano, se lo concibió como absoluto, exclusivo y perpetuo. Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa conforme la voluntad del propietario (la redacción original del art. 2513 del C.C. preveía la posibilidad de degradar, desnaturalizar o destruir la cosa, considerando el legislador en la Nota respectiva que el gobierno no podía constituirse en juez del abuso). Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la injerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el dominio de una cosa. Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad. Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones constitucionales. Entre ellas, la más importante en lo que nos toca, es que ningún derecho reviste el carácter de absoluto. En efecto, todos pueden y deben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan, conf. Art. 14 de la C.N., con los límites del art. 28. Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del derecho de propiedad, éste sufre dos clases de limitaciones: unas que procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Código Civil, y cuya sanción corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el interés de la comunidad, que están previstas en el derecho administrativo de cada jurisdicción, por ser un derecho local. Así lo reconoce el mismo art. 2611 del C.C. Las limitaciones impuestas en interés público inciden sobre cada uno de los caracteres del derecho de propiedad.
El carácter absoluto es atemperado por las meras restricciones administrativas; el carácter exclusivo por las servidumbres administrativas, y el carácter perpetuo por la prescripción.
Mera restricción administrativa: Las meras restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el interés público, que se concretan en obligaciones de no hacer, y aún pueden ser de hacer. Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposición de un cartel en la propiedad, la obligación de soportar una ochava, la obligación de albergar instalaciones eléctricas, etc. Sus caracteres son los siguientes:
-varias e ilimitadas en cuanto a su número y contenido, que no está fijado en modo alguno;
-no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio, no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado;
-generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren en igualdad de condiciones, a diferencia de la expropiación y las servidumbres, que se aplican a bienes determinados.
-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo exige el interés público, por el carácter inherentes que tienen al derecho de propiedad, por lo cual se mantienen mientras ésta subsiste con independencia de quien es el titular del dominio;
-ejecutorias: por regla general la administración puede aplicarlas concretamente por sí misma;
-imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.
Urbanismo: técnicas de intervención: Cada día cobra mayor importancia una especie particular de restricciones que son las que conforman las normas de urbanismo. Estas son un conjunto de “principios y normas que tienen por finalidad establecer patrones de habitabilidad y ocupación del suelo”. Comprende normas que regulan las superficies mínimas de los terrenos, alturas máximas de los edificios, distancias mínimas de retiros (de frente, fondo y laterales), superficies edificables, etc., según las distintas zonas en que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normas es de preponderante competencia municipal, a través de los Códigos de Edificación y de Uso del Suelo. Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo más saludable posible, en forma armónica y organizada, respetando los recursos naturales, el patrimonio cultural y los valores estéticos.
Límites: Los límites a la imposición de restricciones son la razonabilidad y la integridad, es decir, que en su extensión no pueden afectar las notas de exclusividad y perpetuidad del dominio.
Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con las servidumbres privadas: Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la dominialidad pública, se constituyen a favor de una entidad pública o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que éste sirva al uso público. Es una limitación de la propiedad en aras del interés público que afecta el carácter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurídica del titular del bien. Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definición:
-es un derecho real administrativo: porque se constituye sobre un bien determinado, en función del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo tiene su dueño, y tiene carácter administrativo porque su titular es una entidad pública o delegada por la misma, su finalidad es el uso público y su régimen jurídico es el derecho público;
-integra el dominio público, por lo cual, es inalienable e imprescriptible;
-el titular es una entidad pública, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una entidad pública, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios públicos, en los términos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.
-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o público, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, aún cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso público distinto a aquél a que está afectada la cosa.
-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso público: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia.
-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.
Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho público. La finalidad también es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el sólo interés particular, mientras que las administrativas con una finalidad pública. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio público, que están fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella.
Modos de constitución y extinción: Son varias las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una servidumbre.
a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda afectación de la propiedad particular debe tener origen en la ley;
b) por acto administrativo fundado en ley, de imposición, que materialice lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donación o disposición testamentaria;
c) por contrato administrativo, entre la entidad pública y el propietario particular;
d) por accesión: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad pública;
e) por usucapión o prescripción adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analogía ante la ausencia de normas de derecho público. Por lo tanto, para que opere la usucapión, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duración de veinte años (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre durante veinte años, manifestada por el uso continuado y pacífico que de manera visible y efectiva importe la ejecución de actos posesorios por parte de una entidad pública respecto al contenido de la servidumbre pública de que se trata.
Los modos de extinción son:
a) por ley, si así fue constituida;
b) por extinción del objeto principal de afectación (caso en que se desafecta un aeródromo, se extinguen las servidumbres aeronáuticas impuestas a heredades vecinas);
c) por confusión, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad beneficiaria;
d) por destrucción de la heredad sirviente;
e) por contrato, salvo que sean legales;
f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripción
g) por expiración del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado.
Indemnización: Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres públicas es el que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Si la servidumbre es creada por ley, y ésta excluye la indemnización, puede ser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.
Expropiación: definición y fundamentos: Marienhoff “medio jurídico en cuyo mérito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pública, previa indemnización”. Constituye una limitación al carácter perpetuo de la propiedad. El Estado, para la consecución del bien común, que es la causa final de su existencia, necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y puede ocurrir que éstos no estén en su poder ni los pueda crear o fabricar, sino integren el patrimonio de sujetos jurídicos distintos a él. En este último caso, goza de la facultad de utilizar diversas técnicas a través de las cuales puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, la celebración de un contrato de compra -venta o el ejercicio del poder tributario, pero existen circunstancias en que la Administración necesita de un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la voluntad de su propietario de desprenderse de él, y entonces, en la consideración de la prioridad del bien común por sobre cualquier otro individual, se concede al Estado esta herramienta jurídica de la expropiación, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la satisfacción del bien común, y por otro, salvar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad, protegido debidamente en el art. 17 de la C.N..
El fundamento de la expropiación, está entonces, en la causa final del Estado, que es “promover el bienestar general”, y en el respeto del derecho subjetivo a la propiedad individual.

Sujetos, objeto, presupuestos, causa e indemnización: Los sujetos de la relación jurídica expropiatoria son tres, el sujeto expropiante, el sujeto expropiado, y el beneficiario. El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaración de utilidad pública e impulsar el trámite para lograr que la expropiación se perfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiación regular, y la parte demandada del procedimiento de expropiación irregular. La Nación y la Provincia son los únicos entes con facultades para declarar la utilidad pública mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura. Sin embargo, la ejecución de dicha declaración la pueden llevar adelante dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, e incluso particulares, autorizados por ley o acto administrativo fundado en ley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Córdoba).
El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiación. Puede ser cualquier clase de personas, públicas –estatal o no estatal- o privadas –físicas o jurídicas- (art. 3 ley 21499 y art. 5 ley 6394). Es la parte demandada del procedimiento de expropiación regular, y la parte actora del procedimiento de expropiación irregular. El sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Puede identificarse el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quien expropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es lo que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaración de utilidad pública, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No está previsto expresamente en la legislación local, pero nada impide su existencia, siempre que se cumpla la finalidad de bien común prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonización, etc.
Objeto: La expropiación puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial. Comprende por tanto a todos los bienes, sean o no cosas, públicos o privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394). Quedan por tanto excluidos los derechos personalísimos: a la vida, al honor, la salud, la libertad, el nombre, etc. Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nación, o un Municipio de la Provincia o Nación, se requerirá justificar concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de utilidad pública expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pública que se encuentran satisfaciendo dichos bienes. Pueden ser objeto de expropiación los bienes inmuebles, incluso sometidos al régimen de propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos, los bienes afectados a un servicio público (art. 9 ley 6394), etc. Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento de la utilidad pública, sino también aquellos que convenga, y cuya razonable utilización en base a planos y proyectos convenga a ese efecto (art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394). La expropiación debe referirse a bienes determinados, aunque también puede referirse genéricamente a los bienes que sean necesarias para una obra a realizar. Si la declaración genérica comprende a inmuebles, deberá especificarse las zonas o áreas que serán afectadas por la declaración (art. 5 ley 21499; art. 2 ley 6394). Puede ocurrir también que no se necesite expropiar la totalidad de un bien, sino parte del mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos alternativas: que la parte restante resulte inútil, o que conserve la aptitud para una explotación racional. En el primer caso, se deberá expropiar la parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar la expropiación irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394). La superficie inadecuada podrá ser determinada por las partes mediante convenio, y si no, deberá fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el inmueble es rural, se deberá tener en cuenta la explotación a que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394). Asimismo, “Cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, el o los propietarios de estos últimos estarán habilitados para accionar por expropiación irregular si se afectare su estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los términos del artículo 51 incisos b y c” (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
Los presupuestos sustanciales para que la expropiación sea válida, de conformidad a lo establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificación de utilidad pública efectuada por ley y justa indemnización previa.
Causa expropiatoria: La única causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pública. Esta comprende todos los casos en que se procura el bien común. El bienestar general perseguido con la expropiación puede ser tanto material como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta finalidad de bien común es permanente, y debe por tanto existir tanto al momento de la sanción de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiación. La utilidad pública debe ser declarada por ley, y la misma está sujeta a control judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaración, por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si media grave y ostensible arbitrariedad.
Indemnización: La indemnización consiste en una retribución económica debida al sujeto expropiado en compensación al sacrificio exigido en el interés público. Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley expropiatoria establece además que debe ser en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que se efectúe en otra especie de valor (art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694). La indemnización justa significa que se debe restituir al propietario expropiado el mismo valor económico del que se le priva, cubriendo los daños y perjuicios que sean consecuencia de la expropiación. La extensión de la indemnización ha sido legalmente fijada en el art. 10 de la ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se establece allí que “la indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante”. El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesión (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394).
Mucho se ha escrito en relación a cuál debe ser la justa indemnización. En la opinión de Cassagne, la ley regula la indemnización con arreglo a pautas y principios que son propios del derecho público, y diferentes del sistema y categorías fijadas en el derecho privado. Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación. El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario. Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiación son aquellas que tienen causa próxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y están comprendidos el costo de mudanza, honorarios de quienes proyectan la nueva construcción que debe levantar el propietario, etc. Según la doctrina mayoritaria, también comprende el valor llave -entendido como la situación de preferencia otorgada por la clientela de una empresa en relación con sus competidoras-, y el valor empresa en marcha –valor de los activos de una empresa en plena producción, superior al de los de otra similar que esté por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido reacia en concederlos, asimilándolos al concepto de lucro cesante.
En relación a la exclusión del lucro cesante, no debe asimilarse valor objetivo con daño emergente y las consecuencias directas de la privación de la propiedad. Desde ya que debe considerarse que la aptitud de un bien para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los efectos de determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusión de la ley debe relacionarse con el lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, están comprendidas dentro de las consecuencias directas e inmediatas aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realización se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que razonablemente están incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es que la expropiación se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el expropiado. Respecto de las mejoras, sólo son indemnizables aquellas necesarias realizadas en el bien objeto de la indemnización luego de la declaración de utilidad pública. No se indemnizan otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499; art. 13 ley 13694).
El carácter de previa de la indemnización, impuesto por la Constitución, ha motivado la declaración de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que consolidaban las obligaciones de abonar una indemnización expropiatoria. El monto indemnizatorio no está sujeto al pago de impuestos o gravamen alguno.
El trámite expropiatorio: La ley prevé, básicamente, tres formas en que puede obtenerse la incorporación al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por ley sujeto a expropiación. Estas tres formas son: concertación directa, compra en remate público y juicio expropiatorio. A este último se puede llegar a su vez de dos maneras, según que lo inicie en calidad de actor el expropiante –expropiación regular-, o el expropiado –en los supuestos de la expropiación irregular. La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnización –y por ende, mensurar la misma-, es mediante concertación directa o avenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administración no puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en un 10% al máximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art. 14 de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nación (art. 13 ley 21499). Este es sin duda un límite legal a la capacidad de concertar de la Administración.- También prevé la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la expropiación, adquiera el bien en remate público.
El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las partes involucradas no llegan a un avenimiento en relación al valor del bien a expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cuál es la indemnización correspondiente, resultando competente, a nivel local, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional, el Juez Federal del con jurisdicción en lo contencioso-administrativo.
Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la acción expropiatoria regular, como actor, que por ley debería tramitar por el procedimiento de juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes 21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitar por el juicio ordinario en ambos casos. El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuación que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación u oficinas técnicas pertinentes, en la Nación, o Consejo General de Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394), aumentado en un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez otorgará la posesión judicial del bien. La litis se anotará en el Registro de la Propiedad si el bien es inmueble, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394). Otorgada la posesión judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos, acordándose a los ocupantes un plazo de treinta días para el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394).
El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no está embargado y que no pesan sobre él restricciones a la libre disposición de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).-
Ninguna acción de terceros puede impedir la expropiación, y los derechos de los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la indemnización, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y 29 ley 6394). A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la pericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la Nación, y a nivel local, la única prueba legalmente admisible es una tasación a cargo del Consejo General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el expropiado a través de un representante técnico. Si la expropiación es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura traslativa de dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto administrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley 21499; art. 21 ley 6394). La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a los seis años, contados desde el que el monto queda determinado con carácter firme y definitivo.
Desistimiento y abandono: El ente expropiante puede desistir de la acción promovida, mientras la expropiación no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se entiende que la expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesión y pago de la indemnización (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394). Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la acción expropiatoria, o no obtiene el avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los derechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mérito del cual se produce la caducidad de la declaración de utilidad pública, pues la autorización para promover la expropiación no puede ser mantenida sine die (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394). La ley establece que se reputa abandonada la expropiación si el sujeto expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) años de sancionada la ley si el bien está determinado; dentro de los cinco (5) años si el bien está comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de los diez (10) años si se trata de bienes comprendidos en una enunciación genérica. No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una Municipalidad autorizada a expropiar para la apertura, rectificación o ensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desagües; cuando se efectúa reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida.
La expropiación irregular: La expropiación irregular es un procedimiento previsto en protección del derecho de propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la Administración altera de hecho el ejercicio de su derecho de propiedad, sin iniciar el trámite judicial expropiatorio, permitiéndole al particular iniciar la acción él mismo, a fin de que la expropiación se perfeccione. La ley permite al expropiado interponer la acción expropiatoria irregular cuando existiendo una ley que declara la utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización, o de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para disponer de ella en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular una indebida restricción que importe una lesión a su derecho de propiedad (art. 51 ley 21.499; art. 32); , cuando la expropiación de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgánica, y si se afectare la estructura arquitectónica, su aptitud funcional o de algún modo resultare lesionado el derecho de propiedad (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
El juicio se regula por el mismo trámite de la acción expropiatoria regular, con la salvedad de que inicialmente el demandado puede oponerse a la expropiación. La acción prescribe a los cinco años computados desde que tienen lugar los comportamientos del Estado que tornan viable la acción.
Retrocesión: El derecho de retrocesión permite al expropiado y/o sus herederos obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiación, cuando a éste se le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la ley. El fundamento de este instituto está en la inviolabilidad de la propiedad. Si la utilidad pública es la única razón que permite al Estado apropiarse de un bien –previa indemnización-, en el supuesto en que esa utilidad no sea satisfecha dentro de los plazos razonables que fija la ley, cae el título que justifica el desapoderamiento forzoso, y en consecuencia, el expropiado tiene derecho a solicitar que la propiedad vuelva a su patrimonio. La ley local permite que se dé un destino distinto al establecido para la expropiación, siempre que sea dispuesto por ley y satisfaga el bien común. Puede lograrse la retrocesión por avenimiento o acción judicial. Para interponer la acción judicial, en los casos en que al bien no se le hubiere dado destino alguno en un lapso de dos años desde que quedó perfeccionada la expropiación, el expropiado debe en forma previa intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino correspondiente; transcurridos 6 meses desde esa intimación, sin que al bien se le haya dado el destino, la acción de retrocesión queda expedita sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, debe formularse reclamo administrativo previo (conf. art. 39 ley 21499).
En la ley expropiatoria de la Provincia de Córdoba, es necesario efectuar interpelación judicial previa a fin de que se de al bien el destino previsto, tanto en los supuestos en que no se haya dado al bien destino alguno, como en los supuestos en que se le haya dado un destino diferente. Transcurrido un año desde la interpelación previa, queda expedita la acción de retrocesión (art. 38 ley 6394). Como requisito sustancial del derecho de retrocesión, el expropiado deberá devolver la suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado, menos el importe correspondiente a las inutilizaciones del bien, más las mejoras necesarias o útiles, todo ello, dentro del plazo que fije la sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley 21499 y art. 40 ley 6394). Esta acción prescribe a los tres (3) o dos (2) años, a contar según lo dispuesto en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 6394.
Requisición: La requisición es una medida de carácter general, especie dentro de las limitaciones a la propiedad privada en interés público, impuesta para conjurar un estado de necesidad pública imperiosa, como puede ser la guerra, una catástrofe natural, calificada por ley, que provoca la pérdida del uso y goce del bien por un término, o la pérdida del bien mismo, como consecuencia de la ocupación o adquisición coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a indemnización. Se diferencia de la expropiación y de la ocupación temporal, en que éstas tienen efectos sobre un bien determinado, en cambio la requisición recae sobre bienes en general.
Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para contribuir a la defensa del país, en los términos del Art. 34 de la ley de defensa nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz. Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa indemnización, y procedimiento escrito (orden de requisa). En relación al objeto, la requisición puede comprender tanto la propiedad como el uso de cosas muebles, y la utilización temporaria de cualquier clase de bienes, incluso de inmuebles. La propiedad de éstos últimos no se adquiere forzadamente por requisición, sino por expropiación. Para determinar el alcance de la justa indemnización, se aplica por analogía lo dispuesto en materia expropiatoria.
Cabe aclarar que la requisición prohibida por la Constitución en el art. 17 es la que puedan llevar a cabo los “cuerpos armados”; debe entenderse por estos cuerpos armados, no las fuerzas armadas regulares que actúen en cumplimiento de su función, sino grupos armados irregulares que actúan en su propio nombre y no en nombre de la Nación, o fuerzas armadas regulares que actúan al margen de su función, ilegalmente.
Requisición de uso: ocupación temporánea: La ocupación temporánea constituye un derecho real administrativo en virtud del cual la Administración Pública adquiere por razones de interés público en forma transitoria o provisional el uso y goce de un bien ajeno de cualquier clase. Se diferencia de la expropiación en cuanto ésta implica la transferencia definitiva de la propiedad, mientras que la ocupación temporánea sólo implica el uso y goce de un bien, de carácter además, provisorio. Se diferencia de la requisición, por el carácter general de la misma. Existen dos formas de ocupación temporánea: la anormal y la normal: La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone directamente la autoridad administrativa, sin ley, y no genera derecho a indemnización, salvo la reparación de los daños que se causen a la cosa, y de los daños causados por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que determinaron la ocupación temporánea (art. 59 ley 21499; art. 45 ley 6394). Su duración no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60 ley 21499; art. 46 ley 6394).
La ocupación temporánea normal es causada por una necesidad normal no inminente (art. 58 ley 21499; art. 44 ley 6394), y requiere de ley que declare la utilidad pública. Dictada esta ley, puede establecerse por avenimiento, y en caso de no llegarse al mismo, judicialmente. Genera derecho a indemnización, la cual se calculará por las reglas de la expropiación (art. 61/62 ley 21.499 y 47/48 ley 6394). La indemnización comprende el valor del uso, los daños ocasionados al bien o cosa ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse necesariamente con motivo de la ocupación. Su duración no puede ser mayor a dos años. Vencido este lapso, el propietario podrá intimar la devolución del bien, y si transcurren treinta días desde dicha intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la expropiación, mediante la acción expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394).
Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporáneo no puede alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar de éste los elementos que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52 ley 6394). Las acciones judiciales derivadas de una ocupación temporánea están exentas de reclamo administrativo previo, y prescriben a los 5 años, computados desde que el ocupante tomó posesión del bien, para exigir el pago de indemnización, o desde que el ocupante debió devolver el bien, para requerir su devolución (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394).
MÓDULO 4: LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO PÚBLICO:

¿El Estado debe resarcir los daños producidos, y cuáles son las condiciones o requisitos para que ocurra?
TIPOS DE RESPONSABILIDAD: La división de la responsabilidad en contractual y extracontractual también es aplicable en el campo del derecho público. La responsabilidad contractual del Estado, deriva del incumplimiento de un acuerdo de voluntades entre el Estado y un particular, y no ha generado dificultadas en su aplicación y reconocimiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. En cambio, el camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, fue mucho más lento y controvertido, y en ese reconocimiento la labor de los juristas y la jurisprudencia fue clave para llegar a una concepción que establezca al Estado el deber de reparar los daños ocasionados en ejercicio de su función administrativa, legislativa y judicial.

EVOLUCIÓN: La aceptación de la responsabilidad del Estado, cuando éste desarrolla su actividad en el ámbito del derecho público, fue de tardía aparición en la historia. A grandes rasgos la evolución que tuvo lo referido a la responsabilidad del estatal pasó de sólo admitirse la responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho privado, pues el Estado soberano era considerado irresponsable, salvo casos excepcionalmente previstos. Sobre la base del principio de soberanía, se consideraba que el Estado soberano no podía provocar daños. Pero tal concepción, por la injusticia que implicaba para la víctima del obrar estatal fue abandonada, lenta pero progresivamente por los distintos ordenamientos jurídicos, para reconocer finalmente la responsabilidad del Estado en todos sus órdenes. El concepto de responsabilidad del Estado frente a los individuos por hechos dañosos de éste hacia terceros ha ido variando con el tiempo y en distintas formas. De la absoluta irresponsabilidad estatal y de sus agentes, sintetizado en el precepto de the king cant do no wrong, se evolucionó al reconocimiento de la responsabilidad del agente público, no así la del Estado. Luego se reconoció la de ambos, hasta consagrar finalmente la responsabilidad del Estado en forma directa, en el ámbito del derecho público.
Antecedentes históricos: En el derecho Antiguo, específicamente en Roma, en la época de la República, si bien se reconocían ciertos derechos frente al Estado, los individuos carecían de medios procesales concretos para hacer valer tales derechos. La regla general consideraba que el abuso que podía generar responsabilidad debía imputarse al funcionario, en la medida que tal obrar constituía una extralimitación de sus funciones. Estos eran los responsables ante los administrados y el Fisco formado por los fondos necesarios para la administración del Estado. En otras palabras, la obligación de reparar el daño causado era soportada por la persona que lo cometiera. Por otra parte, el fisco era considerado como el conjunto de bienes y fondos formado para la correcta administración del Estado, concepción que se fue perdiendo, en la época del Imperio, para confundirse con los bienes del emperador, lo que trajo aparejado que los mismos no fueran susceptibles de ninguna media legal. No se concebía en este período que el Estado pudiera ser deudor o acreedor, en el sentido que del derecho Moderno. Nadie en Roma tenía un crédito en contra del Estado. En consecuencia éste tenía el carácter de propietario irresponsable.
En los Estados Nacionales absolutistas era ilusorio responsabilizar a quien declaraba tener un poder surgido de Dios y ser su representante en la tierra. Durante la monarquía absoluta, se estructuró una concepción que impedía cualquier tipo de reparación a los súbditos por daños ocasionados por el Estado, salvo que el monarca lo dispusiese por su propia voluntad. Ninguna de las decisiones del monarca podía generar responsabilidad. Esta construcción suponía la infalibilidad del Rey, quien no puede obrar mal, ni puede causar perjuicio alguno. Tal estado de cosas no cambió con la Revolución francesa, que sustituyó la soberanía del monarca por la soberanía del pueblo, articulada sobre la idea del predominio de la voluntad general, considerada soberana e infalible. La soberanía del pueblo no reconocía limitaciones, porque se mantiene, en esta etapa, la concepción de irresponsabilidad estatal. Pero tales posturas no podían perdurar. En efecto, como enseña Cassagne, la justicia y la evolución de la ciencia jurídica no podían tolerar por más tiempo concepciones tan lesivas de derechos fundamentales del individuo, que tornaban ilusorios sus derechos.
El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, se inicia y consolida en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, reconociendo la responsabilidad por faltas objetivas en la prestación de servicios público y culminando con la aceptación de la responsabilidad del Estado por actos judiciales y legislativos. El surgimiento del Estado de Derecho, presupone una autolimitación de sus propios poderes por parte del Estado que permite reconocer, la posibilidad de reparación por actos o hechos que le sean jurídicamente imputables. Sobre tales bases, se inició un lento camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal cuando opera en el ámbito del derecho público.
A comienzos del siglo XIX, siguiendo la clasificación montada por la "teoría del Fisco" -de origen romano-, se distinguió entre los llamados "actos de gestión", y los actos de iure imperii. Los primeros eran considerados de naturaleza civil, por existir una igualdad de derechos entre las partes; los segundos donde no existía igualdad de derecho- caían en el dominio de las relaciones de poder. De esa distinción provino la atribución de una doble personalidad al Estado, en la que sólo podía ser responsabilizado en cuanto actuaba como persona privada (actos de gestión). La irresponsabilidad absoluta del Estado en el ámbito del Derecho Administrativo duró hasta fines del siglo XIX, cuando en el año 1873 el Consejo de Estado francés resolvió los casos "Blanco" y "Pelletier". En el caso “Blanco” emitido por el Tribunal de Conflictos francés el 8 de diciembre de 1873, el Sr. Blanco había interpuesto una acción a favor de su hija atropellada por una vagoneta al servicio de “Manufacture des Tabacs”, solicitando el reconocimiento de una indemnización por parte de la empresa. En el caso se resolvió que la responsabilidad del Estado no surge de la legislación civil - que regula las relaciones entre particulares-, sino que radica en la idea de falta de servicio, extraña al derecho civil, donde la noción de responsabilidad extracontractual exige la presencia de la culpa del agente. En cambio la falta de servicio, supone la ejecución irregular o defectuosa de un servicio público, que abarca toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituye la función administrativa del Estado, cuando ocasiona perjuicios a los administrados.
En “Pelletier” se distinguió entre la "falta de servicio" y la "falta personal", limitándose el responder del Estado únicamente al primer supuesto. Se entendía que se configuraba la faute du service cuando el funcionario cumplía con su obligación y sin embargo el servicio no funcionaba, funcionaba mal o tardíamente.
En cambio, había culpa del funcionario cuando éste se extralimitaba en sus funciones: en ese caso él sería el único y exclusivo responsable.
En el ámbito del common law, a mediados del siglo XX, se dictan normas que reconocen la responsabilidad del estado. Tal fue el caso del del ordenamiento jurídico británico a través del dictado de la “Crown Proceedings Act” de 1947 se sometió a la Corona a mismo régimen de responsabilidad que le cabe a una persona privada. Por su parte, en los Estados Unidos, a partir de la “Federal Trot Claims Act” de 1946, se reconoció expresamente la responsabilidad del Estado, aunque sólo se pudiera comprobar una actuación culposa del agente público (Agüero Piñero, Juan Pablo, Responsabilidad del Estado: una reseña de su evolución y situación actual, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, Foro de Córdoba, Año 1 N° 3 Año 2000). La responsabilidad del Estado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional. En nuestro país, la construcción jurídica elaborada en torno a la responsabilidad estatal procede de la labor jurisprudencial de la Corte Suprema. Es que desde la perspectiva normativa, fuera de lo establecido por el art. 1112 del Código Civil, en relación a la responsabilidad de los funcionarios públicos, no existe legislación que en forma general regule la responsabilidad estatal. Y en ese contexto, en el desarrollo progresivo hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, la labor de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha resultado fundamental.
Primera Etapa: La irresponsabilidad del Estado.

Esta primera etapa se destaca por el rechazo de la Corte al reconocimiento de la responsabilidad del Estado.
Si bien, en la causa “Bates Stokes y Cía. c/ Gobierno Nacional” (Fallos1:259), en la que los actores reclamaban la indemnización por daños causados con motivo de la inundación de galpones de la aduana, atribuida a empleados de la misma, el Alto Tribunal, reconoció la responsabilidad del Estado por tales hechos, tal criterio fue abandonado en fallos posteriores.
Al poco tiempo, en la causa “Seste Vicente y Seguich Antonio c/ Gobiernos Nacional (Fallos 1:317), va delinear la doctrina judicial preponderante en esta etapa.
En este caso, los actores perseguían una indemnización por el mayor tiempo que habían servido al Estado. Sostuvieron que se engancharon como personeros de guardias nacionales y, a pesar de que la guardia nacional fue licenciada en diciembre de 1861, ellos sirvieron hasta agosto de 1863. En consecuencia debía abonárseles un aumento proporcional del premio recibido por el enganche.
La Corte, para rechazar la demanda, destacó que, el Poder Ejecutivo Nacional es soberano en su esfera y como tal no puede ser arrastrado por los particulares ante los tribunales, sin su expreso consentimiento. Una solución contraria, expresó la Corte, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que se otorga al Jefe de la Nación, y el derecho de arreglar el pago de deudas públicas exclusivamente cometido al Congreso, art. 67 inc. 6 de la Constitución 1853-1860.
Igual criterio sostuvo en “Núñez Anselmo c/ Gobierno Nacional” (sentencia del 27 de agosto de 1872), ante un reclamo indemnizatorio de un súbdito español por una propiedad confiscada durante la guerra de la Independencia en la que se reclamaba la diferencia de precio entre el monto reconocido por le Estado Nacional y el precio del inmueble al momento de la confiscación.
En esta causa resolvió, como en otras causas anteriores, que el Poder Ejecutivo Nacional no podía ser demandado sin su expreso consentimiento.
A lo largo de este período que abarca desde 1860 hasta 1933, el Alto Tribunal mantuvo su tesitura de consagrar la irresponsabilidad del Estado Nacional, alegando por una parte que el Estado Nacional para ser demandado debía dar su expreso consentimiento. Además se sostenía que, el mismo no era responsable por el pago de daños y perjuicios por actos o hechos de sus dependientes por imperio del entonces artículo 43 del Código Civil (reformado por la ley 17.711 en 1968), que consagraba la irresponsabilidad de las personas jurídicas. En virtud de ello la irresponsabilidad estatal ocurría, tanto cuando el Estado producía actos de “gestión” (como persona jurídica), como cuando actuaba con actos de “imperio” (como poder público) (Coronel German A., Responsabilidad del Estado por acto ilícito de sus dependientes, en Revista d Derecho de Daños N° 9 sobre Responsabilidad del Estado, Ed. Rubinzal Culzoni, Sante Fe, 2000, p. 381).
A esta altura, debe recordarse que en relación a al actuación estatal, se partía de una doble personalidad del Estado., cuando éste actuaba como poder público o con “imperio” su irresponsabilidad se sustentaba en la soberanía estatal. En cambio, cuando realizaba actos como cualquier otra persona jurídica, su responsabilidad se limitaba al ámbito contractual, pero no extracontractual, pues el citado art. 43 del Código Civil, disponía que las personas jurídicas no respondían por los daños que pudieren ocasionar, cualquiera fuese el acto o hecho que lo generara.
Posteriormente, esta postura se flexibilizaría, admitiendo la responsabilidad del Estado en los casos en que exista una norma expresa que reconociera el deber de reparar los daños ocasionados por sus dependientes (Fallos 130:62).
No obstante, reiteramos, el criterio predominante de irresponsabilidad estatal, se mantuvo incólume., hasta avanzado el siglo XX.
En efecto, tal postura se mantuvo en los precedentes, “Gómez c/ Nación” (Fallos 2:36), “Cardinale c/ Municipalidad de Villa Mercedes” (Fallos 23:326), “José Wicki c/ Provincia de Entre Ríos” (Fallos 153:158), entre muchos otros.
En éste último caso, la Corte, aún admitiendo la comisión de excesos u errores por parte de la autoridad policial, no procedía la responsabilidad estatal, por haber actuado sus agentes en el ejercicio de la función de poder público.
Segunda Etapa. El reconocimiento de la responsabilidad
En 1933, la Corte en la causa “ Tomás Devoto y Cía. c/ Gobierno Nacional” (Fallos 169:111), va a iniciar una nueva etapa de reconocimiento de la responsabilidad estatal.
En el caso se había reclamado la reparación de los daños ocasionados con motivo del incendio provocado por la culpa o imprudencia de unos empleados nacionales que intervenían en la reparación de una línea telegráfica del Estado; el siniestro había tenido inicio en el campamento de los dependientes, a causa de chispas desprendidas de un brasero que se utilizaba en un terreno cubierto de pasto seco y sin las suficientes precauciones.
El máximo Tribunal, va a reconocer la responsabilidad estatal por los hechos de sus dependientes y sostuvo “el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que él ha ocurrido por falta de atención de los agentes del Gobierno, y en tanto éstos ejecutaban trabajos bajo su dependencia”. Formulando, para condenar al Estado, una interpretación extraída del Derecho Privado y haciendo mención expresa de los Art. 1113 y 1109 del Código Civil.
Es decir, a partir de esta etapa la Corte comienza a admitir la responsabilidad estatal por culpa y por la acción de sus dependientes, en perjuicio derivados de la explotación de un servicio público, sin que fuera impedimento para ello, el antiguo art. 43 del Código Civil.
Tercera Etapa. De la responsabilidad indirecta del Estado a responsabilidad directa. La responsabilidad por falta de servicio: En 1938, en el caso “Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos 182:5), la Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos Aires, por la prestación defectuosa del servicio de expedición de certificados registrales, incorporando la noción de falta de servicio como fundamento de la reparación del daño ocasionado. La causa había sido iniciada por Ferrocarril Oeste, con el objeto de obtener el pago de una suma de dinero que había tenido que abonar al reivindicante de un terreno para recuperar su propiedad. El origen del perjuicio sufrido por la empresa actora se encontraba en un certificado del Registro de Propiedad de la provincia, expedido en 1914, que acreditaba el dominio de un lote de terreno en cabeza de quien había sido su titular, pero que ya lo había enajenado por escritura pública debidamente inscripta en el mismo registro certificante. El informe erróneo, motivó que el Ferrocarril Oeste adquiriera el inmueble a quien ya no era su titular y previo juicio de reivindicación, fue condenada abonar una suma de dinero al verdadero propietario. Por tal motivo Ferrocarril Oeste plantea ante los tribunales su reclamo en contra de la Provincia de Buenos Aires, tendiente a obtener la reparación por el daño sufrido por el defectuoso obrar del Registro de la propiedad provincial.
La Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos Aires por la prestación defectuosa del servicio de expedición de certificados registrales. Para ello recurre nuevamente al art. 1113 del C.C., es decir continúa invocando la responsabilidad indirecta, pero por primera vez hace referencia, en forma conjunta, a la norma contenida en el art. art. 1112 como fundamento de la responsabilidad del Estado.
Recordemos que éste último establece: “Los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de éste Título”.
Hasta ese momento, la mayoría de la doctrina interpretaba que el art. 1112 del C.C., hacía referencia únicamente a la responsabilidad del funcionario frente al Estado y que no involucraba a éste en su responsabilidad frente a los particulares damnificados (Agüero Piñero, Juan Pablo, op.cit., p. 17).
Esta línea jurisprudencial, si bien no implicó el reconocimiento de un responsabilidad directa ni tampoco de naturaleza objetivo, la importancia del fallo radica en reconocer que las relaciones en materia de responsabilidad del Estado se rigen por el Derecho público y que la aplicación del Código Civil se realiza por razones de justicia y equidad y en la incorporación del concepto de falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estatal.
A partir de “Vadell Jorge c/ Provincia de Buenos Aires” de 1984 (Fallos 306:2030) la Corte, comienza a adoptar el criterio de que el Estado es responsable en forma directa y objetivamente por los hechos y actos administrativos irregulares.
En este caso, la Corte responsabilizó a la Provincia de Buenos Aires por daños producidos en razón de las omisiones en que incurriera el Registro de la propiedad, que había atribuido el dominio de un inmueble a quien en realidad no le correspondía, otorgándose escritura en perjuicio del actor.
La Corte, para fundamentar la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que: “quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución , principio que encuentra su fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 C.C. y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 C.C., al que ha remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten”.
Agregando que “no se trata de un responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosos”.
Como señala Cassagne, “la principal consecuencia que se desprende la doctrina de “Vadell” consiste en que al desplazarse la culpa como factor de atribución, no resulta necesario acreditar la culpa del agente y ni siquiera individualizar al autor del daño. Basta acreditar el funcionamiento defectuoso o irregular del servicio para que se configure el factor objetivo que permita atribuir la responsabilidad” (Cassagne Juan Carlos, Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Jornadas de la Universidad Austral, junio de 2000).
De lo expuesto puede concluirse que la responsabilidad del Estado será siempre “directa”, ya que es considerada como producida por el Estado mismo y “objetiva”, entendiendo por tal su inexcusabilidad de la reparación frente al daño material producido en ejercicio regular o irregular de las funciones o servicio, aún cuando no haya un reproche subjetivo de atribución en el sentido tradicional.
FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL.
Algunos autores, entre los que éste autor ubica a Duguit, considera que la responsabilidad del Estado por los daños que ocasione encuentra su fundamento en los “riesgos sociales”, lo cual implica excluir la “culpa” estatal como fundamento de su deber de resarcir los daños que produzca por los hechos o actos que le sean imputables (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot, p. 695). Esta teoría, según Bianchi, preconiza la responsabilidad objetiva y excluye la noción de culpa se opone naturalmente a la de quienes ven en esta última el fundamento del deber de indemnizar a cargo del Estado.
“Como puede verse ambas doctrinas acusan una marcada influencia civilista propia de la explicación de la responsabilidad en una etapa en que el derecho público no había desarrollado todavía sus potencias autonómicas” (Bianchi Alberto. B, Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.).
Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que expresamente reconozca el deber de reparar el daño causado. Es la posición adoptada en nuestro país por Bielsa. (Marienhoff Miguel S., op. cit, p. 696). Según Dromi, en opinión que compartimos, el fundamento de la responsabilidad estatal se encuentra en la Constitución, toda vez que la actividad de alguna de sus órganos causa un perjuicio especial a un habitante de la Nación, en violación de los derechos que la misma Constitución consagra. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 11° Edición, Buenos Aires, 2006, p.1078, en igual sentido Marienhoff Miguel S. op.cit, p. 698 y ss.,). Y agrega, el autor citado, que de nuestro ordenamiento constitucional pueden extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal:
a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: Los Art. 4 y 16 in fine de la C.N., determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto – legítimo o no- de cualquier órgano, deben restablecerse la “igualdad de todos los habitantes” mediante una indemnización a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.
b) Garantía del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que nadie puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado, en consecuencia, toda vez que el Estado afecte un derecho debe indemnizar.
c) Derechos adquiridos: los derechos individuales reconocidos en la C.N. (Art. 14 a 20, 28 y 75 inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado. Por eso no se los puede desconocer sin indemnización.
En conclusión, del propio texto constitucional puede extraerse el fundamento del deber de reparar del Estado. De la norma suprema, surge la protección a los derechos de los administrados contra cualquier daño injustamente, por cualquiera de su órganos, sea en ejercicio de la función administrativa, legislativa o judicial (Dromi Roberto, op. cit., p. 1079).
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD ILEGITIMA.
Evolución. Remisión.
Como se señalado, la responsabilidad estatal por su obrar ilegítimo, tras iniciales criterios que sostenían la irresponsabilidad estatal, se fue abriendo paso posturas que paulatinamente admitieron la responsabilidad estatal. Concretamente, nuestra Corte Suprema lo reconoció a partir del citado caso “Devoto”.
Presupuestos: Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos ilegítimos, se han señalado los siguientes presupuestos:
a) Que el acto o hecho dañoso sea imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones. Lo que se requiere es atribuir las consecuencias jurídicas de una conducta del agente estatal al Estado y para ello, la Corte Suprema, ha recurrido a la “teoría del órgano”. En virtud de esta teoría, el Estado no puede actuar sin órganos, porque solamente a través de ellos puede expresar su voluntad y su acción. De modo que cuando actúa el órgano, es como si actuara la persona jurídica, en este caso el Estado.Pero para establecer la imputación de la conducta del agente estatal, se requiere que éste haya actuado en ejercicio o en ocasión de la función. Determinando el alcance de tal exigencia, Mertehikian, señala que “en tanto los perjuicios sean provocados por la actuación de un órgano del Estado en ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por el ordenamiento jurídico, el Estado deberá responder por las consecuencias patrimoniales de tal actuación. (Mertehikian Eduardo, op. cti., p. 89). En otras palabras, el daño es necesario que sea provocado por la persona del agente o funcionario, actuando en el ámbito del vínculo que se establece con la función asignada. En todo lo que exceda ese ámbito, la responsabilidad recaerá en cabeza del agente (falta personal) y no en la organización (falta de servicio).
b) Daño resarcible en los derechos del administrado. Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un daño cierto, real y efectivo en el afectado, que puede comprender el daño patrimonial como el daño moral actual o futuro. Lo que como es lógico, excluye los daños puramente eventuales o hipotéticos.
c) Falta de servicio. La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se genera en la idea de falta de servicio. Ahora bien, ¿en qué caso nos encontramos frente a la falta de servicio estatal? Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso “Vadell”, la existencia de la falta de servicio se verifica por cumplir, el Estado, de un modo irregular los deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurídico (Constitución, ley, reglamento o acto) o por el defectuoso funcionamiento del servicio público. Agregando el Alto Tribunal que, quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecución. Es decir, que siempre que el servicio no funcionó, funcionó mal o tardíamente se configura la responsabilidad estatal. En este sentido, López Mesa, considera que los daños de dicha prestación defectuosa del servicio puede provenir de:
a) un deficiente funcionamiento o una deficiente organización: por negligencia, errores, pérdidas de documentación, ejecuciones materiales irregulares;
b) un funcionamiento tardío: retardo abusivo en la reparación de un edificio, en la demora innecesaria en la realización de trámites administrativos para efectivizar una expropiación dispuesta por ley;
c) una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no prestado (López Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 86).
En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se independiza de la de la idea de culpa y no requiere individualización del autor del daño (Cassagne Juan Carlos, La Responsabilidad extracontractual del Estado en la Jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215).
Es directa porque toda conducta dañosa se atribuye directamente al Estado, de cuya organización forma parte el agente estatal causante del daño, en la medida que todas las personas que el Estado designa en funciones por él encomendadas son su órganos, y a la vez las personas físicas que desempeñan la titularidad de tales órganos se identifican con el ente, en este caso el Estado (Lopez Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix A. – Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2004, p. 55). Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente.
d) Conexión causal entre la conducta y el daño. El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la existencia de un nexo causal adecuado entre el acto imputable a la Administración y la lesión sufrida por el reclamante, supuesto que puede tener lugar, aun cuando no se identifique al funcionario o agente autor del perjuicio. (Agüero Piñero, op.cit. p. 20).
La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condición indispensable para que pueda atribuirse al Estado el deber de resarcir el daño “la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido” (CSJN, 30/6/99, “C., J.A. y otros”, L.L.2000-B-498).
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD LEGITMA.
La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lícito tuvo mayores reparos y un reconocimiento tardío en la jurisprudencia, transitado un período en que ella no era reconocida a su aceptación en el estado actual.
La evolución en la jurisprudencia
Primera etapa: la irresponsabilidad
En una primera postura de la Corte Suprema, se rechazó la responsabilidad del Estado cuando estaban en juego daños producidos por el obrar lícito de aquél.
En la causa “Establecimientos Gratry S.A. c/ La Nación” (1938), en la que se reclamaba la indemnización por la aplicación de tributos, la Corte puntualizó que “el ejercicio de un poder legal, como lo es el de crear impuestos, o modificar los existentes…puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea obstáculo contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideración de una garantía – la de propiedad privada- que no puede interpretarse con semejante extensión” (Fallos180:107).
Desde esas época, la Corte rechazó la responsabilidad del Estado por su obrar lícito, con fundamento en el principio del art. 1071 del C.C. y en el alcance asignado al derecho de propiedad, que suscita amparo constitucional sólo frente al desapoderamiento directo y no ante el perjuicio resultante del ejercicio de poderes legítimos (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 105).
Segunda etapa: El reconocimiento de la responsabilidad por el obrar lícito
En 1946, la Corte modificaría su postura. En efecto, en una causa en la que reclamaba una indemnización por a raíz de inundaciones producidas en campos de particulares por obras hidráulicas efectuadas por la Provincia de Buenos Aires, la Corte admitió la responsabilidad estatal por su obrar lícito (CSJN, “Laplacette c/ Provincia de Buenos Aires” L.L:, 29,697).
Posteriormente, la Corte consolidará su postura de aceptación de la responsabilidad estatal por su obrar legítimo a partir del dictado de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 1975 en la causa “Los Pinos S.A. c/ Municpalidad de la Capital”, en la que se encontraba en discusión la indemnización por perjuicios ocasionados por la revocación por razones de oportunidad y conveniencia, de un permiso otorgado por la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires para el funcionamiento de un albergue por horas.
Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnización tenía por objeto tutelar la incolumidad del patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una autorización anterior. Señalando que el sacrificio impuesto en forma particular a Los Pinos S.A., en beneficio de toda la comunidad, no era propio que fuese soportado únicamente por aquélla, puesto que de ese modo lo sería en desmedro del principio de igualdad ante las cargas públicas, consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (CSJN, 22/12/1975) L.L. 1976-B-300).
Criterio seguido en otras causas posteriores: “Cantón c/ Gobierno Nacional” (LL1979-C-219), Motor Once (LL, 1988-A-5), Tejeduría Magallanes (LL, 1990-C-454), entre muchos otros.
Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuando la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares – cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general- los daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 107).
Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lícita
Siguiendo a Comadira, sostenemos que el fundamento de la responsabilidad del estado por su actividad lícita, radica en las garantías de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la Constitución Nacional (arts. 14,17,16,19 y 28) (Comadira Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima, ED Suplemento de Derecho Administrativo de fecha 31/10/2002).
Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita
A los fines de la procedencia de la indemnización por la actividad lícita del Estado, se exige:
a) La existencia de un daño actual y cierto;
b) La relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio;
c) La posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado;
d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en la medida en que existen ciertos perjuicios o daños universales que deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos.
e) El sacrificio especial. El daño para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufrido por una persona en particular o un número determinado de ellas y además constituir una afectación irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior o una carga desproporcionada al exigible igualitariamente a raíz de la vida en comunidad.
Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lícita
Las situaciones en las que es procedente la indemnización por el ejercicio de una actividad lícita del estado son diversas, y en muchos casos, está prevista legalmente la reparación.
A título de ejemplo, y sin pretender agotar la casuística, podemos señalar los siguientes:
a) Expropiación de un bien privado por causa de utilidad pública;
b) La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia;
c) La realización de obras públicas que deriven en una disminución en el valor de los inmuebles linderos de particulares;
d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el derecho de particulares que tenían a su cargo dichas actividades y que debieron cesar su fabricación o comercialización de los respectivos bienes;
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN
En este capítulo abordaremos el estudio de situaciones en las que el Estado provoca daños por su falta de actuación, en por ejemplo cuando omite indicar que un río habilitado para los bañistas está contaminado, o si se omite en una ruta indica que existen animales sueltos o que se están realizando trabajos de reparación. A tal fin analizaremos bajo que condiciones, debe responder patrimonialmente por tal omisión.
Según Cassagne, la responsabilidad estatal surge cuando hay una omisión antijurídica del Estado, pues requiere que éste o sus entidades descentralizadas incumplan una obligación legal expresa o razonablemente implícita del ordenamiento, vinculada al ejercicio del poder de policía administrativa. La responsabilidad, en estos casos, encuadra dentro del presupuesto que alude a la falta de servicio.
En consecuencia, el deber de reparar estatal se configuraría frente a:
a) Omisión imputable materialmente a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones.
b) Daño resarcible en los derechos del administrado.
c) Falta de servicio, por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio a su cargo.
d) Conexión causal entre la conducta y el daño.
Es decir, que de los requisitos de la responsabilidad por la actividad ilegítima, surge una variación, porque no estamos frente a un hecho, considerado como conducta positiva, sino que el Estado deja de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la producción del daño en la persona o los bienes de un particular.
La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, en la causa “Torres” analizó con claridad los presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado por omisión.
Se trataba de una demanda por daños y perjuicios originados por una crecida que arrasó la defensa aluvional – considerada insuficiente – que había construido la provincia de Mendoza. Como consecuencia de ella, fueron destruidos plantíos y otros bienes del actor.
El tribunal consideró que en este caso no había existido una omisión antijurídica, como presupuesto inexcusable del deber de responder, pues no existía una obligación legal que impusiera determinado deber de hacer, por lo que el administrado carecía del derecho a exigir el cumplimiento del acto omitido (L.L., 1989-C- 512, con comentario de Cassagne Juan Carlos).
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA
La responsabilidad del Estado por actos legislativos ha sido una de las últimas en ser reconocida. Y ello obedece sustancialmente a que durante largo tiempo, debió vencerse una gran resistencia radicada en la consideración de que al ser el Parlamento el depositario de la voluntad popular y la ley expresión de esa voluntad, ella no era susceptible de causar daños resarcibles a un particular.
Superados tales criterios, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en comprometer la responsabilidad estatal por actos del Poder Legislativo.
La responsabilidad estatal por el dictado de una norma inconstitucional
Según Dromi, en relación al Estado-Legislador, la responsabilidad estatal puede derivar de una ley válida (por el ejercicio normal de sus potestades legales, en caso por ejemplo, de una ley que monopoliza una actividad, que hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados) o de una inválida (en caso del dictado de una ley declarada inconstitucional por los tribunales) En este último caso, agrega el autor citado, no existen dudas que el dictado de una ley inconstitucional, declarada tal por una sentencia judicial firme que ocasiona un perjuicio debe ser indemnizado. En tal caso, nos encontramos frente a un supuesto de obrar ilícito del Estado, en consecuencia, habrá que remitirse a los presupuestos de responsabilidad por su obrar ilegítimo, a los fines de determinar la procedencia de la reparación del daño ocasionado. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, 11° Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082.).
Ley que reconoce la reparación del daño
En algunos supuestos, la norma determina la reparación del daño o lesión jurídica al damnificado.
En este caso no surgen inconvenientes, en la medida en que deberá adecuarse el resarcimiento al daño efectivamente ocasionado.
A título de ejemplo, puede citarse la ley de expropiaciones, la ley 24.043, que tuvo la finalidad de otorgar una compensación económica a aquellas personas que hubieran sido puestas a disposición del P.E.N. durante la vigencia del estado de sitio, o que hubiesen sufrido detención en virtud de actos emanados de tribunales militares.
La responsabilidad estatal por el dictado de una norma válida o lícita
En relación a las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son consideradas lícitas, la regla es que, en principio no genera la responsabilidad estatal. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, 11° Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082 y ss.).
No obstante existen supuestos excepcionales en que la viabilidad de la responsabilidad aparece indiscutible. En tal sentido, Palazzo, citando destacada jurisprudencia ha señalado que “la sociedad representada por el Estado, se presta a sí misma un servicio que ha de redundar en beneficio de la comunidad toda. En consecuencia, si en virtud de tales prestaciones se produce un daño a uno o varios componentes de dicha comunidad, es justicia que, en alguna medida y dentro de lo posible, dicho menoscabo sea soportado por toda la sociedad y no únicamente por quien ha sido el sujeto accidental pasivo del perjuicio” (Palazzo Jose Luis, Responsabilidad del Estado por acto legislativo, Lexis Nexos Córdoba, 2006-2-218).
En efecto, la Corte Suprema, en diversos precedentes, ha reconocido la responsabilidad estatal por acto legislativo, sobre la base de que el daño producido, constituya un perjuicio especial sufrido por el particular. El daño debe individualizarse con relación a una persona o grupo especial, particular o singular, no universal o general.
En “Establecimientos Americanos Gratry” (Fallos, 180:107), el Alto Tribunal, si bien rechazó el reclamo efectuado por el actor, estableciendo la legitimidad de la facultad estatal de crear impuestos o modificar los existentes, aun cuando vulnere la propiedad privada, consideró que “no se reúnen el perjuicio que se dice experimentado la condición de especialidad necesaria que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad”.
En la causa “Cantón”, en la que se cuestionaba un decreto del Poder Ejecutivo que había prohibido la importación de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato, que había tenido comienzo de ejecución. En este caso, al Corte Suprema reconoció la facultad del Poder Ejecutivo para dictar medidas como la cuestionada, no obstante, señaló que tal actividad lícita pude ser causa eficiente de daños a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente cuando afecte derechos amparados por garantías constitucionales, pues las potestades normativas reconocidas encuentran su límite ante relaciones jurídicas concertadas bajo regímenes anteriores, especialmente si los nuevos no contemplan sistemas reparatorios. (Fallos 301:493).
En “Columbia”, la actora , una entidad financiera, cuestionó la modificación de los índices de préstamos de capitales ajustables. La Corte, descalificando el fallo del tribunal de segunda instancia, que había acogido la demanda, consideró que éste tribunal había omitido de considerar la especial relación de sujeción que vinculaba a las partes (por tratarse, la actividad de la actora, de una actividad que encerraba riesgos derivados de su sujeción a una intensa actividad regulatoria por parte del Banco Central) y no se había dado un adecuado tratamiento a dos requisitos propios de este tipo de responsabilidad, la existencia de un “sacrificio especial” y la denominada “ausencia del deber jurídico de soportar el daño”.
A modo de síntesis
En conclusión, la doctrina y la jurisprudencia han admitido que la actuación del Estado puede comprometer la responsabilidad en el campo extracontractual por el ejercicio de su actividad legislativa – aun cuando ésta sea ejercida dentro del marco establecido por la Constitución- ; debiendo el damnificado, acreditar:
a) la existencia de una daño cierto, real y apreciable en dinero;
b) relación de causalidad entre la norma y el daño;
c) la existencia de un sacrificio especial;
d) la ausencia del deber jurídico de soportar el daño.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
El ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los órganos del Estado, puede dar origen a la responsabilidad estatal, en aquellos supuestos que tal actividad provoque daños a los particulares. Si bien, debe puntualizarse que, en comparación a los otros supuestos de responsabilidad, la responsabilidad estatal por la actividad jurisdiccional, constituye un supuesto de tardío reconocimiento.
En efecto, como señala Cassagne, este tipo de responsabilidad recién fue admitida en el último tramo de la evolución de las tendencias doctrinarias que postularon el reconocimiento de la responsabilidad estatal (Cassagne , Juan Carlos, op. Cit. T.I, p. 302 y ss.). A su vez, está rodeada de una serie de condiciones específicas, que impiden su equiparación con el sistema aplicable a los otros tipos de responsabilidad estatal, debiendo destacarse entre ellos el carácter excepcional o restrictivo de su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia.
En ese sentido, el citado autor considera que “ se trata de una responsabilidad de carácter excepcional dado que en toda comunidad jurídicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genérica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular – sin indemnización- de soportar los daños que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensión”. (Cassagne, op. Cit. T.I, p- 302 y ss.).
A diferencia de otros supuestos de responsabilidad, existe un deber genérico de soportar los daños causados por la actividad legítima o ilegítima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares.
Sin embargo, como señala Agüero Piñero, esa carga de contribuir al bien común, representado por la realización de la justicia en el seno de la comunidad, genera en algunos supuestos excepcionales injustificados y excesivos daños que deben ser reparados, (Agüero Piñero, op. cit. p. 24), tanto en perjuicios derivados de procesos penales como civiles o comerciales, derivados de errores judiciales o por un anormal funcionamiento del servicio de justicia.
IX.1. Tipos de responsabilidad por ejercicio de actividad jurisdiccional: error judicial e irregular funcionamiento.
La responsabilidad por error judicial
El error judicial, siguiendo a Trigo Represas y Lopez Mesa, es todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o el derecho y la equidad, desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debía llegar.
Es un verdadero acto ilícito” (Trigo Represas, Félix – Lopez Mesa Marcelo, op. cit. p. 170).
En este supuesto, habrá de distinguir dos etapas a los fines de la determinación de la responsabilidad estatal.
En primer lugar, habrá que determinar la existencia del error judicial a través de la revisión de la resolución judicial de la que surge el error, en la medida que resulta imprescindible remover el efecto de la cosa juzgada que, a pesar del error, la sentencia judicial ostenta, y en caso de prosperar, se abriría el camino de la posible indemnización. (Mertehikian, op. cit. p. 260).
En ese sentido la Corte Suprema ha establecido que “en principio sólo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta l sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría un recurso contra un pronunciamiento firme, no previsto ni admitido” (CSJN, “Vignoni Antonio c/ Gobierno Nacional “ L. L. 1988-E-224).
El ejemplo característico es el de una sentencia condenatoria por error judicial, la cual debe ser declarada ilegítima y dejada sin efecto, para tornar procedente el reclamo de la indemnización de los daños provocado por la sentencia ilegítimamente dictada.
Asimismo, como lo sostiene Cassagne, “debe admitirse la responsabilidad del Estado, cuando no exista revisión de la cos juzgada formal o material de una sentencia definitiva, si se dispone una detención indebida – por un plazo que exceda el razonable- de una persona que después resulta absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva detención pueda calificarse de arbitraria”. (Cassagne op. Cit. p. 304).
En nuestro país, algunas las provincias han reconocido – vía constitucional (Chaco (arts. 21 y 72), Chubut (art. 28), Entre Ríos (Art. 19), entre otras o legal (Santiago del Estero, Código Procesal Penal (art. 443), La Pampa (Código Procesal Penal, (art. 549) entre otras)– el deber de reparar los daños derivados de mantener una persona privada de su libertad en forma preventiva si el imputado resulta sobreseído o absuelto por sentencia firme.
La responsabilidad por irregular funcionamiento del servicio de justicia.
A diferencia del supuesto anterior, el irregular funcionamiento del servicio de justicia, no requiere un pronunciamiento previo sobre el error y no surge necesariamente de la actividad de los jueces o magistrados, sino que puede incluir la labor realizada por funcionarios, empleados y otros auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de justicia. (Trigo Represas – Lopez Mesa, op. cit. p. 173). Como señala Tawil, se trata de una responsabilidad “que se origina como consecuencia de los daños producidos por el funcionamiento de la máquina burocrática”. (Tawil Guido Santiago, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 68).
Así, por ejemplo, la Corte Suprema reconoció la responsabilidad estatal por actos de funcionarios judiciales, en una causa en la que se había extraído en forma fraudulenta –por parte del Secretario del juzgado- fondos de una sucesión, que se encontraban depositados en el Banco Nación a la orden del Tribunal (Fallos 177:171).
En otra causa, en la que se había realizado la entrega de una orden de pago judicial a una persona distinta del destinatario, en la que se acreditó que el Secretario del Juzgado omitió el debido control al momento de la entrega. En tal caso, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, condenó al Estado Nacional a reparar el daño ocasionado al verdadero acreedor de los fondos depositados (Lusquiños Horacio c/ Estado Nacional “ J.A. del 2/2/2000, p. 45).
Del análisis de la jurisprudencia, se advierte que para los supuestos de error judicial se ha establecido con nitidez los requisitos que tornan procedente la reparación del daño ocasionado. Aspectos que no surgen tan claramente en materia de irregular funcionamiento, para lo cual debe recurrirse a un análisis casuístico, que según Mertehikian, ha respondido a análogos principios que los exigibles en caso de omisiones a un deber legal. (Mertehikian Eduardo, op.cit.,p. 260). --