UNIDAD FUENTES DEL DERECHO.
¿Cuál es la fuente del derecho por excelencia para el positivismo jurídico?
La Ley

UNIDAD INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
¿Cuál es el rol del intérprete en el iuspositivismo?
El juez aplica excepcionalmente interpreta

UNIDAD TENSIÓN ENTRE IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO.
En la visión del nacional socialismo, el derecho natural obedece a una:
noción accidental de persona

Para Cicerón hemos de explicar la naturaleza del derecho
deduciéndola de la naturaleza del hombre

En la clasificación de los derechos naturales de Hervada el derecho a la legítima defensa es
un título subsiguiente

Para Hervada, “la medida positiva que sea insuficiente respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo positivo, esto es, un derecho positivo con toda su fuerza, pero no anula la razón de insuficiencia y, por consiguiente deja vivas las posibilidades y las vías de ajustamiento suficiente”. Ello implica que la medida positiva es:
Insuficiente

Explique el concepto de aequitas judeo-cristiana

Aequitas significa EQUIDAD JUDEO-CRISTIANA: la tradición judeo-cristiana en su exaltación de la “humanidad”, la “piedad”, la “benignidad”, la “misericordia” muta el concepto de equidad, de lo justo, haciéndolo atemperar, acomodando de esta manera el derecho en consideración a las circunstancias del caso, a causa del “bien común” o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas. Ejemplos: Indultos, beneficio de litigar sin gasto.
Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana se asiste a una exaltación de la humanitas, de la pietas o de la benignitas, virtudes éstas que no tardarán en interferir en la depurada conceptualización del derecho elaborado por la jurisprudencia romana.
En este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la corrección, ya no de la ley sino del ius. Ahora bien: dicha corrección se realiza en función de ciertas reglas provenientes de la moral judeo-cristiana, las que no sólo justifican el abandono de las formalidades propias del ius clásico, sino que, con el paso del tiempo, concluyen por impregnar la concepción del ius o aequitas de la época.
La equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”. En esta perspectiva, expresa que “la atemperación de lo debido puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad humana; otras procede de la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no dañe otros valores no menos importantes”.
HERVADA dice que la EQUIDAD radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo derecho acomoda, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”. “La atemperación de lo debido puede tener diversas causas. Unas veces procede de la misericordia, cuando las penas se alivian o se perdonan. Otras veces su causa es la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no dañe otros valores no menos importantes.

Explique y ejemplifique el factor cantidad y cualidad a la hora de determinar las medidas naturales del derecho
Según HERVADA, la "cantidad y cualidad son criterios de ajustamiento de las cosas". Por lo cual la primera "ajusta cosas por igualdad numérica" y la segunda la segunda "iguala las cosas".
Ejemplo: El caso fallado por la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en el que se debatió el ajuste de las cuotas alimentarias debidas entre cónyuges divorciados.
Primer elemento -cantidad-, el Tribunal expone: "probado el deterioro de la moneda, no queda otra alternativa que la adecuación de la cuota", toda vez que "dicho reajuste no implica un crecimiento real de la pensión sino el mantenimiento del contenido intrínseco de la obligación, reajustando sólo su expresión nominal". Por ello -agrega- corresponde hacer lugar a la queja de la actora "de suerte que el incremento real de la pensión se resolverá sobre la base de la cifra actualizada, al día de la fecha, de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor.-
Toda persona tiene, por su condición de tal, un derecho "natural" a los alimentos. Pero, con ello, apenas se ha comenzado el proceso de determinación de lo justo concreto. A lo dicho, debe agregarse otro elemento objetivo, a saber, el "deterioro de la moneda", consecuencia de un factor igualmente objetivo: la inflación. Tales elementos "ajustables", "medibles" o "comparables", como expresa Hervada, son, pues, un dato de la realidad y, por tanto, se imponen a las partes, quienes, ante su existencia, se ven compelidos a modificar una "medida" positiva, reajustándola de conformidad con tales elementos naturales.
La alteración no debe ser arbitraria sino, para seguir la conocida terminología constitucional, "equitativa" o "proporcional", es decir, lo estrictamente necesario (ni más ni menos) para que sirva a la finalidad a la que se destina: proveer alimentos en medida suficiente a las necesidades de los menores.
Con respecto al segundo factor cualidad: el fallo bajo examen expresa que "a efectos de estimar las necesidades de los menores, debe tenerse en cuenta el nivel socio-económico y cultural del que éstos gozaban hasta el momento en que se desencadenó el conflicto paterno» Para ello, para la fijación del 'quantum' se tendrá en cuenta la condición económica y social de las partes, a través de sus actividades y sistemas de vida". Como dice Hervada, de "igualar las cosas", en el caso, la prestación alimentaria en función de la cualidad de vida de que gozaban los menores antes de la separación conyugal.





Cap. 1
La Persona fundamento del Derecho
Introducción:
Ubi societas, ibi ius ( allí donde esta la sociedad, allí esa el derecho )
ius dicere (Decir el derecho)
iurisprudentia (jurisprudencia)
et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho)
El derecho, entonces, supone la existencia de una sociedad sin la cual carece de sentido siquiera la posibilidad de pensar todo vínculo entre dos o más personas. Se afirma que por causa del hombre existe el derecho. El derecho ostenta como tarea principal y no exenta de una altísima complejidad, el reconocimiento de la persona con todo lo que la caracteriza y, por lo tanto, con todo lo que le es propio o suyo. Modo que si el derecho existe por el hombre, e existe a fin de reconocer lo propio de cada uno de ellos.
Por causa del hombre ha sido constituido el derecho, los romanos llamaban ars iuris al arte del derecho. Solo las personas pueden comprender y asumir el dato de la existencia vital del derecho, solamente ellos pueden deshacer tales compromisos y hasta violentarlos. Las esferas de la inteligencia y de la volunta, de la racionalidad y de la libertad, son propias y exclusivamente humanas, su símbolo de distinción.
Sociedad, la existencia, cuanto menos de tres personas distintas, dos de ella
Susceptibles de pautar compromisos y de obligarse a su cumplimiento y una restante capaz de decir el derecho de cada quien.
Análisis etimologico de la voz “Persona”
La etimología de la palabra “persona” es insegura, motivo por el que se han presentado tres teorías que procuraron explicarla:
Para algunas personas proviene del griego PRESOPON, que designaban al rostro o faz del hombre y, por extensión la máscara.
Moderamente se dice que “persona tiene de origen etrusco, el adjetivo arcaico relativo a la palabra PHERSU (que desgina a un personaje enmascarado, que aparace en un antiguo mural del siglo V a.c, o la mascara que llevaba puesta).
Por ultimo, debe considerarse la antigua interpretación de Aulio Gelio, para quien persona deriva “del verbo PERSONARE, que significa resonar con fuerza
Es claro que las tres teorías coinciden en señalar como primer significado de la palabra persona, parece claro que una cosa es el ser humano y otra bien distinta persona.
Personaa tuvo, desde sus origines, un sentido social y relaciónal, el hombre en un contexto social de relación. El cual a variado a lo largo de las épocas.

La concepción greco-romana (estamental) de persona:
En la tradición greco-romana el concepto de persona viene anticipado y, es “rehén” del análisis etimológico, según BEUCHOT en principio “persona” aludio a las “mascaras”, paso a significar “la función del individuo en la sociedad.
Para la realidad greco-romana no todos los seres humanos son personas. Valorar de modo semejante ciertas características comunes a todos los seres humanos sino, mas bien, todo lo contrario.
Como expresa HERVADA una concepción “estamental” de la sociedad. Llamamos estamental a toda concepcion la sociedad, según la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad. La sociedad se constituye por estratos de personas o estados. Es rasgo típico de la sociedad estamental que la participación en la vida social y en consecuencia los derechos y depende de la condición o estado en el que el hombre esta inserto y es desigual en función de dichos estados o condiciones

La configuración histórica del concepto de persona como ser subtacial y digno.
• El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos:
El empleo de la voz persona bajo una connatacion universal, esto es , ajena a la función, posición o estado. La expresión persona es por demás infrecuente entre los juristas, romanos, quienes de ordinario acudieron a las voces capuz o status para referir al sujeto tributario del conjunto de derechos que le son debidos, como es obvio en razón de su específica “cabeza”, “capacidad” o “estado”.
Las cosas, sin embargo, cambiaron a raíz con el advenimiento del cristianismo, en cuyo seno tuvo lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa disputa en torno de los dogmas católicos de la santísima trinidad y de la encarnación de cristo.
Una única e idéntica substancia o esencia (en griego, ousia) con tres subsistencias (en griego, hypostasis): Padre, hijo y espíritu santo. Se reconoció una sola subsistencia y dos naturalezas (en griego, physis): divina y humana.
La voz hypostasis fue traducida como “persona”. Como dice HERVADA, sin pretenderlo se creo la acepción filosófica de la palabra persona; una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual.
El cristianismo primero pone como principio absoluto de lo que hay, la persona, no un algo, si no un alguien, que en ultima instancia es dios. El pueblo o iglesia como el individuo concreto apuesta su existencia a dios, para ser salvado por el
La personalidad humana encuentra una doble fundamentación: teológica y filosófica o metafísica. En los primera, comprendido el mundo como creación, su principio es el creador. Por lo que BEUCHOT dice, ese proceso personal no es reducible al cosmológico natural. La segunda se concebirá ala persona “como aquella forma de ser que se explica por si misma”, es decir que tiene conciencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obra, modo que encuentra en si su razón de existencia.
San juan de Crisóstomo alude a la hypostasis, entendida ya como substancia y a prosopon como el “ser en si”. San Gregorio de Niza atribuye a la persona la independencia, la espontaneidad y la libertad”.
El significado filosófico de persona encierra en si, como dimensión propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser aislado, sino un ser en relación.
• El alumbramiento de la nocion de “dignitas hominis”:
1: Edad media y renacimiento : Hagan el hombre a nuestra imagen y semejanza, de modo que esa Imago Dei, esta en la base de la dignitas hominis (dignidad humana). Los hombres son dioses mortales y que los dioses, a su vez, son hombres inmortales.
Tomas de Alquino, para este la persona es lo mas perfecto y lo mas digno en toda la naturaleza, lo cua es debido a su subsistencia en la naturaleza racional. Todo individuo de naturaleza racional se llama persona, la persona es un ser indistinto en si mismo, pero distinto de los demás. El concepto de persona “ negativo”, con el que se significa que el ser subseptible no esta sometido a otro, no es otro, es decir, no es esclavo de nadie ni puede pertenecer a otro. Positivo significa una independencia o autonomía: el ser subseptible es una realidad singular y total que tiene un acto de ser propio, es el centro y el sujeto de un entramado de relaciones, también de relaciones jurídicas.
Pico Della Mirandolo, cita el texto “el hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y animal admirable”. Ilva Hoyos Castañeda, la dignidad humana es absoluta porque, en tanto la persona es un todo, no esta referidaa su propio especie, es decir, cada absoluto humano es mas que la propia especie a la que pertenece, la persona es fin en si misma, en tanto es propio de la naturaleza racional tender a un fin”.
2: El plantamiento en el horizonte de la modernidad: I La Universalizacion fáctica del concepto de persona como ser subtancial y digno en Fransisco de Victoria: 1532 formula su célebre relato de Idiis, esto es su relación sobre los derechos (o no) de la corona de castilla para ocupar territorios americanos. Victoria evita delibera mente discurrir desde la perspectiva de la seca división entre griegos (o romanos) y barbaros, posteriormente a las palabras victorianas, por las de naciones civilizadas (o no). Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida en republica, dela que emano un derecho natural de comunicación entre pueblos. Postura que no es sino una ampliación a escala mundial del reconocimiento de la igualdad antológica a todos los seres humanos.
Considera que la capacidad de dominio de los aborígenes sobre si y sobre sus posesiones reside en la condición propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del génesis, en opinión de victoria, la condición propia del hombre, es propia de todo hombre sin distinción alguna, ya que este es imagen de dios por su naturaleza, esto es por sus potencias naturales, luego no lo pierde por el pecado mortal.
La tesis (la imposibilidad del dominio por razón de infidelidad) es relativa por Victoria del siguiente modo: la fe no quita el derecho natural ni el humano. Ahora bien el dominio es de derecho natural o de derecho humano, luego no se pierde el dominio por falta de fe, de aquí resulta evidente que no es licito despojar de las cosas que poseen a los serracenos, ni al os judíos, ni a los demás infieles por el solo hecho de no ser cristianos y de hacerlo se comete hurto.
La posición de victoriana es diáfana: anida en ella el intento de superar teorías en boga
en los ambientes intelectuales de la época que, por muy diversas razones o intereses, habían limitado la condición de persona de una porción importante de la humanidad. Victoria: penetra en el fondo de la cuestión y a la luz de la sana antropología, filosófica y cristiana, establece el fundamento y fuente de todos los derechos, es la dignidad del hombre como ser racional, inteligente, y libre, es decir, como persona.
La saga doctrinaria posterior a victoria: Surge la escolástica renacentista o segunda escolástica. Se tiene ya el despunte de la noción moderna de persona y de subjetividad es decir, el ser humano como sujeto autónomo cognoscitivo y sobre todo moral. La modernidad recoge y desarrolla la idea de la persona.
Descartes pone a la persona en función del pensamiento. La considera como una res cogitans, como una substancia Pensante. John Locke dice que la persona es un ser inteligente pensante, dotado de razón y reflexión y que puede considerarse a si mismo como el mismo, la misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares. Surge la Escuela Moderna del Derecho Natural con el aporte de Imannuel Kant.
La postura de Immanuel Kant: Una ley para todos los seres racionales, distingue entre los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, los cuales si son seres irracionales tienen un valor relativo como medio y por ello se llaman cosas, de los seres racionales a los que se llama personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y por tanto limita en este sentido todo capricho. El hombre, no es una cosa, no es un medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones como fin en sí. Se reprocha a la tesis kantiana que la decisión personal de cada quien no encontraría en las exigencias que dimanan dela naturaleza humana el punto de referencia a partir del cual desarrollarse, con lo que la subjetividad perdería la objetividad y por ende la universalidad ambicionada por Kant. Detrás de tal interpretación fluye la idea de anteponer la autonomía frente a cualquier otro bien fundamental, de forma que suele postularse un irrestricto derecho al desarrollo de la personalidad individual aun en detrimento de otros derechos. El alegato kantiano culmina el recorrido iniciado por los primeros teólogos y filósofos cristianos en torno de la construcción de un concepto de persona que repose sobre la substancialidad del ser humano con entera prescindencia de sus accidentes, esto es, al margen de las circunstancias de sexo, raza o religión o de la capacidad u operatividad de hecho de cada individuo. Para Beuchot la persona al ser substancia de naturaleza racional y volitiva tiene una gran dignidad, la mas excelente que se da en la creación. Al ser la persona “ontológicamente completa e incomunicable” es un sujeto de derechos y un ser que domina su propio ser y las operaciones que de el dimanan en orden a logro de su pleno desarrollo.
El hombre no obedece ninguna otra ley que aquella que el se da a si mismo. BEUCHOT dice la persona al ser substancia de naturaleza racional y volitiva, tiene una gran dignidad, la mas excelente que se da en la creación, el concepto dignidad se refiere a la propiedad de un ser que no solo es fin en si mismo para si, sino fin en si mismo por antonomasia.

Los conceptos filosóficos y jurídico de persona
• La dimensión filosófica de la nocion de persona. Digresion sobre el estatus jurídico de los animales:
Hay un “dominio ontológico” y un “dominio moral” todo lo cual necesariamente repercute en un dominio jurídico. En la medida en que el ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho suyo frente a los demás. Dicho dominio engendra el dominio sobre cuanto le constituye (su vida, su integridad física, su pensamiento, su relación con Dios, etc.); su dominio se extiende a la apertura y tensión a obtener sus fines propios. La capacidad de dominio se extiende a aquel circulo de cosas que se encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el dominio sobre su propio ser y en consecuencia son radicalmente dominables. Hervada dice que si se piensa en los animales, se advierte que se dan ciertos fenómenos que en apariencia recuerdan el dominio del hombre y sus capacidades de apropiación. Tienen guaridas, nidos, territorios propios, forman unidades entre progenitores y crías. Pero todo esto es instinto y fuerza. Es una pieza porque puede ser reemplazada, desplazada, etc. El hombre no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres; cada hombre es señor de si, de modo que la sociedad humana es la armónica conjunción de libertades. En el universo humano la razón sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza sino, obligación, que es algo propio del ser racional.

• La dimensión jurídica de la nocion de persona:
El alcance jurídico de la persona esta connotado al hombre; al ser humano, al que el Código de Vélez denominaba en los artículos 31 y 51 “persona de existencia visible”. La reflexión científica caracterizo a dicho concepto alternativamente como el “sujeto capaz de derechos y obligaciones” como el sujeto titular de derechos y deberes o como la muy sugestiva idea de “ser ante el derecho”.
Hervada dice que “persona en sentido jurídico es un concepto que esta contenido radicalmente en el de persona en sentido ontológico” entonces se relacionan el concepto filosófico con el jurídico
El origen natural del concepto de persona: La persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación humana, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio intelectual que es el derecho, en tanto es una realidad previa a aquel.
Todos los hombres son persona: esta tesis está defendida por la concepción estamental de la sociedad, aunque también por el positivismo jurídico. La personalidad jurídica es una creación del derecho positivo de modo que solo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales, por lo que el hombre no seria de por si sujeto de relaciones jurídicas, ni titular de derechos naturales.
Se despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de derechos suyos por el solo hecho de ser persona, lo cual además de contradecir el referido hecho de experiencia desvirtúa que el derecho se apoya en un dato natural, en esa juridicidad natural de la persona sin la cual el “fenómeno jurídico no existiría por imposibilidad de existencia.” En segundo lugar, se destruye cualquier dimensión natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad.
• Sintesis
El concepto de persona con el que trabaja la ciencia jurídica es el resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un reconocimiento igual a todos los seres humanos respecto de ciertos bienes inherentes a su persona. de lo que se trata es de garantizar ese mínimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su ulterior desarrollo en el especifico contexto social en el que se halla resulta posible. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre si. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso.
Entonces ni la antigua concepción estamental de la sociedad ni el positivísimo jurídico entendido en el sentido más clásico y estricto resguardan adecuadamente la condición personal del hombre que la “Declaración Universal de Derechos Humanos” en su articulo 6 al decir que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. La persona es portadora de bienes propios que la tornan intocable, incomunicable, y de este modo, digna, presentándose ante el derecho como otro que merece un respeto incondicionado. Son estos atributos la razón o fundamento de los derechos esenciales, es decir, inherentes, que os estados “reconocen” esto es, que no crean.

La recepción del concepto de persona en el derecho positivo nacional:
• El derecho constitucional:
Los textos pertenecientes a los dos tratados internacionales de protección de DDHH integran desde la reforma constitucional de 1994 nuestra Carta Magna a través de su inclusión en el artículo 75 inc. 22. La Constitución nacional de 1853 inscribe las primeras grandes declaraciones de derecho ocurridas a fines del S. XVII y que testimonian la victoria de las ideas de la teoría moderna del derecho natural.
Se reputó que mediante la sola fuerza de la razón resultaba posible conocer los derechos naturales o inherentes propios de cada quien. Quedaba cancelada la concepción estamental propia del Ancien Regime, que había dividido a la sociedad en nobles, libres y siervos conformándose a partir de entonces una sociedad de iguales cuyo ultimo horizonte normativo reposa en la razón natural de las personas, como se había comenzado a perfilar a partir de principios del siglo XVI. Son otros ejemplos la Declaración de Derechos del pueblo de Virginia y la declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
En la Constitución Argentina de 1853 el preámbulo dice que hay que afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad; a nosotros, a muestra posteridad y a todos los hombres del mundo. La CN estipula que la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento, y no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Dice que en la Argentina no hay esclavos y los pocos que existen quedan liberados desde la jura de la CN. Los que se introduzcan quedan libres por pisar el suelo argentino. Todo contrato de compraventa de personas será un crimen. Todos los habitantes son iguales ante la ley.
La reforma de 1860 incorporo el actual articulo 33 en el que se establece que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derecho y garantías no enumeradas”. Existen derechos no enumerados, los cuales, a juicio de la norma, tienen su fuente en el principio de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno.


• El derecho infraconstitucional:
El código civil de Vélez: habla de las personas jurídicas y de las de existencia visible. Ambas clases de personas son todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones. Las personas de existencia visible son todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. Se pone de relieve que lo importante es la substancialidad o esencialidad y por lo tanto la dignidad de la persona.
El articulo 70 decía que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas. El 72 decía tampoco importara que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno o por nacer antes de tiempo.
Entonces Vélez Sarsfield abraza el concepto de persona fundado en la substancialidad o esencialidad de todos los antes con entera prescindencia de su mayor, menor, o incluso nula operatividad pies la capacidad de derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho basada en su obrar es inherente al hecho de la existencia de una criatura humana. Toda persona humana se pertenece a si misma y en virtud de su misma ontología es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. esta manifestación puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos; en estos casos cabe una tutela al cuidado pero no un dominio. Así en estos casos la persona no puede ejercitar su dominio debido a su incapacidad por lo que esta imposibilitada de hacer uso de su razón.

Normas y documentos formulados ante la pandemia por COVID-19: el advenimiento de la pandemia conocida como COVID-19 , suscito un cumulo de reflexiones filosóficas, investigaciones científicas y disposiciones jurídicas.
La organización mundial de la salud determina la existencia de la pandemia, convoca a trascender las fronteras política y geográfica, asi como las direfencias culturales, con el fin de centrarnos en nuestra necesidad común y responsabilidad compartida de entablar un dialogo para hallar medidas que permitan superar esta dramática situación. Sentados esos criterios básicos, dedica atención a quienes quedan en una situación de aun mayor vulnerabilidad durante una pandemia, la vulnerabilidad relacionada con la pobreza, la discriminación, el genero, las enfermedades, la edad avanzada, la discapacidad, entre otros.
La creación de un comité de supervisión para la investigación durante esta pandemia de escala mundial, dicho comité ha de reunir los resultados obtenidos y coordinar o compartir los procedimientos de examen.
El segundo documento es el Informe del Comité de Bioética de España, emitido a fines de marzo de 2020. Los siguientes dos párrafos son indicativos del universalismo ético que lo fundamenta y en razón del cual se potencia el pleno resguardo del estatus filosófico jurídico de la persona vulnerable: “La atención al valor ontológico de la dignidad humana debe prevenir la extensión de una mentalidad utilitarista basada en el criterio de capacidad de recuperación del paciente para justificar la adopción de criterios de asignación de los escasos recursos existentes”; “La discapacidad de la persona enferma no puede ser nunca por sí misma un motivo que priorice la atención de quienes carecen de discapacidad
a) protección de la salud pública en especial, respecto de los sectores más vulnerados;
b) asunción de que este tópico requiere el obrar mancomunado de la sociedad; c)
admisión del argumento de autoridad científica;
d) evitar la saturación del sistema de salud;
e) adopción de decisiones consensuadas;
f) atención de las diversas realidades del país en punto al avance del virus;
g) adopción de medidas provisorias y revisables.

La protección de la vida y sus excepciones en el código penal argentino (ley 11179, 1921) y en la propuesta de reforma a dicho digesto:
a) Durante 2018 la sociedad argentina se vio conmovida por un intenso debate en torno del “derecho” de abortar de manera libre hasta las catorce semanas de gestación y sin límite de tiempo bajo determinados supuestos (violación “con el solo requerimiento y la declaración jurada de la mujer o persona gestante”; riesgo de vida o salud de aquellas, y si se diagnosticara la “inviabilidad de vida extrauterina del feto”. Desde el punto de vista de la noción substancial y digna de la persona planteada dicho proyecto importó un claro retroceso, ya que, a partir de los aportes de las ciencias médicas y, dentro de éstas, de la embriología desde el campo científico la personalidad principia con la “concepción”. Por este motivo el aborto debería considerarse no como un “derecho” sino como una excepción al “derecho” a la vida, bajo determinados supuestos o condiciones. La postura que aquí se propicia no se estructura como un absoluto, sino como un mandato de optimización, partiendo de considerar a la vida humana como un bien o derecho fundamental a toda persona, se reconoce que su concreción admite grados y que, en determinadas circunstancias es posible (y hasta inevitable) efectuar excepciones a ese derecho.
b) Este es el esquema que, en gran medida, receptaba en la materia el Código Penal, texto según la ley 11179, y el proyecto de reforma integral a dicho cuerpo normativo ingresado a tratamiento del Congreso de la Nación en 2019. En cuanto al primero, éste reprime los delitos perpetrados “contra las personas”, cuyo alcance filosófico-jurídico había sido bien estipulado casi 50 años antes por el Código de Vélez y que reitera el vigente Digesto civil y comercial de 2015. Ese tipo de injustos (los delitos contra las personas) encabeza el primer título del Libro Segundo del Código, dedicado al tratamiento integral de aquellos, conviene señalar que el Capítulo I se ocupa de los delitos “contra la vida”. En ese marco, se castiga el aborto obrado con consentimiento de la mujer o sin él (art. 85) con dos salvedades: “si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios” y “si el embarazo proviene de una violación cometido sobre una mujer idiota o demente” (art. 86, incs. 1º y 2º, respectivamente). Segundo supuesto, asumido expresamente por el legislador y por la doctrina mayoritaria como “aborto eugenésico”. En relación con el primero denominado “aborto terapéutico”.
c) Conserva la primera salvedad, con la diferencia de que especifica que el peligro para la salud comprende tanto la dimensión “física” como la “mental” (art. 85, inc. 2º, ap. 1º). De igual modo expulsa del Digesto el segundo supuesto del Código vigente, el cual, según se anticipó, denota un ideario racista por completo ajeno a la filosofía que inspira la Constitución nacional. En su lugar (art. cit., ap. 2º), incorpora el caso del embarazo que “proviene de un abuso sexual” esto es, sin que hubiera mediado denuncia penal, tal y como se previó en proyectos anteriores y aconseja la doctrina más caracterizada. Autorizaba el aborto “si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor de edad o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”. El inciso citado se reprodujo en la ley 21338 de 1976 pero, al derogarse esta última en 1984 mediante la ley 23077, las cosas volvieron a su primigenia situación.

Ley 27611, de Atencion y Cuidado Integral de la Salud durante el embarazo y la primera infancia:
• Al periodo 2020, el presidente de la nación anuncio el envio simultaneo de dos proyectos de ley vinculados entre si, acompañar tanto la decisión de las personas gestantes que no deseen proseguí un embarazo, como la de aquellas que si lo auspicien. Hacia fines de ese periodo se aprobaron ambas normas, las que recibieron los números 27610 y 27611.
• La ley 27611 aprobada el 30 de diciembre de 2020, se propone, la atención integral de la salud de las mujeres y otras personas gestantes y de los niños y niñas hasta los tres años de edad, procurando, a tal fin, garantizar el respeto irrestricto del interés superior del niño y de la niña, la autonomía progresiva de estos y el respeto a la autonomía de las mujeres y otras persona gestantes. La ley 24714 dispone que consistirá en una prestación monetaria no retributiva mensual que se abonara a la persona gestante, desde el inicio de su embarazo hasta su interrupción o el nacimiento del hijo. El estado nacional deberá implementar la provision publica y gratuita de insumos fundamentales, como medicamentos esenciales , vacunas, leche y alimentos para el crecimiento y desarrollo saludable en el embarazo y niñez.
Sus fundamentos se asume que la asignación por cuidado obedece a que la atención en la primera infancia resuta decisiva para el desarrollo físico, intelectual y emocional de las personas.

Los proyectos de leyes de interrupción voluntaria del embarazo de 2018 y 2019
Su art. 1 esta norma garantiza todos los derechos reconocidos en la constitución nacional y los tratados de derechos humanos, en especial los derechos a la dignidad, la vida. Precisa luego el objeto real que la convoca; en ejercicio de estos derechos, toda mujer o persona gestante tiene derecho a decidir la interrupción voluntaria de su embarazo de conformidad a lo establecidos en la presente ley, se alude a la dignidad y a la vida.
Jueces Argibay y Petracchi en la causa F.A.L: la existencia de un severo conflicto de interés severo. Supone transformar, como se anticipo precedente, lo que es un caso difícil, cuando no trágico, en uno difícil .
Precisado el propósito central del proyecto, este extendía el derecho al aborto más allá de las catorce semanas en tres supuestos.
En relación con lo primero (si el embarazo fuera producto de una violación).
En cuanto al segundo (Si estuviera en riesgo la vida o la salud física, psíquica o social d la mujer, considerada en los términos de salud integral como derecho humano). Como señala la Organización Mundial de la Salud, a partir de la semana 22, que es cuando el feto alcanza 500 gramos de peso y comienza a tener viabilidad, no se esta ante un aborto, sino ante la destrucción de un feto”. Toda practica destinada a la salvaguarda de la vida o salud de la gestante debería conducir de acuerdo con el arte medico, cuanto menos desde esa semana 22 tambien a la protección del nasciturus, a esa altura del desarrollo del feto, al ser viable “puede vivir por si mismo con el apoyo médico correspondiente.
Final mente el tercer supuesto (si se diagnosticara la inviabilidad de vida extrauterina del feto).
Una triple división, un primer grupo lo integra la persona mayor de 16 años, la que tiene plena capacidad para ejercer los derechos, en el art 26 in fine del CCCN, dispone que a partir de esa edad “ el adolecente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”. El parr. 3 del art. 26 “ la persona menor de edad tiene derecho a ser oida en todo proceso judicial.
En segundo grupo lo compone el sagmento que va de los 13 a los 16 años. A juicio de la norma “ se presume que cuenta con aptitud y madurez suficiente para decidir y prestar el debido consentimiento”. La norma civil expresa que se presume que la adolecente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por si respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado o salud o provocan un riesgo grave en su vida.
En tercer grupo lo asumen los menores de 13 años, para quienes se requerirá su consentimiento informado con la asistencia de al menos uno de sus progenitores o representante legal.

La Ley 27610 de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo:
en primer termino el poder ejecutivo nacional observo a la causal peligro para la salud integral de la persona gestante. El riesgo para la salud que justifica la extensión del plazo de aborto no pueda ser evitado por otros medios.
En segundo lugar, la presente ley excluye como causal de aborto la prevista en el texto de 2018 la inviabilidad de vida extrauterina del feto.

La recepción del concepto de persona en la jurisprudencia:
a)Introducción: El concepto de persona asumido por la legislación nacional, se ha referido en el ámbito jurisprudencial, buena parte de la discusión contemporánea respecto del ser personal del hombre se plantea en su ámbito operativo, en la medida en que se tiende a suponer que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existen menos fundamentos que respalden un concepto de persona fundado en la substancialidad-esencialidad del ser y, por tanto, en su dignidad intrínseca.

b)Supuestos de personas con pleno discernimiento: Que el baremo de la personalidad sea determinado según las condiciones físicas de una persona, por el ejercicio de una determinada religión o por la nacionalidad de un ser humano parece contradecir flagrantemente el concepto recién expuesto.

En la causa “Arenzón”, la parte actora cuestionó la negativa de la Dirección Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofísica a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a que no cumplía con el requisito de estatura mínima –1,60 m– dispuesto por la resolución 957/81, aplicable al régimen de estudios pertinente. La Corte Suprema confirmó la declaración de inconstitucionalidad de la mentada resolución, apoyándose, entre otras razones, en el dictamen del Procurador General, para quien considerar que “el nivel de la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la media de los alumnos, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase, dista, a mi juicio, de ser de significación como para constituir el mencionado fundamento” y trasluce “un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral republicana”. El voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintonía puntualiza que se está ante “una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender”, por lo que se “afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina”. En consuno con la filosofía substancialista aquí estudiada, expresa que “lo peor del discurso es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de toda consideración los más nobles méritos de los menos talludos como si fuera posible rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad física”, estableciendo “acríticamente una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia”.

De igual modo, en la causa “Bahamondez” la Corte Suprema tuvo que conocer el caso de un miembro de los Testigos de Jehová que se había resistido a ser transfundido. Como en el momento en que el Tribunal resolvió el tema el actor había sanado, una ajustada mayoría de cinco jueces (entonces la Corte estaba integrada por nueve) consideró que el asunto no constituía un “caso” o “controversia”, por lo que la cuestión planteada resultaba abstracta. Sin embargo, varios magistrados (tanto de la mayoría como de la disidencia) efectuaron diversas consideraciones de valía para el presente tema. Entre ellas, interesa mencionar la del voto concurrente de la mayoría suscrito por los jueces Barra y Fayt169. Éstos, en efecto, alegaron, con sustento en el art. 19 de la Constitución nacional, en un lenguaje que memora a Kant, que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente–, su persona es inviolable”. Sobre el particular, añadieron –en un razonamiento semejante al de Hervada– que “además del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes”, de donde la situación que inicialmente había tenido como protagonista al actor comprometía “los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”.

c) Supuestos de personas con ausencia o disminución del Discernimiento: El análisis de este tema siguió, en las primeras ediciones de este libro, la clasificación ensayada por el art. 54 del Código Civil histórico, que aludía a supuestos de “incapacidad absoluta”. El texto correlativo del Código vigente –art. 24– denota un tratamiento mejor de la consideración de la persona como ser substancial y digno que el que se lee en el Digesto redactado por Vélez Sársfield. La nueva norma, conserva conceptualmente los dos primeros incisos de la anterior (“personas por nacer” y “menores impúberes”), eliminando con todo acierto el tercero y el cuarto (“dementes” y “sordomudos”). En relación con el primero ya se han anticipado algunas consideraciones, en tanto que, respecto del segundo –que toma como base la idea de “autonomía progresiva” (o, si se prefiere, de incapacidad “relativa”)–, se suscitaron justas críticas en la doctrina, propiciándose su modificación en línea con lo resuelto en la legislación comparada más acreditada. Finalmente, el tercer inciso alude a la “persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”. Se trata, pues, de una incapacidad “relativa” por cuanto puede modificarse o eventualmente desaparecer según variadas circunstancias o respecto de determinados actos, tal y como se indica en los arts. 22; 24, inc. b; 26; 32; 34 a 36, 38 a 43 y concordantes. El estudio de este tópico es de sumo interés a fin de advertir la virtualidad práctica (o no) de la tesis filosófico jurídica respecto de las personas por nacer, de los menores y de quienes padezcan ciertas discapacidades.

1. Las personas por nacer: En relación con este supuesto, como se anticipó, para Vélez no se discute que son “personas” y que ello sucede “desde la concepción en el seno materno” (art. 70) con prescindencia de que los “nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo” (art. 72). Asimismo, ya se han señalado los aspectos que se conservan y se alteran en el Código Civil y Comercial respecto del sistema vigente hasta la reforma de 2015. Tanto la cuestión del inicio de la vida cuanto la de su viabilidad han sido discutidas desde siempre por las ciencias médicas y por la filosofía, incidiendo tal discusión, como es de esperar, sobre el derecho, según se advierte, en relación a lo primero, con la situación de los embriones congelados y del ovocito pro nucleado y, en lo relativo a lo segundo, con la de la persona anencefálica. Se examinan ambos supuestos en lo que sigue a partir del estudio de conocidos precedentes jurisprudenciales del derecho nacional y del comparado, de la legislación vigente y de algunos proyectos oportunamente presentados en el Congreso Nacional.


CAP II
La tensión entre el derecho natural y el positivismo jurídico
Introducción: Uno de los requisitos insoslayables para que se pueda hablar de una sociedad que resguarda las exigencias básicas del ser humano remite a un tópico clásico de la teoría del derecho de Occidente: la cuestión del “derecho natural”, la cual encontró, desde antiguo, el cerrado rechazo de la tradición teórica denominada “positivismo jurídico”, dando lugar a una célebre disputa que hunde sus trazos en los documentos más antiguos que se hayan conservado y que pervive hasta la actualidad.

La tension entre las teorias del derecho natural y del positivismo jurudico
Según Robles, el positivismo jurídico supone la ruptura con la metafísica, para quedarse en a física; la ruptura con el ser ideal y la reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes. El positivismo es el triunfo de las ciencias de la naturaleza y de sus presupuestos epistemológicos. Radbruch dice que el positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver todos los problemas jurídicos que se planteen a base del Derecho positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor. Y añade que esta concepción se gobierna por principios jurídicos. La misión de crear Derecho esta reservada a la representación popular. La ciencia jurídica es una ciencia practica: no puede alegar que la ciencia no ha resuelto todavía el problema planteado; hay que dar por descartada la posibilidad de un non liquet en lo que a la cuestión jurídica se refiere. La prohibición de crear Derecho y la de negarse a fallar solo pueden conciliarse entre sí si se arranca de un tercer supuesto, a saber: que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y es clara. Es el postulado a ficción consistente en afirmar que la ley, o el orden jurídico forma una unidad cerrada y completa.

a) El alcance de la "positividad" del derecho:
La persona es un ser que se domina a si mismo. Esto implica reconocer que los seres humanos poseen derechos y deberes innatos o connaturales con su personalidad, de modo que tales derechos acompañan siempre a la persona; resultan universales y cognoscibles, mas allá de que un ordenamiento jurídico desconozca tales derechos, no los reconoce adecuadamente o que por razones económicas o por circunstancias políticas determinadas, algunos derechos no puedan ejercerse. Por el contrario, para la filosófica jurídica positivista, el haz de derechos y de deberes de las
personas depende de lo que al respecto disponga un ordenamiento jurídico de las naciones, entre otras cosas porque solo es posible un conocimiento científico del derecho.

b) El distingo "Cognotivismo-no Cognotivismo":
La oposición entre ambas corrientes atraviesa los planos tanto metodológico como gnoseológico, ya que la disputa en torno de los alcances de la positividad es para inteligir la razón ultima y no meramente fenoménica de el sentido de las cosas. La teoría del derecho natural se ha inclinado de modo unánime en favor de la tesis “cognostivista”. Para algunos la fuente última del conocimiento debe remitirse a Dios, para otros en la Razón y para otros en la historia. El positivismo jurídico abona la posición “no congnositiva”. Para esta postura, la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente valido queda descartada sea porque un “tal sistema” no existe o porque no es accesible a la razón. Lo dicho es perfectamente valido para otra de las clásicas versiones del positivísimo, el llamado científico, que surge con el desarrollo de las ciencias experimentales y adquiere configuración definitiva con COMTE. Esta corriente precisamente por anclar su fuente de conocimiento en las matrices de la ciencia moderna, y por tanto, seguir el método inductivo y resolutivo- compositivo, proporciono una respuesta de índole cognitiva aunque tal conocimiento excluye por completo el recurso a los juicios de valor: se está, ante un conocimiento débil, ceñido al conocimiento de datos respecto de los cuales no se dudo que podían, ser sensorialmente observados, verificados y clasificados de modo de elevarlos al rango de ley general a fin de describirlos y aplicarlos. El derecho es lo que lo hechos de la vida social científicamente describen, conclusión que explica el apogeo de la sociología del Derecho y la tenaz critica de sus defensores a la denominada
Dogmática Jurídica, a la que se acusó de “no científica”.

La teoria del derecho natural- Algunos textos y argumentos clasicos
La idea de un derecho natural esta desde que el hombre tiene registros de su existencia y por lo tanto atraviesa todas las culturas. Mientras que, en occidente, desde el S XVI se enfatiza el tema de los “derechos”, en Oriente se pone acento en los “deberes”.
1. Sófocles.
Se basa en una obra de teatro en la que un Rey se rige por el derecho positivo y una mujer del pueblo se rige por el derecho natural, dado por los dioses. Creonte el rey solo se repara en la existencia de la norma positiva y en la obligación de su cumplimiento. No hay juicio sobre la moralidad o la justicia de la norma. Antígona expresa que las proclamas del rey no pueden transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Estas leyes son de siempre
y nadie sabe de dónde surgieron. Entonces se puede concluir: en la sociedad griega religión, moral y derecho no ocupan compartimientos estancos, se reivindica la existencia de una justicia divina; Zeus o los dioses proporcionaron al hombre leyes no escritas, inquebrantables y atemporales las cuales no superan a los humanos y ningún mortal tiene el poder
para transgredirlas; si esto ultimo acontece se castiga al que lo hace. La legislación no es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, sino que existe una instancia critica en condiciones de
juzgar su bondad o maldad: su acierto o desacierto. Sófocles se ubica en un termino medio entre la ilusión del racionalismo filosófico que se creyó capaz de dar respuesta a todo y la desilusión del escepticismo filosófico incapaz de responder a nada. El hombre es el que tiene la mayor razón, pero sin embargo no siempre tiene la verdad al alcance de la mano.
2. Aristóteles.
Entre 350 y 355 a.C. profundiza la enseñanza de Sófocles. Al aludir a la ley, distingue entre la “particular” y la “común”. Es ley particular la que cada pueblo se ha señalado para si mismo, y de estas unas son no escritas y otras escritas. Común es la conforme a la naturaleza. Pues existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en común, aunque no haya ninguna mutua comunidad ni acuerdo, tal como aparece diciendo la Antígona de Sófocles que es justo, aunque esté prohibido. Sófocles no tenía a través de la elaboración de sus piezas teatrales ninguna pretensión filosófica, sino puramente recreativa. Se obtienen seis conclusiones: no solo existen las leyes positivas, sino que junto a estas está la ley común; la ley “particular” es dividida en “escrita” que es la positiva en sentido estricto, y en “No escrita “que constituye las costumbres.; se redondea la naturaleza el fundamento de la ley común y que en el autor teatral quedaba en el contexto de la divinidad; se reitera la idea de que esa ley común es capaz de proporcionar criterios de justicia objetiva desde los cuales someter a juicio a la ley positiva, ya que existe algo que todos en cierto modo adivinamos, lo cual por naturaleza es justo e injusto en común.
Para Aristóteles es posible establecer desde la vía de la naturaleza una instancia o juicio critico a la ley positiva. Si la ley escrita es contraria al hecho, hay que aplicar además de la ley común, los argumentos de equidad, ya que tanto aquellos como estos, al contrario de la ley positiva que cambia muchas veces, permanece siempre y no cambia nunca, máxime si
la común es conforme a la naturaleza. Aristóteles denomina a la ley común como la ley “no escrito”, en cuanto a la equidad escribe que es equitativo lo justo mas allá de la ley escrita, lo cual acaece unas veces con voluntad y otras sin voluntad de los legisladores. En relación con los supuestos que ocurren con voluntad, Aristóteles plantea dos hipótesis:
de un lado, si el legislador no puede definir por causa de su infinitud una determinada situación; y de otro, si directamente no se puede definir pero es forzoso hablar en absoluto o con el valor mas general A su vez, en cuanto concierne a los casos que ocurren involuntariamente el autor alude a cuando se le ha pasado inadvertido al legislador, cuando no previó una determinada solución jurídica ante un caso de la vida. En Aristóteles el legislador, como todo ser humano, tiene una observación de la realidad de la vida condicionada por la riqueza de ella y por la imperfección del hombre. Es menester ser indulgente con las cosas humanas. La ley es siempre un enunciado general, por lo que solo se toma en consideración los casos que suceden con mas frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entrañar y que son debidos a la naturaleza de las cosas, ya que por su misma esencia, la matearía de las cosas de orden práctico reviste un carácter de irregularidad. En este contexto, concluye el autor, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, se está legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en ese momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión.
Refiriéndose a la justicia política, que es la que “existe entre personas libres e iguales que participan de una vida común para hacer posible la autarquía” Aristóteles expresa que esta se divide en “justicia natural” que es la que tienen en todas partes la misma fuerza, independientemente de lo que parezca o no y “legal” que alude a aquello que en un principio da lo mismo que sea así o de otra manera, pero que una vez establecido ya no da lo mismo.
Conclusiones: no es correcto que se diga que el derecho sea solo derecho positivo, pues existe un derecho natural, aun cuando este varié; dicha variación es probable incluso entre los dioses, en sintonía con aquella pregunta sin respuesta formulada por Antígona; dicha variación es absolutamente segura entre los hombres; si el derecho natural es variable, a fortiori lo es el derecho positivo; no obstante lo anterior, existe una justifica natural entre los hombres y; sobre tales bases, es posible discernir cuales elementos susceptibles de mutar tienen su raíz en la justicia natural y cuales por el contrario encuentran dicha raíz en una fuente legal o convencional.
Tomás de Aquino
dice que es de equidad natural el que se devuelva siempre a otro lo que se ha prestado, de donde se infiere que si bien pueden existir leyes positivas que digan lo contrario, tales normas son insanablemente injustas pues, para seguir las palabras de las fuentes hay una justifica natural o es de equidad natural la devolución del propósito al depositante y ello, conceptualmente, siempre es así
CIceron :
igual que sofocles y arisoteles, existe una instancia critica, ya de forma mas pulcra, no aparece entremezclada con la enseñanza de los dioses, sino que es propiamente filosofica. no hay que tomar por fuentes de la ciencia juridica ni el editor del pretor, como hacen casi todos hoy, ni las doce tablas como los antepasados, sino propiamente la filosofia esencial.
sobre tales bases, señala que la naturaleza toda se gobierna por el poder de los dioses inmortales, quienes se encuentran dotados de razon y de voluntad. "hemos de explicar la naturaleza del derecho deduciendo de la naturaleza del hombre", "hemos de considerar las leyes que deben regir en las ciudades.
Segun Ciceron, es la razon fundamental, insita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohibe lo contrario. setrata, añade, de una razon extraida de la naturaleza de las cosas , que impelia a obrar rectamente y apartaba del crimen, la cual es es la esenciade la naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente, la regla de lo justo y injusto.
no hya mas justicia que lo que es por naturaleza,bien puede denominarse ley natural


La teoria del positivismo juridico- textos argumentos.
El concepto de naturaleza y la posibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad.
a) La posición de Calicles en el “Gorgias” de Platón:
Según el concepto que tiene Calicles de la naturaleza, para este, la naturaleza demuestra que es justo que el que vale más tenga más que otro que vale menos, y el más fuerte más que el más débil. Esto refleja lo que sucede con los animales o incluso con los hombres mismos, la regla de lo justo es que el más fuerte mande al más débil, y a modo de ejemplo podemos ver como en Estados o naciones se aplica dicha regla. A partir de esto, Calicles sostiene que las leyes son obra de los más débiles y del mayor número, por lo que al formarlas solo pensaron en sí mismos y sus intereses. Se puede observar la postura positivista de Calicles cuando dice que para él no parece razonable estructurar la existencia personal y social, con una ley natural fundada en la razón.
b) Thomas Hobbes:
Hobbes, con su mirada positivista, dice que el estado de “naturaleza” no es un ámbito en el que reine la justicia, sino que un “derecho” o “libertad” absolutos en el que las personas procuran salvaguardar sus vidas. Asimismo, dice que el “derecho de la naturaleza” consiste en la libertad que cada uno tiene de usar en su propio poder, es decir, de hacer todo lo que a su propio juicio y razón considere como el más apto medio para ello. Sintetizando el “derecho natural” es un derecho a todo”.
c) el concepto de naturaleza en las leyes "eugenesicas"
La idea de una naturaleza concebida en clave física y por tanto de un derecho natural fundado en la ley del mas fuerte que se ha visto planteada en Calicles y en Hobbes, se halla nuevamente presente en el pensamiento occidental con particular intensidad al promediar el siglo XIX y durante las primeras décadas del siglo XX a través de las célebres leyes eugenésicas promulgadas en los principales países europeos, en los Estados Unidos de América y en Australia.
¿Qué es la eugenesia? Según Eduardo Soria, durante décadas muchos estuvieron de acuerdo en que el hombre debía favorecer la proliferación de los integrantes mas aptos de su raza y debía condicionar el desarrollo de la raza mas débil. De esta forma, defendían que el hombre corregiría el error, producto del avance de la ciencia y la medicina, que posibilito a los enfermos de cuerpo y mente continuar con su vida mas de lo que la naturaleza les permitió, que permitió que los débiles pudieran reproducirse y engrosar la especie humana negativamente. Algunos de os que argumentaban esto concluían en que se debía eliminar al enfermizo, al deforme y al menos veloz y potente y así se impide toda degeneración de la raza por la multiplicación de sus representantes menos valiosos.
Se debe al inglés Galton el origen de la teoría eugenésica, vocablo de origen griego que significa individuos bien nacidos de noble origen y de buena raza. Esta tesis se conjuga con la teoría de Mendel y de Darwin.
Karl Binding y Hoche dicen que es un esfuerzo enorme mantener y cuidar existencias que carecen de todo valor deben ser consideradas negativas. Soria dice que se realizaron congresos y publicaciones manifestando la necesidad de la implementación de medidas y programas desde el estado, para realizar control sobre ítems como la actividad sexual y reproductiva de la población o la mezcla racial producto de la inmigración, pero también la necesidad de trabajar sobre la eliminación de la pobreza como foco de enfermedades, el alcoholismo, y la pereza. Asi se reglamento el examen prenupcial, la esterilización de criminales, el aborto eugenésico, las restricciones a inmigrantes, control de natalidad, examen físico escolar, etc. Nuestra CN lo incluye en el articulo 86 del Código penal de 1916. Se legitima el aborto eugenésico, según Eusebio Gómez, para evitar que una mujer idiota, enajenada o de un incesto nazca un ser anormal o degenerado. La doctrina delineada anteriormente alcanza su cénit con la tiranía nacionalsocialista en la Alemania de la década del treinta.
d) El derecho natural " en el Nacionalsocialismo .
Eberhard expresa: “el derecho natural de cuño nacionalsocialista no quiere inferir la idea del derecho, de la razón común a todos los hombres o de la esencia común humana sino de la sangre, de la raza noble del pueblo alemán. Se trata de un derecho natural biológico, que obedece las leyes de la raza”. La idea del derecho racial es una idea que se basa en una legalidad natural un pueblo que no conozca ninguna legalidad natural tampoco podrá concebir en su esencia al derecho ético. Esto es la antítesis de Cicerón, aquí la idea de naturaleza humana no reposa en la existencia de una razón, y por lo tanto, de una esencia común a todos los hombres lo que revela la presencia de una realidad substancial propia del genero humano, sino en una nota meramente accidental e aquel, a saber la raza.
e) el escepticismo etico hans kelsen y eugenio Bulygin
Se postula la inviabilidad de un conocimiento objetivo de la realidad, es decir, el descreimiento de que la razón pueda proporcionar siquiera alguna noción posible de naturaleza. Esta postura es el “escepticismo ético”. Bulygin reconoce que el iusnaturalismo ha contribuido a obligar al positivismo jurídico a revisar alguna de sus posiciones, a raíz de esa revisión han surgido algunas propuestas que no pueden considerarse como pertenecientes a esta escuela. Entre ellas, el “positivismo conceptual”, que se asienta sobre dos afirmaciones: la primera es la existencia de normas universalmente validas y cognoscibles que suministran criterios para la justicia de instituciones sociales; la segunda es el reconocimiento
de que un sistema normativo que desconoce tales normas universalmente validas pueden, no obstante, alcanzar el titulo de derecho.
El escéptico según Nino no cree en la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente valido (llámese derecho natural o moral ideal) sea porque tal sistema no existe (escepticismo ontológico), sea porque no es accesible para la razón humana (escepticismo gnoseológico). Para Bulygin la nota escéptica es un elemento definitorio del positivismo jurídico, valiéndose, de varias tesis: todo derecho es positivo (Creado por los hombres); distinción tajante entre proposiciones descriptivas y prescriptivas (ser y deber); la concepción no cognoscitiva de las normas, que no pueden ser verdaderas ni falsas. Estas tres tesis implican que no puede haber normas verdaderas ni falsas (ni jurídicas, ni morales) y por consiguiente no hay derecho natural. Si no hay normas morales absolutas tampoco puede haber derechos morales absolutos y en particular derechos humanos universalmente válidos.
Entonces si bien no es posible conocer la realidad de las cosas, y por tanto las de mundo jurídico, ello no impide exigir al ordenamiento jurídico la incorporación de determinados valores los cuales no son consecuencia de una decisión racional, ni tampoco, tienen pretensión de universalidad: se trata de opciones subjetivas, emocionales y relativistas.
Hans Kelsen expresa que: “el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales

Propuestas de superacion de la dialectica derecho natural-positivismo juridico
a) El llamado "dritter Weg" Tercer camino y su critica.
El fin de la Segunda Guerra Mundial representó un quiebre para el pensamiento iusfilosófico occidental. Hasta ese momento, había prevalecido el ideal del positivismo jurídico. Los crímenes del régimen nacionalsocialista y la dictadura marxista en la Unión Soviética hicieron retornar al derecho natural de raíz religiosa y al racional.
Entonces disgustó la consideración positivista de que el derecho fuera solo la ley positiva porque así existe siempre la posibilidad de que legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas. Y por otra, se siguió desconfianza de la tesis iusnaturalista de la existencia de normas universales, y por tanto validas fuera de todo tiempo y lugar porque resultaban inhallables y porque aquellas normas o principios elementales solo poseen incuestionable “vigencia absoluta” en su formulación mas abstracta, pues si se les da contenido, estos pierden su vigencia general, es decir, pierden su vigencia mas allá del tiempo y del espacio, no pudiendo ser entonces fundamentadas.
Surgió entonces la idea de desandar un tercer camino superador de ambas corrientes, pero no llego a ningún resultado.
b) el aporte de llompart
Postula que el iusnaturalismo y el iuspositivismo no son proposiciones contrarias (esto es azul-esto es rojo) sino contradictorias (esto es verde-esto no es verde) y por esto no se puede llegar a un tercer camino. Adopta el iusnaturalismo en sentido jurídico, el que describe del siguiente modo: “yo también creo en un derecho natural inmutable y universal, innegable y evidente, pero creo también que las exigencias jurídico-sociales pueden ser muy distintas en diversas épocas y en diversos países y no son necesariamente inmutables y completamente
universales. Lo importante en nuestros días no es repetir lo evidente, sino elaborar un derecho natural en sentido jurídico que, sin caer en el relativismo, no deje de lado la historicidad y la integre de modo conviene en su teoría a in de que se puedan satisfacer las exigencias del derecho viviente y no solamente las de la idea del derecho”.
Entonces formula un tripe orden de distinciones: en primer lugar, reconoce la existencia de un derecho positivo fruto de la voluntad de los individuos, “ocurre no pocas veces que es necesario tomar una decisión, pero ni la razón ni los valores ni los principios eternos ni la experiencia nos pueden ayudar indicándonos concretamente lo que debemos tomar.
Entonces no es la indisponibilidad sino la voluntad del legislador la que tiene la palabra.”; En segundo término, no hace falta ni se puede abdicar de unos principios inmutables y universales. La justicia, el respeto a la persona y la dignidad humana, la convivencia pacífica, el bien común y la seguridad jurídica continúan siendo lo mas importante y lo que hay que realizar a toda costa; en tercer lugar, el derecho natural en sentido jurídico no se puede contentar con formular los principios inmutables y universales que en sí son muy pocos. Aquella también contiene unos principios que tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que pueden en absoluto darse o no darse, pero cuando se dan en un
determinado lugar o un determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condición de su validez y normatividad.; por último, Llompart afirma que el concepto de indisponibilidad solo tiene una función negativa y represiva a imponer límites al poder estatal que este no puede sobrepasar, sino también una función imperativa y estimulante, cuando el poder estatal es reacio o no se preocupa por cambiar lo que debía ya estar cambiado.

Revflexiones finales a la vuelta del "tercer camino"
Como dice Llompart, no abren paso a ningún “tercer camino” sí, por el contrario, despejan lo suficiente el arduo sendero de la fundamentación última del derecho, que es lo que está detrás de la disputa entre iusnaturalismo y iuspositivismo.
Por una parte, la pretensión de que solo es derecho el derecho “puesto” (o positivo) y que éste puede mudar a merced de la libre voluntad de sus creadores. Como se ha anticipado ya, esta pretensión choca con acreditadas propuestas teóricas y, en el fondo, con el incuestionado dato de la realidad de que disposiciones manifiestamente contrarias a principios superiores carecen de carácter normativo. Esta afirmación se halla íntimamente ligada al tópico conocido como “objeción de conciencia”, el que ha motivado un extenso tratamiento por la doctrina y la jurisprudencia en asuntos fuertemente controversiales, en tanto postula que tales normas no obligan en conciencia y pueden y hasta deben ser desobedecidas.
Y, por otra parte, la pretensión de que cualquier principio general es válido per se para resolver todas las cuestiones de la vida. Como también fue dicho, tales principios universales y, por tanto, inmutables son solo criterios orientativos; puntos de partida del razonamiento, los cuales, si bien no es poco, tan solo adquieren plena virtualidad cuando entran en acción, es decir, cuando son llamados ante circunstancias de tiempo y de lugar precisas.

CAP III
Titulos y Medidas Naturales y Positivos del derecho
Introduccion.
este capítulo discurrirá por un ámbito “científico” o “fenoménico” y “casuístico”, pues procura observar, con el apoyo de la legislación y de la jurisprudencia los rastros sustanciales de la filosofía iusnaturalista en la realidad jurídica. Esto permitirá detectar la vigencia (total o parcial) de esa tesis en las relaciones intersubjetivas que, en definitiva, ansían construir el derecho justo.
La primera dimensión, los elementos o factores de la realidad jurídica cuya fuente u origen es, brevemente, el derecho natural, este se divide en dos grandes perspectivas. De un lado, la de los “derechos naturales”, pues el reconocimiento, de la existencia de ciertos derechos “esenciales” a toda persona por el solo hecho de ser tal, esto es, no en razón de la nacionalidad, del sexo o de la raza, implica postular que ésta posee como “inherentes” a ella ciertos “bienes”, “títulos” o “derechos” que resultan naturales dotados de objetividad y predicables. Y, de otro, la de la “naturaleza de las cosas”, pues las relaciones intersubjetivas exigen un ajustamiento, adecuación o una “medida” que gocen de una intrínseca objetividad o, siguiendo a Llompart, de una “indisponibilidad” impuesta por factores o criterios que si bien son ajenos a la voluntad humana, lo son también a la naturaleza del hombre estrictamente considerada, ya que, como expresa Hervada, “su significación es más amplia, pues las cosas se miden no sólo por su esencia, sino también por otros factores ontológicos”, tal el caso de “la finalidad, la cantidad, la cualidad, la relación o el tiempo".
La segunda dimensión es los elementos o factores de la realidad jurídica cuya fuente u origen es el derecho positivo, como su sentido último, el que se compone de dos notas inescindibles: la plena disponibilidad en cuanto a la creación de sus disposiciones y el “límite extremo” en cuanto a que tal libertad. Encuentra el límite de las ya referidas indisponibilidades tanto histórica como supra histórica de las exigencias fundamentales de la persona.

Los Titulos Naturales
a) Discernimiento a partir de la Naturaleza Humana
Afirmar que la persona es un ser que domina su propio ser quiere decir que es acreedora de ciertos derechos que le corresponden en virtud de su esencia. La posesión de tales derechos “inherentes” a ella es lo que la torna un ser digno, ya que la voz “dignidad” entraña la connotación de “excelencia”. Dicho de otro modo: una persona es digna o excelente en razón de ser portador, por su propia condición de tal, de ciertos bienes o títulos que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la observación y conocimiento de la naturaleza humana. El ser o la esencia del hombre se halla en permanente desarrollo hasta obtener su consecución plena, lo que ocurre cuando se alcanza “la naturaleza de la cosa”.
Biológicamente, es decir, físicamente, desde la concepción, la persona inicia un derrotero vital que concluirá en algún momento. A su vez, espiritualmente, es decir, metafísicamente, la persona día a día procura completar o colmar su naturaleza. La naturaleza humana es concreta; pertenece a una persona en particular, la que actúa en un tiempo histórico y en un contexto social del que recibe bienes, pero al que también exige que los propios sean respetados, es
decir, que emerjan como derechos o títulos, ya que, si así no fuera, no podrían las personas poner en marcha el despliegue de su personalidad y menos aun concluirla, esto es, alcanzar su naturaleza.
Hervada señala que todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son suyos en el sentido mas propio y estricto, de modo que los demás no pueden interferir, ni menos apropiarse a menos que se emplee la violencia la cual lesiona irremediablemente el estatuto o condición de persona. se emplea de manera sinónima las expresiones “derechos”, “bienes” y “títulos.”
b) Clases de derechos Naturales
Tienen una doble clasificación. En primer lugar, se trata de títulos “originarios” y “subsiguientes”. Los primeros son aquellos que proceden de la naturaleza humana considerada en si misma, y por tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana. A su vez, los segundos son los que dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre.
La segunda clasificación concierne a los títulos “originarios” los que se dividen en “primarios” y “derivados”. Los derechos naturales primarios son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias básicas” como el derecho a la vida. Los derechos naturales derivados son manifestaciones y derivaciones de un derecho primario como por ejemplo los derechos a medicarse.
c) Los Derechos Humanos como derechos naturales
La noción de “derechos humanos” que se perfila en la Modernidad y que se afianza a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial parece aludir a un conjunto de bienes que pertenecen a la persona más allá o con prescindencia de lo que al respecto puedan determinar los ordenamientos jurídicos, ya sea nacionales o internacionales. Bajo este concepto se designan ciertos derechos que emergerían como “connaturales”, “inalienables”, “esenciales” o “inherentes” a las personas, por lo que, necesariamente, resultan anteriores o preexistentes a su consagración legal; prelación temporal que, en definitiva, entraña una preeminencia o superioridad axiológica sobre otros derechos y, especialmente, sobre los dictámenes de los poderes públicos. Tal es, cuanto menos, el lenguaje de las declaraciones de derechos, sean ellas del siglo XVIII, momento en que esta técnica se inicia, o de la pasada centuria, en que dicha modalidad alcanza su máximo esplendor.
Respecto de las primeras, se recuerda nuevamente que el art. 1º de la “Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia”, de 1776, expresa que “todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto”. De igual modo, en el también conocido preámbulo de la “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789, se lee que “los representantes del pueblo francés han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre. . .” De igual modo, y como ejemplo de las segundas, el preámbulo de la “Declaración Universal de Derechos Humanos” de 1948 expresa que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de la familia humana”. Y, en análoga línea de razonamiento, la “Convención Americana de Derechos Humanos” de 1969 expresa que “en repetidas ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional. . .”. La manera como estas declaraciones integran nuestra Constitución desde la reforma de 1994 –art. 75, inc. 22–, califican a los derechos allí consagrados es sumamente indicativa de la tesis que desea fundarse.
d) los derechos constitucionales como derechosnaturales: 1La interpretacion del constituyente de 1860
Confederación Argentina en 1860, tuvo lugar la Convención de dicho estado mediante la cual se examinó el texto constitucional de 1853, incorporándose algunas modificaciones. Una de singular relevancia fue el actual art. 33, el que consagra los llamados derechos constitucionales “no enumerados” o “implícitos” al expresar que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. La intención tenida en cuenta por el legislador constituyente la que puede ser inferida sin dificultad del dictamen presentado por la Comisión encomendada por la referida Asamblea Constituyente a fin de que estudiara las reformas que cupiera realizar al texto que había sido sancionado en 1853, y del debate posterior. En lo concerniente al primer aspecto, el informe presentado por los constituyentes Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sársfield, Domingo F. Sarmiento, José Mármol y Antonio Cruz Obligado señala que el texto propuesto y finalmente aprobado se tomó de la enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos de América, según la cual “la enumeración en la Constitución de determinados derechos no debe ser entendida como una negación o restricción de otros derechos retenidos por el pueblo”. Dicho acuerdo no supone necesariamente “positivar” todos los derechos naturales de las personas, ya que, como lo ha puesto de relieve Villey, la influencia de la tradición “clásica” del derecho natural es todavía palpable en Locke . Para dicha tradición, según explica el antiguo profesor de París, “cada hombre es responsable (“maître”) de sus actos (Dominus actum suorum)”, idea que conduce a Locke a expresar que “todo hombre tiene una propiedad sobre su propia persona”, de modo que “nadie tiene de- recho sobre ella salvo su propio titular (“himself”) en lógica rigurosa, la omisión por parte del legislador de consagrar ciertos derechos inherentes a las personas no puede implicar que estas carezcan de ellos que tales bienes no sean “vigentes” (positivos) no quiere decir que no sean “válidos”.
De lo expuesto, se observa que el texto norteamericano es, sin duda, más neto que la versión argentina. Sin embargo, la iusfilosofía de aquel es perceptible en el dictamen del constituyente de 1860 a partir no solo de la referida mención a la fuente norteamericana, sino de su propio contenido, el cual señala que “en esta Sección están comprendidos todos aquellos derechos que son anteriores y superiores a la Constitución misma”. Se trata de “derechos de los hombres que
nacen de su propia naturaleza” y que “no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razón del género humano. En lo relativo al segundo aspecto este revela con todavía mayor nitidez la raigambre iusnaturalista de la norma, baste como ejemplo la intervención del convencional Sarmiento, quien señala sin subterfugio que “todas las constituciones han repetido esta cláusula como indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales, que se hubiesen podido hacer, porque el catálogo de los derechos naturales es inmenso”
2 La interpretacion de la Corte Suprema de justicia de la Nacion:
La consideración de los derechos constitucionales como derechos naturales es constante. El recurso al citado art. 33 él se ha visto la fuente de un haz de derechos que el constituyente no positivó ni en 1853 ni en las reformas que siguieron con posterioridad pero que, a juicio de la Corte, cabía inferir de la misma naturaleza humana, tal el caso del derecho a la “vida”; a la “salud”; a la “integridad física” o al “ambiente”. Pero el listado es más extenso: a mero título ejemplificativo, menciono el derecho a la “acción” o “recurso de amparo” o, más recientemente, el derecho a “conocer la identidad de origen de los ciudadanos”, el derecho de “pensar y expresar su pensamiento” y el derecho al “honor y a la intimidad”; el derecho a la “eximición de la orden de clausura de locales de contribuyentes fundada en su absoluta irracionabilidad respecto de una infracción tributaria”; el derecho a “elegir el nombre de los hijos” o el derecho “alimentario de los hijos, respecto de los padres”. De igual modo, repetidas veces el Tribunal ha expresado que dichos derechos han sido “reconocidos” por la Constitución nacional, afirmación que, como se anticipó, entraña admitir que ésta no los ha otorgado o concedido, por lo que necesariamente deben entenderse como anteriores o preexistentes a aquella y, en definitiva, a toda legislación positiva, la cual, en tal contexto, tendrá como misión la de “garantizarlos”.
Por otra parte, la Corte denominó a estos bienes como “fundamentales”, “superiores”, “esenciales”, “sustanciales”, “inherentes”, “anteriores” o “preexistentes” o, sencillamente, “naturales”. El Tribunal también ha mentado a estos bienes bajo la denominación de “derechos humanos”.
c) un jemeplo de la causa Saguir y Dib:
En la causa del epígrafe, se debatió autorizar la ablación de uno de los riñones de la actora –de 17 años y 10 meses en el momento en que la Corte estudia la causa– en beneficio de su hermano, en inminente peligro de muerte, en razón de que la ley 21541 sobre la materia permitía la dación en vida de órganos o material anatómico en favor de determinados familiares sólo a partir de los 18 años de edad. El Tribunal hizo lugar a la petición a través de dos votos concurrentes en los que se reconoce la preexistencia del derecho a la vida y del derecho a la integridad física. Así, el consid. 8 del voto integrado por los jueces Gabrielli y Rossi señala que “es, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional y las leyes [arts. 16, nota y 515, nota del Código Civil] No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero . . .”. En términos análogos, el consid. 5 del voto de los jueces Frías y Guastavino señala que “importa destacar que la regla general –fundada en el esencial respeto a la libertad y a la dignidad humana– es que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de los derechos y para ejercerlos y ello con más razón respecto de los derechos de la personalidad”. Y añade: “Como ya se ha dicho, se trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor. Todos
ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier reconocimiento estatal”, en tanto que en el consid. 8º concluye: “es pues el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional y las leyes”.
Consideraciones conclusivas:
1) En primer lugar, la Corte afirma expresamente que se está ante derechos “preexistentes”, explicitando que dicha preexistencia se refiere a los derechos a la “vida”, a la “integridad corporal” y a la “dignidad”, de lo que cabe concluir que para el Tribunal los derechos “emanados de la Constitución” existen con prescindencia de que resulten explícita o implícitamente reconocidos o, aún, desconocidos por una norma positiva pues, precisamente, su “existencia” es “previa” y, por ende, independiente del ordenamiento jurídico de que se trate.
2) Cabe preguntar cuál es el factor que los torna existentes más allá de lo que determine el derecho positivo. El citado voto de los jueces Frías y Guastavino ofrece un camino para resolver esta cuestión cuando señala (consid. 5) que los derechos imbricados en el caso “son derechos de la personalidad”, al tiempo que añade que “la regla general es que, por principio, la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y para ejercerlos, y ello con más razón respecto a los derechos de la personalidad”.
3) Los derechos que el Tribunal considera “preexistentes” al ordenamiento jurídico son calificados por él como “naturales”. Se trata, tal y como se puntualizó más arriba, de una terminología usual en el círculo de la teoría y de la legislación sobre los derechos humanos y que la Corte también hace suya. Sin embargo, esta comprobación no pretende ceñirse a una mera cuestión lingüística, ya que la presencia de lo “natural” unida a la idea de “preexistencia” denota una significación inequívoca. En efecto: en mi opinión, lo que el Tribunal busca resaltar a través del juego de esas expresiones es que los derechos fundamentales de las personas son “preexistentes” al ordenamiento jurídico porque, precisamente, son “naturales” a ellas. Dicho en otros términos: la preexistencia se funda en la inseparabilidad de los bienes más fundamentales del ser humano, justamente porque en ello reside su dignidad. De ahí que, como se lee en la también citada causa de Fallos, 179:113, el Estado “no puede privar” a las personas de tales derechos so pena de incurrir
–en la terminología de la “Declaración Universal de Derechos Humanos”– “en actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad”. Por el contrario: como se expresa en la causa bajo análisis (a propósito del derecho a la vida y a la integridad física), la legislación “obviamente” los reconocerá y garantizará, pero en ningún caso los otorgará o concederá ex nihilo y como consecuencia de un acto de liberalidad.
4) Ahora bien: llegado a este punto, cabe expresar que la “preexistencia” de los bienes bajo examen a todo el ordenamiento jurídico deja traslucir la especial ponderación que tales derechos merecen. Este aserto –particularmente significativo si se recuerdan las circunstancias fácticas que dan lugar al caso bajo análisis– entraña, al menos, dos consecuencias. La primera, que las conductas que se observan (temperamento por lo demás extensible a cualquier
controversia) no pueden infravalorar y, menos aún, lisa y llanamente ignorar, la peculiar importancia de los derechos (humanos) en juego, pues es a la luz de tal trascendencia que dichas conductas serán finalmente juzgadas. La segunda, y desde una perspectiva más amplia, que esta “preexistencia” de los derechos importa afirmar que constituyen una garantía –jurídica y, en definitiva, moral– de que, al no depender para su aplicación de la “vigencia” histórica, quedan a resguardo de un eventual desconocimiento o conculcación por parte del sistema jurídico de que se trate.
5) Por último, no deja de ser oportuno apuntar que la mencionada clasificación de los jueces Gabrielli y Rossi en derechos
naturales “primarios” y “secundarios” a propósito, respectivamente, de los derechos a la vida y a la integridad física, encuentra un sorprendente paralelo en los planteamientos teóricos hervadianos examinados más arriba. La distinción es, por lo demás, del mayor.


Las Medidas Naturales
a) Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosas:
Hervada expresa que la noción de medida es el ajustamiento entre lo debido y lo dado, la delimitación del derecho y de la deuda. En relación con las medidas naturales, el autor citado precisa que al implicar lo justo “una relación de igualdad entre cosas (justicia conmutativa) o entre cosas y personas (Justicia distributiva) dicha igualdad no puede referirse, puramente a la naturaleza humana sino de manera más amplia a la naturaleza de las cosas. A su juicio, bajo la idea de la “naturaleza de las cosas” se alude al ajustamiento o igualación de dimensiones valorables o medibles. La identidad y la cualidad son realidades objetivas que se miden y comparan de por sí, que se ajustan naturalmente dando lugar, en consecuencia, a una medida natural.
Nuestro CCYCN expresa que hay comodato si un parte se obliga a entregar una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya a misma cosa recibida, la que lleva aneja, como es obvio, la evolución de la cosa (y no de otra) en los términos del acuerdo. El articulo 1525 dentro del titulo relativo al “mutuo” señala que habrá tal contrato cuando el mutante se compromete a engregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad
de cosas de la misma especie y calidad.
El articulo 4 de la CN expresa que el gobierno federa provea los gastos de la Nación con las demás construcciones que equitativamente y proporcionalmente a la población imponga el congreso general. La carga tributaria no puede
determinarse “en abstracto” sino en atención a las concretas circunstancias de las personas de modo que, por caso, el impuesto a las ganancias varía según el ingreso de los contribuyentes, tal y como surge de la ley 20628 que, con sus sucesivas modificaciones, regula este tema en nuestro país. En efecto, la norma mencionada reconoce un mínimo “en concepto de ganancias no imponibles” (articulo 23) y diversas exenciones en grupos según los montos, en función de los cuales se atribuyen alícuotas crecientes. Se trata de una medida natural en tanto le viene impuesta al legislador desde una doble perspectiva: en primer lugar, porque quien menos gana, menos tributa y en segundo lugar porque las diversas alícuotas consecuencia de los indistintos ingresos no pueden ser el fruto de una conveniencia arbitraria sino, como manda la CN, de criterios basados en los principios de “equidad” y “proporcionalidad”.

b) Factores que determinan las medidas naturales. Aplicación legislativa y jurisprudencial:
Finalidad: mide las cosas en si mismas, porque la estructura de estas se mide por el fin, del que depende la perfección dela cosa. Se está ante la clásica tesis aristotélica según la cual las cosas se especifican por su fin, de modo que solo cuando estas “colman su naturaleza” es decir, únicamente cuando alcanzan su perfección puede decirse que completan su finalidad, su esencia o razón de ser; en definitiva, aquello que justifica su existencia. Dentro del genero de los tributos se
distingue a los impuestos de las tasas, ya que mientras los primeros se perciben coactivamente con la finalidad de utilidad pública que dispongan los presupuestos de los estados, las segundas se cobran con un propósito especifico y en la medida necesaria para el logro de tal finalidad. Expresa la Corte que es un requisito fundamental de las tasas que a su cobro debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado del contribuyente, de modo que aun cuando no es necesario que exista una equivalencia estricta y matemática entre el monto de la tasa y el costo del servicio prestado, si cabe observar, cuanto menos, una razonable proporción entre ambos baremos.
En segundo lugar, la finalidad es medida de las cosas entre ellas, la que, según Hervada, puede suceder en dos supuestos: El primero acaece por la relación ontológica entre las cosas como es el caso de aquellas que son complementarias en orden a obtener un fin. Se trata del variado conjunto de relaciones sociales en las que los fines que las gobiernan requieren del actuar complementario de las partes comprometidas y que van desde las relaciones conyugales o paterno-filiales a las de tipo laboral (relación entre empleado y empleador) o político (relación entre representado y representante).
A su vez, el segundo supuesto acaece cuando la finalidad cambia la especie de los actos. Hay dos ejemplos: el aborto y el trasplante de órganos en personas vivas. El primero en tanto atentado a la vida humana es ética y jurídicamente reprochable. Pero la afectación del bien jurídica vida es justificada si existe otra vida (la de la madre) es decir, otro bien jurídico de igual rango, en peligro y naturalmente siempre que no puedan salvaguardarse ambos bienes. En segundo lugar la afectación del derecho natural a la integridad física también es reprochable pero la ley 24193 autoriza las daciones entre vivos como ultimo recurso, si no hay un grave perjuicio a la salud del dador y si se trata de parientes muy cercanos
Cantidad y cualidad: Para Hervada, cantidad y cualidad son criterios de ajustamiento de las cosas. Así la primera ajusta cosas por igualdad numérica, en tanto que la segunda igual a las cosas. La medida es consecuencia primariamente de un conjunto de factores o elementos que proceden de la naturaleza de las cosas y que condicionen o predeterminan el eventual acuerdo o la decisión judicial. Tales elementos ajustables, medibles o comparables como expresa Hervada, son, pues, un dato de la realizad y por tanto se imponen a las partes, quienes, ante su existencia, se ven compelidos a modificar una medida positiva, reajustándola de conformidad con tales elementos. La alteración no debe ser arbitraria, si no equitativa o proporcional. De ahí que debe ser lo estrictamente necesario para que sirva a la finalidad a la que se destina.
Relación: por relación se miren ciertos derechos y deberes que nacen de la posición relativa de unos sujetos con otros o de unas cosas con otras; por ejemplo, los derechos inherentes a las relaciones paterno filiales. La posición relativa de cada uno de los sujetos puede dar lugar a diversas maneras de ejercitar los derechos-deberes respectivos. El factor ontológico relación como criterio de ajustamiento o de igualación del variado haz de vínculos que ofrece la vida asume
manifestaciones diversas que, si bien terminan siendo positivadas por el legislador o por la jurisprudencia, son el resultado de determinaciones que vienen dadas por la propia índole de la relación, esto es, por la misma “naturaleza de las cosas” que mide los términos de una relación según criterios de dinero o de valor que fluyen de la cosa misma y a raíz de lo que esta significa mas allá o en ausencia de la intervención positiva.
Tiempo: finalmente, escribe Hervada que los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiempo, el cual es inherente a los bienes que constituyen los derechos naturales. En cuanto concierne a la primera, el autor citado señala que pueden surgir como derechos o deberes temporales o puede estar sometido al tiempo el comienzo del disfrute del derecho etc., criterios que han sido ampliamente positivados por las legislaciones comparadas.
Los deberes derivados de la patria potestad definida en el artículo 638 del CCYCN subsisten mientras el hijo sea menor de edad y no se haya emancipado, esto es, en cuanto a los primero, hasta cumplir 18 años (art 25) y en lo relativo a lo segundo, siempre que no procedan las reglas previstas (art 27 a 30). A su vez, el derecho a casarse opera, como regla general, a partir de los 18 años tanto para el hombre como para la mujer (art 403) salvo que haya algo especial. De lo
expuesto surge con claridad que si bien las medidas son de indudable índole positiva tales se pueden ajustar por el legislador.


Titulos y medidas positivos.
a) Introduccion:
El restante elemento de la realidad jurídica lo constituye el derecho positivo. Como se ha anticipado ya, “positivo quiere decir puesto por el hombre, constituido por voluntad humana” El carácter determinante de este elemento es, pues, el de la voluntad y se basa en comprobar un hecho de experiencia: el que los hombres se reparten y, en consecuencia, se atribuyen voluntariamente bienes y servicios que tornan posible la coexistencia social. “Se trata de cosas corporales o incorporales cuya atribución proviene de la multiplicidad de decisiones humanas en el ámbito propio del reparto y atribución de bienes. El origen del derecho positivo no es la naturaleza, sino un acto constitutivo de la voluntad humana” no es un elemento secundario o inferior de que se compone la realidad jurídica, sino uno de los factores que la integran, ya que aquella no se concibe sin acuerdos voluntarios entre sus miembros.
Las decisiones que están en la base del derecho positivo tienen “fundamento en la libertad humana”. En efecto, “la naturaleza ha dejado a la elección del hombre y a su voluntad una gran parte de la distribución de bienes y de la organización de la sociedad”, todo lo cual no es el “juego de fuerzas naturales, sino el resultado de libres decisiones del hombre”. De ahí que, añada el autor, “la voluntad humana que origina un derecho positivo no es cualquier voluntad; se trata de un acto constituyente y, por lo mismo, un acto que depende de un sujeto dotado de potencia constitutiva de derecho. "Esto significa que el derecho positivo se origina como resultado de un poder, bien sea público bien sea privado si una voluntad es la causa constituyente del derecho positivo, es claro que la voluntad también será la razón de su cese. Como escribe el autor, “el derecho positivo pende de la voluntad humana no se está ante una voluntad arbitraria en tanto, como reiteradamente expone Hervada, el derecho es el “sistema racional de las relaciones humanas expuesto vale tanto para los “derechos” positivos cuanto para las “medidas” de tal índole, ya que, como escribe Hervada respecto de estas últimas, la “elección generadora de la medida de lo justo positivo es un acto dotado de racionalidad, pues sólo la opción racional es verdadero ejercicio de un poder.
b) Los títulos positivos:
Escribe Hervada que el titulo positivo es un verdadero título, pues tiene la virtud de atribuir las cosas. En efecto, hay cosas que por naturaleza le están atribuidas al hombre y estas originan según se vio, lo justo o derecho natural. Pero existen otras muchas sobre las que la persona tiene solo una capacidad natural de dominio o posesión, lo que implica la facultad de recepción y apoderamiento, además de la disposición. El conjunto de las transacciones mediante las cuales
los seres humanos se atribuyen distribuye y disponen bienes y servicios da lugar a lo justo o derecho positivo. El titulo positivo da origen a un verdadero derecho, hace suya la cosa respecto de su titular, generando la correspondiente deuda de justicia. Por lo que atañe a la fuerza del titulo y de la deuda, no hay distinción entre el derecho natural y el derecho positivo; en ambos casos, la cosa es igualmente suya en relación con el sujeto y le es igualmente debía. Un ejemplo es el titulo de propiedad de un inmueble. El artículo 1123 del CCYCN expresa que hay compra y venta di una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio de dinero, consumada la operación, es decir, abonado el precio y entregada la cosa, el comprador se transforma en titular de ella, es decir, asume un derecho positivo sobre la cosa producto de una decisión voluntaria que lo conjunto, por las razones que sea, a comprar el inmueble de referencia del cual el titulo de propiedad es exteriorización de su derecho.
c) Las Medidas Positivas:
Enseña Hervada que la voluntad humana es capaz de ajustar bienes y valores entre si y entre personas y cosas. El sentido radical de la medida positiva del derecho es el de responder a una opción. Se trata, pues, de una correlación elegida y en su caso, de un ajustamiento de elecciones, ejemplificando que el ajustamiento de precio en una compraventa supone un ajustamiento de elecciones. La medida positiva es posible porque se basa en una indeterminación del ajustamiento natural entre personas y cosas o entre las cosas, siempre en relación al derecho. La medida positiva representa un ajustamiento que alude a todos aquellos casos en los que no hay por naturaleza una medida determinada, lo que significa que el ajustamiento depende de factores variables entre los cuales la voluntad elige y el poder decide. Según Hervada, los valores suponen apreciaciones estimativas de orden subjetivo que se ajustan por medio del convenio o en su caso, por la apreciación general de la colectividad (valor medio) o por fijación de la ley (valor legal).

Relacion entre el derecho natural y el derecho positivo
a) El primero de ellos es el que afirma que “todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensión o complemento”. “Toda actividad del hombre, toda posibilidad suya de hacer o tener algo depende de su propio ser, de las tendencias y capacidades a él inherentes y de los bienes que lo constituyen”, los cuales, en consecuencia, originan derechos indefectiblemente naturales a las personas. De ahí que, añada, “basta un análisis de cualquier derecho positivo para advertir que, más o menos inmediatamente, en su base existe un derecho natural. Así el derecho de los sindicatos a la inscripción registral tiene su fundamento remoto en el derecho natural de asociación”. Ahora bien: como pondera el autor, “se trata de un desglose, extensión o complemento no contenido necesariamente en el derecho natural”, ya que “el desglose, la extensión o el complemento necesarios no dan lugar a un derecho positivo, sino a un derecho natural derivado o subsiguiente”. Y profundiza lo ya dicho: “No necesario equivale aquí a elegible y por consiguiente a conveniente o útil. No quiere decir que el derecho positivo sea un derecho que se otorga ad abundantiam; por el contrario, ese derecho positivo puede ser de tal manera conveniente o útil que sin él resulte vano o casi vano el derecho natural del que deriva. No necesario quiere decir que el derecho positivo es una elección de lo conveniente oútil entre distintas posibilidades.
b) El segundo de los principios es que “la medida positiva que sea insuficiente respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo positivo, esto es, un derecho positivo con toda su fuerza, pero no anula la razón de insuficiencia y, por consiguiente deja vivas las posibilidades y las vías de ajustamiento suficiente”. Como surge de lo dicho, no se está ante una medida positiva “irracional” y, por tanto, injusta (como se verá en la letra siguiente) sino ante una medida positiva “insuficiente” respecto de las exigencias básicas de toda persona en términos de resguardo de su salud, esparcimiento, desarrollo intelectual, etc.
c) El último principio tiene lugar cuando acaece una medida positiva “irracional” y, por tanto, injusta. Como explica Hervada, aquí se está ante “un acto de atribución o medida positivas que contradice a un derecho natural con título y medida determinados, o sea, que lesiona un derecho natural en sentido propio y estricto. En este supuesto, dado que lo justo está determinado por naturaleza, lo establecido positivamente –al ir contra lo justo– es injusto; y si no es lo justo –más todavía, es lo injusto en el caso concreto– es evidente que no es, por definición, derecho pues ya hemos dicho repetidamente que derecho es igual a lo justo”. El autor cita en abono de esta tesis el viejo apotegma de Gayo según el cual “la ley civil puede corromper o alterar los derechos civiles pero no los derechos naturales”. De modo más próximo al presente, tengo para mí que refleja esta misma idea la ya varias veces citada dialéctica de Radbruch entre “seguridad jurídica” y “justicia”. Como se recordará, si bien la primera derrota a la segunda en casos de leyes inconvenientes, no sucede lo mismo en supuestos de “extrema injusticia” y, menos aún, cuando el propósito expreso del legislador es el violar la norma básica del derecho que es la idea de igualdad. Con prescindencia del juicio que me merece la primera consideración radbruchiana, considero que las dos restantes encuentran adecuado sitio en la tesis prohijada por Hervada recién expuesta.


CAP IV
Introduccion
Zuleta Puceiro, efectua en su famosa obra System der heutigen rómischen rechts, de 1840 “el primer tratamiento sistematico de las fuentes de las fuentes del derecho”. Desde entonces, como expresa Cueto Rua, “el tema de las fuentes del derecho es no de los mas complejos de la teoría general del derecho.
Este no ha sido un tema central del pensamiento greco-romano y, menos de la época medioeval. El presente es, por lo contrario, un tópico del derecho de la modernidad, el derecho vino a subsumirse en la ley, todo aquello que escapara a ella no debía, ser considerado jurídico. A pesar de esa decisión de política legislativa, las fuentes tradicionales de conocimiento del derecho aparte de la ley (costumbre , jurisprudencia y doctrina)

Etimologia- Significaciones diversas.
Llambías expresa que la palabra “fuente” se usa para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho. Rúa expresa que la palabra fuente es multívoca, con ella se puede aludir al origen del derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es. También se ha interpretado la misma palabra en el sentido de manifestación del Derecho, es decir, como la expresión visible y concreta del Derecho mismo. Entonces las fuentes serían las normas jurídicas superiores en la que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez formal.

Clases de fuentes.
Rúa puntualiza que las fuentes son el ámbito al que abogados, jueces, legisladores y juristas han acudido históricamente en busca d respuesta para sus dudas.
¿Cuáles son tales fuentes? La tradición histórica reconoció cuatro: leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina. Las fuentes del derecho son los criterios de objetividad del que disponen jueces, abogados, y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo. Los criterios de objetividad son los valores jurídicos como los de justicia, seguridad, orden y paz. Las valoraciones se rigen por valores objetivos y estos le dan fuerza de convicción a las sentencias. La exigencia de fuerza de convicción también vale para la ley, la doctrina y las costumbres, pues también ellas resultan ser hechos sociales, susceptibles de valoración directa, en los que se traduce un determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses. Así respecto de las leyes, están remiten al punto de vista de los legisladores, traducidos en conceptos normativos, en tanto que la doctrina “suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la enseñanza de los especialistas, de los llamados
jurisprudentes o juristas o científicos del derecho”. La costumbre señala cual ha sido la reacción espontanea e intuitiva de los integrantes del grupo social ante un conflicto que exigía la elección de un determinado rumbo. La objetividad aquí es la que suministra la conducta social en su acaecer. Y a menudo, ese testimonio es mucho mas elocuente que el voto de un juez o la página de un jurista, o la formación de un legislador.
No siempre se ha acudido a todas estas fuentes. Ello ha dependido del grupo social, pueblo o comunidad de que se tratase, y del momento histórico en que surgieron los interrogantes. No existe entre las fuentes de un orden fijo de prelación. Cual sea la más importante, es también algo referido a la peculiar situación histórica de que se trate. La mayor o menor gravitación de las fuentes depende también de la naturaleza del sujeto que se dirige a ellas en busca de
respuesta a sus interrogantes

Las fuentes del derecho en la historia.
a) El derecho común:
Las fuentes del derecho aparecen en la Modernidad. La inserción del derecho romano en la Europa medieval tendrá una doble apoyatura: por un lado, su misma sabiduría, y por otro, su empleo político. Hernández Gil y Cienfuegos explica “la expansión del derecho romano, mas que a las protestas, fue debido a su auctoritas asentada en la nobleza de los jurisconsultos romanos. Era, ante todo, una auctoritas que reflejaba la racionalidad, la ductilidad, la equidad, la sutileza y
la bondad del derecho romano como creación del espíritu humano. A su vez, lo segundo se aprecia porque hacia el siglo XI se abre camino a la convicción de que el imperio alemán es el sucesor de los emperadores romanos, por lo cual el derecho romano, como derecho del imperium romanum, el derecho imperial y, como tal, derecho propio del Imperio de Occidente.
Los textos de derecho romano se consideran nutridos de buena razón y de equidad en cuanto no contradigan los preceptos de la religión y los primeros principios del derecho natural. De ahí a falta de disposiciones se estiman como fuente de derecho supletorio con preferencia a las deducciones propias del razonamiento jurídico. Entonces en el modelo del derecho común, las fuentes se articulan en un conjunto dinámico en el cual de ningún modo podría reconocerse la imagen estática de la pirámide normativa postulada por la teoría moderna. La perspectiva de la acción
imprime al conjunto, como rasgo esencial, la centralidad de la función jurisprudencial. La tensión entre lex e interpretación se resuelve a favor del segundo de los términos, quedando así esbozado el perfil del primer modelo de resolución al problema de las fuentes en la experiencia de los sistemas continental- romanista.
b) La Codificacion:
El proceso de conformación de los estados nacionales europeos que tiene en la unidad de los reinos de España su primera gran concreción política a fines del siglo XV ostenta una influencia decisiva en el plano del derecho. En la concepción filosófico-política entonces dominante, la unidad de los estados requería de una religión, una lengua, una administración pública y un único ordenamiento jurídico dotado de una sistematización, completitud y claridad definitivamente crecientes. Había llegado entonces la racionalización dl derecho, lo que supone una teoría y una
práctica jurídica que llegaría a favor de la teoría de la división de los poderes. Esto se ve en el Código francés de 1804. Se reconocen los derechos fundamentales de las personas a través de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La racionalización del derecho es obra de la Escuela Alemana, la que se estructura sobre dos ejes:
“la historificacion del concepto de derecho positivo y el método dogmático.”
En cuanto a lo primero, los conceptos acuñados por la cultura romana recibida serán absolutizados y proyectados a un nuevo ámbito histórico, cobrando el carácter de categorías lógicas universales, destinadas por un lado a posibilitar la sistematización científica según los cánones de la nueva ciencia y por otro lado, a concretar la tarea política de unificar y
homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho.
En relación con lo segundo, favorecido por un clima preparado para la laicización del pensamiento jurídico, el individualismo de raíz de Hobbes, la duda cartesiana, el protestantismo y el racionalismo filosófico, el Estado moderno esta preparado, hacia las últimas décadas del S XVIII para producir una revolución pacífica y brutal, según los casos, que en el campo de lo jurídico se concretará en la formulación de una teoría sistemática de las fuentes del derecho. Nada existe fuera de la teoría de las fuentes del derecho. El código de Vélez Sarsfield solo tiene en cuenta las leyes las cuales cubren nuestra realidad jurídica y son diáfanas. No hay espacio para la costumbre
c) La sistematización teorica de las fuentes del derecho en la modernidad:
El propósito renacionalizar de la modernidad, en su configuración no ha podido dejar de recibir la influencia del derecho greco-romano que se prolonga en el medioevo y en el renacimiento, razón por la cual, a poco andar, sufrio matizaciones que redundaron en el reingreso de elementos precedentes de la tradición del Derecho Comun.
Castan Tobeñas, quien formula una interesante presentación de las fuentes del derecho a partir de un triple análisis de lo jurídico. Es visto como “facultad o atribuciones de personas”, existen fuentes de los derechos subjetivos, asi el derecho es considerado como norma, se esta ante fuentes del derecho de tipo objetivo. Por ultimo si el derecho es visualizado como ciencia, la nocion bajo estudio remite a las fuentes del conocimiento del derecho.
La afiliación dogmatica del autor, añade que aquí nos referimos exclusivamente a las fuentes del derecho objetivo, llamdas también fuentes legales o de origen.
Asi, se ha distinguido entre fuentes “directas”, que son las que encierran en si la norma jurídica ( que se ciñen a la ley y a las costumbres) y las “indirectas” que ayudan a la producción y a la comprensión de la regla jurídica, mas que fuentes del derecho son fuentes de conocimiento del mismo. Dentro del grupo de las fuentes directas, cabe una neta distinción; “Las fuentes principales y primarias, de aplicación preferente” (La ley) y las fuentes secundarias o subsidiarias, de naturaleza subordinada y carácter supletorio (la constumbre y los principios del derecho).
El mayor predicamento de las fuentes “primarias” puede verse, siempre vigentes, tal la de fuentes “escritas” (la ley, el reglamento) y las “no escritas” (la costumbre, los principios del derecho) o el distingo entre fuentes estatales, la creación directa del derecho por el estado a través de sus propios órganos y las fuentes extralegales o extraestatales, que crean el derecho o lo reconocen a través de las fuerzas sociales y dentro del ámbito jurídico, como la costumbre, la jurisprudencia , principios del derecho , la equidad , etc..
Cueto Rua, dice “que según la teoría tradicional, la jurisprudencia solo seria fuente formal en caso de que el ordenamiento jurídico vigente en la respectiva comunidad le atribuyera el carácter de obligatoria”. Tambien comente que las fuentes materiales serian todo aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica.
1) En los códigos de la época.
2) En los ensayos de doctrina. Entre estos, la propuesta de Castán Tobeñas, quien presentó las fuentes del derecho a partir de un triple análisis de lo jurídico, distinguiendo:
I. FUENTES DEL DERECHO SUBJETIVO, si el derecho es visto como facultad y atribución de las personas.
II. FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO, si el derecho es visto como norma.
III. FUENTES DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO, si el derecho es visto como ciencia.
Cabe resaltar que existe en Castán Tobeñas una filiación “dogmática”, cuando nombra a las fuentes del derecho objetivo como fuentes legales o de origen, aludiendo la ley como fuente de origen y subsidiariamente a las costumbres en función al tratamiento dado a la cuestión dada por cada código.
Asimismo y en razón de que para Castan Tobeñas la doctrina estableció ciertos criterios básicos que no se pueden inferir estrictamente de aquellos, sino que nacen con el derecho posterior al Código, cabe distinguirse entre:
I. FUENTES DIRECTAS, son las que encierran en si misma a la norma jurídica, y que se ciñen a la ley y las costumbres. Dentro de ellas distingue y designa: Fuente Principal a la ley, y Fuente Subsidiaria a las costumbres.
II. FUENTES INDIRECTAS, son las que ayudan a la comprensión de la regla jurídica pero sin darle existencia en sí mismas, o sea más que fuentes del derecho son fuentes del conocimiento del derecho.
Otras distinciones realizada por el autor son:
I. FUENTES ESCRITAS (ley o reglamento) y FUENTES NO ESCRITAS (costumbres y principios generales del derecho).
II. FUENTES ESTATALES que suponen la creación directa del derecho por el Estado a través de sus propios órganos, como la ley; y FUENTES EXTRAESTATALES que crean el derecho o lo reconocen a través de las fuerzas sociales, especialmente dentro de los ambientes jurídicos, como la costumbre, la jurisprudencia, principios generales del derecho, equidad, etc.
III. FUENTES FORMALES que son los modos o forma de manifestarse externamente el derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.); y FUENTES MATERIALES que son aquel otro factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de una norma jurídica, su carácter es sociológico y metajurídico, y alude a la naturaleza de las cosas, la tradición, opinión cultural, y la necesidad o utilidad social.
Refiere Rabbi Baldi que estas clasificaciones apuntan a salvaguardar la teoría “moderna” de las fuentes del derecho asentada sobre la reducción de aquel a la ley codificada. Que por ello, conforme piensa Castán Tobeñas, la opinión generalizada tiende a sostener que dentro de los sistemas jurídicos modernos, la doctrina de las fuentes del derecho positivo admite solo a la ley y las costumbres. En ese sentido las “lagunas” halladas por el juez en la norma al recurrir a las analogías no se convierte en derecho objetivo pues solo puede hacerlo la voluntad colectiva, por lo tanto las proposiciones jurídicas obligatorias solo nacen cuando el contenido de esas decisiones se eleva a Derecho Consetudinario.
Por otra parte, Cueto Rua, resume de manera semejante que el pensamiento rector es el de considerar como fuentes formales a la “normatividad general”. Así, la ley seria fuente formal porque ella expresa conceptualmente una imputación general elaborada por personas (los legisladores) a quienes el grupo social ha confiado tal tarea, y también lo sería la costumbre porque del comportamiento repetido por los integrantes de un determinado grupo social, se extraen por los órganos del grupo social, normas generales.
d) Hacia la superación del distingo entre fuentes “formales y fuentes materiales”
Rúa manifiesta que las fuentes materiales son todos aquellos factores reales que gravitan sobre el animo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica. Las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico-formal como pareciera darlo a entender el hecho de que se las clasifique como fuentes formales, ya que el órgano no recurre a las fuentes solamente
por una necesidad lógica, sino por una exigencia de otra índole: orientación y criterio de objetividad para determinar el sentido preciso de un fenómeno de conducta humana. Las leyes y costumbres son útiles como fuentes porque suministran apoyo lógico a la decisión que se adopte en definitiva y porque suministran un criterio material para discernir el sentido del caso en discusión y resolverlo de una manera que sea considerada valiosa por una pluralidad de
los integrantes del grupo social. Es que las llamadas fuentes formales son también fuentes materiales.
La ley constituye una fuente de Derecho idónea para la resolución de los conflictos jurídicos. La costumbre es la reiteración prolongada de cierto procedimiento que surge un entendimiento societario silencioso que facilita la coordinación de las conductas, de modo que aquella no es solo una fuente formal del Derecho, sino también lo es material. La jurisprudencia precisa que esta cumple la inestimable función de otorgar progresivamente un sentido concreto a las abstracciones de las normas generales, al tiempo que también perfila una conducta humana como debida, en función de consideraciones axiológicas. En estas condiciones se hace muy difícil negarle al carácter fe fuente formal como material. La doctrina, es la que acomete la tarea de analizar leyes, costumbres y jurisprudencia explicitando sus posibilidades lógicas, desentrañando su sentido, anticipando imaginativamente situaciones para incluirlas o excluirlas en el contexto normativo, y adelantando esquemas de integración y coordinación con sus respectivos argumentos.

Las Fuentes del derecho de la “post-codificacion”.
El planteamiento codificador nunca fue admitido de modo absoluto ni por la práctica (siempre primó el derecho natural y la equidad) ni por la doctrina (ej. Geny). La propuesta de racionalización de derecho resulto incapaz de abarcar la variedad cada vez más compleja red de relaciones sociales.
Ello se advierte respecto de las leyes, por ende:
a) Primero, hubo que legislar extramuros de los Códigos (aparecieron leyes reglamentarias que vienen a complementar al CC). Si bien no supuso un quiebre de la ley como origen único del derecho, si representó un revés para el ideal codificador, esto se debe a la proliferación de leyes especiales por la producción legislativa.
b) Después, se admitió a las otras fuentes silenciadas, tanto en el plano científico como en el de las legislaciones ortodoxas.
c) Luego, ingresaron leyes que reflejan acuerdos sectoriales, resultado de transacciones y negociaciones que dieron vida a la idea de “contrato social”. En ese plano la ley se redefine no como sinónimo de algo imperativo sino como convención o acuerdo; siendo ej. de esto las “Convenciones Internacionales” y los “Pactos colectivos de Trabajo”.
CONCLUSION: La jurisprudencia no es fuente cuando la ley lo dice, sino que opera en la realidad de modo incuestionable, ya sea como derecho judicial, equitativo, derecho vigente, elimina la distancia entre ley y vida, es flexible ante las necesidades de la vida. El derecho de la post codificación viene a revelar que el derecho codificador fue insuficiente, que el derecho está influenciado por el derecho natural, por principios básicos y criterios objetivos que iluminan al derecho positivo. Estos derechos pueden establecer juicios de constitucionalidad o decretar la inconstitucionalidad de ciertos textos.
Otros Autores:
Zuleta Puceiro: La teoría de las fuentes se ve así quebrada; intervenir es en esta nueva fase, arbitrar, transar, suplir, distribuir, etc.
Llambiás: La jurisprudencia ya no parece ser fuente formal del derecho, sino solo cuando así lo dice la ley, como sucedía en el art. 303 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Castán Tobeñas: Llama la atención sobre la coexistencia de un Derecho Formal y legislado y al lado suyo un Derecho Judicial, más individualizado, libre y equitativo que da cada vez mayor actualidad a una concepción pluralista del mundo del derecho, no satisface la lógica formal pero es la única que acierta a traducir exactamente la realidad.
Spota: Aún preso de la distinción ente FF y FM, refiere respecto a la jurisprudencia que como fuente del derecho (por lo menos como fuente material, aún cuando no resulte fuente formal) impide que el proceso de cristalización del derecho ocasione el divorcio entre la ley y la vida del derecho, entre la norma y el derecho que la realidad rige. La jurisprudencia torna menos dilatada la separación entre ley y justicia.
Stammler: la jurisprudencia resulta ser el medio para remozar nuestros códigos y leyes. Esto sucede en nuestro Código Civil y Comercial, que ha quedado recubierto por una espesa capa jurisprudencial que constituye aquel derecho vigente y que efectivamente se aplica.
Josserand: “Quien desee exponer el derecho privado de nuestro país y no tiene principalmente en cuenta la jurisprudencia no expondrá el derecho positivo, aquel que se aplica en los tribunales, el cual, en definitiva, o solo tiene vigencia legal, sino también eficacia real... Nuestra jurispudencia por su flexibilidad, por esa aptitud de ir adaptándose a las exigencias de la estimativa jurídica de cada día, no presenta la rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteamericana, empeñada en la búsqueda del precedente o recurriendo a los juegos de ingenio de “distinguir” para apartarse de la doctrina establecida”.
Gurvitch: Reconoció la importancia del pluralismo de fuentes. Presenta a título provisional un listado de fuentes formales:
1º) Costumbre
2º) Estatuto Autónomo
3º) Ley Estatal y Derecho administrativo
4º) Practica de los Tribunales
5º) Practica de los órganos distintos de los judiciales
6º) Doctrina
7º) Convenciones, actos, reglas
8º) Declaraciones sociales (promesas, programas, sentencias)
9º) Precedentes
10º) Reconocimientos de un nuevo estado de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona/ Persona Humana.
RELACION DE LA CLASIFICACION DE GURVITCH CON EL SISTEMA JURIDICO ARGENTINO:
No se discute la importancia central que tiene la ley dentro de las fuentes del derecho, lo que es compartido por la mayoría de los contemporáneos.
El Código Civil de Vélez admitió la importancia de las costumbres como fuente, lo que se refleja en el Art. 16 del CC (de la reforma de la ley 17711) “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente” (Punto 1º de Gurvitch), y Títulos II y V del Título Preliminar del Código de Comercio. Comenzaron a coexistir en nuestro ordenamiento lo que la doctrina conoce como secundum legem (solo tiene virtualidad cuando la ley lo ha reconocido) y como costumbre prearter legem (proveniente del pensamiento de la Razón Práctica, aquellas practicas antiguas y aceptadas por una comunidad).
El Nuevo Código Civil y Comercial mantiene el espíritu de la Reforma de la ley 17711 y conserva las referencias del Código de Comercio Art. 1 denominado “Fuentes y Aplicación”, luego de incluir entre aquellas leyes fuentes del derecho a la “Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos donde la República sea parte”.
Esto revela un ensanchamiento, señala que “los usos y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”; pero va más allá de la ley 17711 al matizar el alcance de los usos, prácticas y costumbres cuando refiere “siempre que no sean contrarios a derecho”. De esta manera restringe el uso de la costumbre a su compatibilidad con el derecho.
Sin embargo cabe considerar que la anterioridad de la existencia de las provincias argentinas a la constitución del Estado Federal está en la base de las facultades que no son delegadas a la Constitución Nacional, y por lo tanto tienen legislación propia (Punto 2º de Gurvitch). Por esta razón, se ha generado entre la Nación y las Provincias “leyes convenios” o “leyes contratos” como lo es la Ley 23548 de Coparticipación General de Impuestos, y también en el caso de la pcia. de Salta, el Convenio Multilateral sobre distribución de impuestos a los ingresos brutos sancionada en Salta en 1977, entre otras (Punto 7º de Gurvitch); o también el Acuerdo Nación-Provincias sobre relación financiera y bases de un régimen de coparticipación federal de impuestos de 2002 (Punto 8º de Gurvitch).
Asimismo, la mayoría de estos acuerdos revelan un federalismo de concertación de nuestro sistema jurídico, previendo tribunales u órganos con potestades jurisdiccionales de índole administrativa (Punto 5º de Gurvich).
Por otra parte, la importancia de la doctrina (implica una reflexión abierta) (Punto 6º de Gurvich) y de la practica tribunalicia (lo que los jueces dicen) (Punto 4º de Gurvich), reside en que han sido incuestionables fuentes generadoras de derecho a partir de las soluciones otorgadas por la jurisprudencia que refleja relación entre norma y vida, y los precedentes “cuasi-legales” (Punto 9º de Gurvich). Algunos de estos precedentes obtuvieron más tarde sanción legislativa (ej. art. 1198 2ª parte del CC y art. 1091 CCC), asimismo la presencia de estos precedentes se extiende al ámbito internacional si se piensa en los sistema que exhiben órganos jurisdiccionales cuya competencia ha sido reconocida por los estados al ingresar a aquellos, tal es el caso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en donde “los estados partes puede declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interamericana de DDHH sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención (...) comprometiéndose a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (Art. 62 inc. 1 y art. 68 inc.1).
Finalmente, cabe reconocer a la persona humana como fuente del derecho (Punto 10º de Gurtvich), es decir, la persona es fin en sí misma, y con sus derechos inherentes es fuente del derecho en el ámbito nacional como internacional, o sea de los derechos humanos y de los individuos.

CAP V
Introducción
Como ya se ha mencionado la Codificación supuso que el derecho se subsume a la ley, que el legislador es ultrarracional, es decir que contempla todos los problemas de la vida y los resuelve eficazmente, y que en consecuencia el sistema jurídico es completo, acabado y perfecto (no presenta lagunas) y está integrado por normas:
• claras,
• precisas,
• consistentes, y
• económicas;
Por lo que se estría ante un sistema cerrado. Sin embargo la realidad de la vida muestra que este planteamiento no es posible y que sólo de manera muy esporádica y parcial ha sido realizado. Esto no implica pensar de manera antisistemática, sino que invita a pensar en una clave sistemática distinta, en un sistema abierto.
Admitida la necesidad de un sistema abierto con reglas y principios tanto de origen natural como positivo, se procederá a un análisis de sus elementos constitutivo: normas jurídicas (entendidas en un sentido amplio) cuya procedencia ancla en la naturaleza humana y en la naturaleza de las cosas y que se llaman derecho natural, y normas jurídicas cuyo origen es el acuerdo o convenio humano y que se llaman derecho positivo.

El planteamiento del positivismo jurídico
La idea de un sistema concebido como un conjunto de nociones, que constituyen un todo dotado de un sentido unitario, se presenta como una consecuencia necesaria del afán racionalizador del derecho moderno. La pretensión de presentar la realidad jurídica en cuerpos escritos exige que aquellos gocen de un orden, armonía y autosuficiencia intrínsecos. A su vez, tal sistema se presenta de manera rigurosamente ordenado y autosuficiente, de modo que es un producto completo, concluido y por lo tanto, cerrado.
Las Oporias del sistema jurídico positivista
Las normas no son claras, sino que tienen vaguedades. Son imprecisas, ambiguas, contradictorias y redundantes. El sistema no es completo ni autosuficiente, sino que posee lagunas, la cual nos obliga a buscar soluciones. Lo cual torna al sistema abierto.
a) Vaguedad:
según NINO la proposición expresada por una oración puede ser vaga a causa de la imprecisión del significado de las palabras que forman parte de la oración. Las vaguedades pueden ser de diverso orden. El más común es del de las palabras que hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados diferentes, sin que el significado del termino inculta un limite cuantitativo para la aplicación de él. Un ejemplo es el artículo 81 del código penal que atenúa la pena de muerte a todo el que matara a otro encontrándose en estado de emoción violenta. Según NINO otra especie de vaguedad está compuesta por palabras respecto de las cuales no solo no hay propiedades que
sean aisladamente indispensables para su aplicación, sino que hasta es imposible dar una lista acabada y conclusa de propiedades sufrientes para el uso del término, puesto que siempre queda abierta la posibilidad de aparición de nuevas características, no consideradas en la designación, que autoricen el empleo de la palabra. El ejemplo es el adjetivo “arbitraria” que la Corte Suprema emplea para censurar algunas sentencias judiciales, ya que además de las situaciones centrales en que aquel calificativo es usado por la Corte, queda abierta la puerta para la aparición de nuevas circunstancias de momento imprevisibles, pero ante las cuales podría resultar apropiado calificar de arbitraria a una sentencia. Hay otra modalidad de imprecisión semántica que NINO denomina “vaguedad potencial” o “textura abierta” la cual constituye un vicio potencial que afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales. Un ejemplo es que el
código penal en el articulo 215 reprime con prisión perpetua al que comete el delito de inducir o decidir a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República. Ante ello inquiere: “qué pasaría si en el país ocurriere algo similar a lo de la Alemania Nazi y muchos argentinos no vieran otro remedio que unirse a una potencia extranjera para derrocar a
un gobierno que hubiera asesinado a gran parte de la población?”.
b) Ambigüedad:
Según NINO son dudas acerca de las consecuencias lógicas que pueden inferirse de ciertos textos jurídicos, quedando sin determinar la calificación normativa que ellos estipulan para determinados casos. Sobre tales bases una oración puede expresar más de una proposición y ello acaece desde una doble perspectiva: puede ocurrir así porque
alguna de las palabras que integran la oración tiene mas de un significado, en cuyo caso se está ante un supuesto de equivocidad semántica, o porque la oración tiene una equivocidad sintáctica, caso del cual la ambigüedad es de ultimo tipo. El ejemplo del primer grupo esta en el articulo 2 de la CN en la cual dice que el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano. Para el autor, la expresión sostiene utilizada en la redacción de esta norma, adolece de ambigüedad ya que una interpretación le asigna el significado de “profesa” otorgando a la norma el sentido de que el gobierno federal considera verdadera la religión católica. En cambio, otra interpretación, atribuya a la palabra “sostiene” el significado de “mantiene”, apoya, etc. Concluyendo que la norma sólo establece que el gobierno debe atender económicamente al culto católico. Por último, el ejemplo del segundo grupo (ambigüedad sintáctica) lo constituye el
articulo 3 del Código Penal que reprime a quien causare un incendio, explosión o inundación cuando hubiera peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o pirotecnia militar. Al respecto, señala NINO que se planto la duda acerca de si el adjetivo militar calificaba solo a las fabricas de pirotecnia o también a las de pólvora.
c) Contradictoriedad o inconsistencia:
Aquí los inconvenientes aparecen una vez que tales consecuencias han sido
deducidas. Las contradicciones normativas son cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. Lo expuesto requiere que, en primer lugar, dos o mas normas se refieran al mismo caso, es decir, que tengan el mismo
ámbito de aplicabilidad. Y, en segundo término, que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles. En supuestos como este, se acude a reglas como la de lex superior, que quiere decir que, entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía, debe prevalecer la de nivel superior; la de lex posterior que significa que la
norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad, o la de lex specialis, que dispone que se de preferencia a la norma especifica que esta en conflicto con una cuyo campo de referencia sea mas general. Sin embargo, en ciertos supuestos estas reglas no resultan aplicables, como, por ejemplo, cuando las normas tienen la misma jerarquía, o han sido dictadas simultáneamente, o tienen el mismo grado de generalidad.
d) Redundancia:
Las normas jurídicas no son económicas sino redundantes. El sistema jurídico estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero a diferencia del anterior problema, aquí las soluciones no solo son compatibles, sino que son reiterativas. Las condiciones de la redundancia es que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solución, para ellos. NINO plantea que la redundancia normativa no tendría por que crear problemas por si sola para la aplicación del derecho, puesto que al seguirse una de las normas redundantes se satisfaría también lo prescripto por la otra. Sin embargo, la dificultad de la redundancia radica en que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador haya dictado normas superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar a las normas con soluciones equivalentes, ámbitos autónomos. Entre los ejemplos está el viejo artículo 44 que disponía que la presente ley deberá aplicarse de oficio en los juicios que no tuvieren sentencia firme a la fecha de entrar en vigencia. Y luego de referir otros detalles expresa: la presente ley no se aplicará a las causas que a la entrada en vigencia hubieren concluido con sentencia firme
e) Lagunas:
son supuestos en los que el sistema jurídico carece de toda solución normativa. Puede ser de dos tipos “normativa” o “lógica” y “axiológica” o “valorativa”. Siguiendo a Alchourrón y Bulygin, NINO define a las primeras cuando el sistema jurídico no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea con una solución). Algunos autores impugnan esta posibilidad. El ejemplo es del de Kelsen, para quien el derecho no puede tener lagunas, todo lo que no esta prohibido esta permitido. Es decir, que cuando las normas del sistema no prohíben una cierta conducta, de cualquier modo, tal conducta recibe una calificación normativa (su permisión) en virtud del principio de clausura que permite toda acción no prohibida. Para los autores argentinos la presión “permitido” puede significar dos cosas. Una equivalente a “no prohibido” en cuyo caso la expresión “todo lo que no esta prohibido, esta permitido” debe leerse como “todo lo que no esta prohibido, no esta prohibido” de lo que se infiere que si en el sistema no hay una norma que prohíba tal conducta, no cabe concluir que exista otra norma que permita la acción. La otra equivale a una autorización positiva de una acción, en cuyo caso el apotegma debe leerse de modo siguiente “si en el sistema jurídico no hay una norma que prohíba cierta conducta, esta conducta esta permitida por otra norma que forma parte del sistema”. El segundo supuesto de laguna planteada por NINO es la “axiológica” y sucede cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas. La diferencia está en que en las lagunas “valorativas” el derecho estipula una solución para el caso pero los juristas y jueces consideran que el legislador no hubiera establecido la solución que prescribió si hubiera reparado en la propiedad que no tomó en cuenta, de donde al ser la solución “irrazonable o injusta” no debe aplicarse el caso, constituyéndose una
laguna.
Hacia una superación de la propuesta sistematica del positivismo jurídico:
a) Insoslayabilidad de la idea de sistema
La pretensión de un sistema jurídico cerrado, completo y autosuficiente no pudo
concretarse en la realidad. Es imposible prescindir de la idea de sistema. Se debe contar con una disposición racional de materias que permita una rápida ubicación de las cuestiones y una eficiente solución a ellas. KARL LARENZ distingue el sistema cerrado, que esta representado por la idea de la codificación, y el sistema abierto que se configura también en
un derecho casuístico, porque este no sale a flote a la larga sin una conexión de derivación conceptual y valorativa que haga racionalmente comprobables las decisiones particulares y convierta su totalidad en sistema. Helmunt Coing dice que todo sistema sintetiza el grado de conocimiento alcanzado en el trabajo sobre problemas particulares de manera que, no solo facilita el panorama y el trabajo practico; es también origen de nuevos conocimientos sobre conexiones
existentes que sólo el sistema pone en claro y, de este modo, es base de ulterior evolución del derecho. Una ciencia que solo trabajara con problemas particulares no estaría en situación de avanzar en el descubrimiento de mayores conexiones de problemas para nuevos principios; tal ciencia no reconocería en la comparación jurídica la afinidad de función de instintos y reglas positivas diferentemente acuñados. Por eso el trabajo en torno al sistema sigue siendo una
tarea permanente: solo es preciso hacerse cargo de que ningún sistema puede dominar deductivamente la plétora de problemas; el sistema tiene que permanecer abierto. Es solo una síntesis provisional.
b) Sistema jurídico abierto y pensamiento problemático:
la visión no positivista dice que la apertura del sistema jurídico se
proyecta sobre la misma realizad de la vida de la que se nutre y que tiene directa vinculación con el pensamiento problemático. Dicha apertura gravita ad intra del sistema a través de una doble consideración: por un lado, los resquicios o intersticios que aquel proporciona en el nivel legislativo, y por otro, la clase o categoría de normas de que aquel se compone, y que LARENZ llama los materiales con que puede ser construido un tal sistema. LARENZ dice que el
sistema científico jurídico tiene que permanecer abierto y por tanto nunca está acabado, en la medida en que nunca puede disponer de una respuesta para todas las preguntas. Entonces la problemática que entraña el no tener la llave de todas las respuestas exige su misma apertura. Ningún sistema puede considerarse completo. Se halla siempre dispuesto
a incorporar nuevas normas; a reformular determinadas soluciones o a dejar de lado disposiciones otrora indiscutidas. Un sistema está atento a los problemas que plantea la praxis, de modo que si la atención en el sistema jurídico concebido por el derecho moderno se posa, en primer lugar, en las disposiciones ya consensuadas y ulteriormente positivizadas y solo en segundo término en la peculiaridad del caso, en un sistema abierto, las cosas proceden del modo exactamente inverso: la mirada se fija, en el caso por resolver, en el problema y después se acude al sistema a fin de
muñirse de las respuestas técnicas que permitan desentrañar, con justicia, el supuesto bajo estudio. La solución bajo análisis surge de la proporcionada adecuación de normas y hechos en pos de obtener una respuesta no solo legal, sino, además, justa.
c) sistema jurídico abierto; la reacción legislativa y su influencia en la jurisprudencia:
El ex artículo 16 del CCYCN dice que la apertura resulta inequívoca en la medida en que se reconoce que, si una cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por las leyes análogas, se acudirá a los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. Considerar las circunstancias del caso testimonia que son múltiples,
variadas y variables. La CN no ostenta de un carácter completo, y por tanto cerrado, sino abierto y por completar. El carácter abierto del sistema jurídico tiene cuatro razones: primero, la afirmación de que el catalogo de los derechos naturales es inmenso revela que la naturaleza humana esta en permanente desarrollo y construcción, y en consecuencia, en constante conocimiento y reconocimiento. Ejemplo: antes solo se podía conocer la maternidad y no la paternidad y ahora se puede conocer ambos.; segundo, porque reconocer las omisiones en que hubiera incurrido el
legislador revela que no se está ante un legislador ultraracional que ha previsto todos los casos de la vida.; en tercer lugar, porque el obrar humano puede generar la necesidad de tematizar y proteger ciertos derechos, lo cual, de no haber sucedido cierta conducta, resultaría innecesario. Ej.: de no haberse comportado el ser humano de manera irresponsable sobre la naturaleza, no hubiera sido necesario positivizar el derecho natural a un ambiente sano.; en cuarto lugar, porque la premonición del constituyente se cumplió de manera acabada, toda vez que la jurisprudencia de
los tribunales hizo un extendido uso de la norma en cuestión no solo a la hora de reconocer el carácter natural de los derechos no enumerados o implícitos, sino en el momento de observar que tal regla suponía el reconocimiento inequívoco de que el sistema jurídico ostenta una inequívoca raíz abierta. Los artículos 1 y 2 del nuevo CCyCN amplían todo esto.
d) El sistema jurídico abierto: reglas y principios
para el positivismo jurídico un sistema cerrado se reduce a las leyes y esta entronca con los ideales de índole técnica de seguridad y previsibilidad jurídicas y de naturaleza policía de la división de
poderes. Si una norma prevé un supuesto de hecho determinado dicha disposición resultará aplicable únicamente si confluyen todos y cada uno de los elementos previstos por la norma. Pero la realidad demostró, que el sistema no podía retener todos los supuestos de la vida, por lo que fueron observados silencios, lagunas, oscuridades, vaguedades, ambigüedades y redundancias e insuficiencias. De ahí a que en el ámbito doctrinario y jurisprudencial se haya buscado
apoyo en criterios, pautas, tópicos o principios que además de carecer de la estructura normativa de las leyes, y por tanto, de observar una aplicación por completo diversa de la de ellas suelen no poseer origen legislativo y hallanse de ordinario preñados de una dimensión valorativa que fácilmente pone en tela de juicio las exigencias de no contradicción y de completitud de los axiomas puestos como base del sistema jurídico cerrado positivista, y ya que, tales exigencias no
son posibles de cumplir en relación con los principios de valoración que están detrás de las normas. El sistema es abierto porque se recuesta sobre los problemas que le presenta la realidad de la vida y porque es de esta de la que abrevan algunos de los materiales que habrán de componer su estructura. Un sistema jurídico se integra por normas que, en la clave de la filosófica positivista, se conocen como leyes y que a partir de ahora también se denominan reglas. Sin
embargo, si la clave es una filosofía iusnaturalista o post positivista, un sistema jurídico tiene una base de sustentación más amplia ya que no se ciñe, exclusivamente, a la legislación. De ahí a que las normas serán, además de las leyes o reglas, los referidos criterios, pautas o tópicos que en lo que sigue se llamarán “principios”. Principio alude a ciertos estándares, o criterios generales u orientativos de conducta discernidos en los casos concretos y desde ahí, elevados a
soluciones generales y generalizables. Esta distinción es fundamental para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teoría adecuada de los límites, ni una teoría satisfactoria de la colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico. En los casos de conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u otra y esa decisión
conllevara la anulación de la regla preterida, ya sea introduciendo en una de las reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando invalida, una de las reglas, por el contrario, cuando un principio colisiona con otro el juez no puede, en cierto sentido, dejar de aplicar ninguno de los dos. Decidirá, luego de una ponderación, la precedencia de uno sobre otro, pero sin anular al que no se ha preferido. El origen de la fuerza deóntica de los principios y de las
reglas no es el mismo, ya que mientras las reglas, deben toda su fuerza deóntica al legislador o al juez que las creó, los principios prescriben desde si mismos. Para GUSTAVO ZAGREBELSKI los principios remiten a un mundo de valores o a las grandes opciones de cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión. A los principios se les presta adhesión. Para ALEXY los principios son razones que suelen naturalmente en tanto pueden ser
derivados de una tradición de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que son expresión de concepciones difundidas acerca de cómo debe ser el derecho. Se trata de razones que inhieren en una practica inveterada del foro y/o en un conjunto de convicciones sociales, y que, en ultima instancia, remiten a ciertas tradiciones históricas o a un horizonte de significado. OPINION DE RABBI BALDI: la llegada de los principios impacta sobre la idea de sistema desde
una doble y benéfica perspectiva y que podría caracterizarse como ad extra del sistema mismo y ad intra de este.




La configuración del sistema jurídico
a) Introducion
Todo sistema jurídico lleva implícita la nota de “positivación”, ya que solo es posible en tanto y en cuanto resulte conocido y esto responde a la dinámica de la vida social y de ponerlo a disposición de la comunidad. En consecuencia, el derecho pertenece al orden práctico de la vida humana y es un arte o ciencia práctica.
La realidad jurídica es marcadamente institucional en cuanto se da en un tiempo y lugar histórico a través de una trama (urdimbre) de normas (escritas como leyes o reglas y los principios; y no escritas como las costumbres y principios no sistematizados), procedimientos (de resolución de avenencias o acuerdos), órganos (judiciales como tribunales o extrajudicales-administrativos), decisiones (nacidas de los procedimientos) u opiniones (doctrina) que condicionan y posibilitan su obrar. Es decir el derecho es una realidad institucional, mientras mayor resulte la institucionalización de la vida jurídica, ésta será más y mejor conocida.
Si todo sistema jurídico aspira a dar cuenta del conjunto de problemas, exigencias y aspiraciones de las sociedades a través de respuestas previsibles prontas y precisas, ello implica la necesaria positivización de este. La necesaria “formalización” o “reglamentación” entraña una vocación de positividad de la realidad jurídica, lo que ha llevado a autores de cuño iusnaturalista a afirmar que el único fenómeno jurídico del que siempre se habla es sino el “sólo derecho positivo”; ahora bien este “solo derecho positivo” está integrado por lo ya conocido elementos o factores que se originan en el acuerdo humano (derecho positivo) y por los elementos o factores que proceden de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas (derecho natural), tal y como se observa en el proceso de positivación y formalización.
b) Concepto de positivación y de formalización:
HERVADA dice que positivación alude al paso de la vigencia histórica de
una norma tanto natural cuanto positiva del derecho. Los modos de positivación son varios y se enlazan con el sistema de fuentes del derecho; la ley, la costumbre, la conciencia jurídica de la comunidad, la jurisprudencia, los actos administrativos, la doctrina jurídica, etc. HERVADA escribe que los sistemas jurídicos constituyen una realidad que condiciona y modaliza a través de sus mecanismos técnicos, la vigencia y la aplicación del derecho, de modo que, en rigor, un sistema jurídico ya formado es un sistema formalizado. Por formalización se alude a la tecnificación de los
distintos factores y elementos que integran el derecho, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia precisa que torna posible su pacífica y satisfactoria aplicación de suerte de garantizar con seguridad y certeza la función y el valor de cada uno de aquellos.
c) Unidad de la positivación-formalización de los elementos del sistema jurídico abierto
hay un triple orden de razones: En primer lugar, en el hecho de que las relaciones jurídicas básicas y fundamentales de las que las demás son derivación, complemento o forma histórica, son naturales. En efecto: el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas que están en la base de una vida social plausible tiene su raíz ultima en la admisión de la existencia de los
bienes básicos de aquellas. En segundo lugar, la potestad de dar normas positivas es de origen natural, pues del derecho natural derivan el poder social y la capacidad de compromiso y de pacto. Es también obvio: la referida condición de persona no supone otra cosa que el empleo de la libertad y de la responsabilidad, ambas condiciones necesarias para asumir acuerdos y respetarlos, sin todo lo cual no resultaría posible asegurar la paz social. En tercer lugar, la ley positiva
se genera a partir de la ley natural por determinaciones en el orden de los medios convenientes y útiles para los fines naturales del hombre. Se trata, en fin, e una conclusión necesaria ya que, admitida la condición de persona de todo hombre y el ejercicio por parte de este de sus atributos fundamentales, se suscitan relaciones que originan derechos y se producen leyes que revisten una dimensión positiva o institucional. Por ello, el derecho natural y el derecho positivo
forman un único sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo. Así, en cuanto concierne al derecho positivo, la positivicacion-formalizacion se impone sin mas a fin de resultar inequívocamente conocida por la sociedad: es el caso, por ejemplo, de las leyes en general, mediante las cuales se otorgan derechos y deberes precisos a los ciudadanos, o el supuesto de los acuerdos entre partes, como el contrato de compraventa. En el supuesto del derecho natural, el análisis requiere ser mas detenido a fin de no escamotear la singular riqueza del mismo.
d) El tema de la no positivacion del derecho natural. El distingo entre validez y vigencia
Existen ordenamientos jurídicos que ignoran por completo -tanto en su positivización como en su formalización- al Derecho Natural. Es la no positivación por razones históricas.
¿Quiere decir entonces que el Derecho Natural no existe más?:
Rta: Según Legaz cabe distinguir entre “validez” y ”vigencia” de los derechos.
El derecho natural es un derecho valido, su contravención constituye una injusticia; la positivación no da al derecho natural su índole jurídica toda vez que tal faceta la tiene por sí mismo, se trata de un título que inhiere a toda persona en virtud de su dignidad, y por lo tanto su juridicidad es filosófica, lógica y temporalmente anterior a su positivación o vigencia histórica en un sistema jurídico. El derecho natural seguirá siendo derecho más allá de su desconocimiento.
De allí que un derecho natural podría no estar vigente en un ordenamiento jurídico, pero ello no implica que no sea válido, y por lo mismo, pueda tornarse vigente en cualquier momento a través, del nivel autoritativo que proporcionan las fuentes del derecho que aquel disponga o pueda disponer.
Ej. en el caso de que el ordenamiento jurídico argentino no hubiese positivado el derecho a la vida, tal como lo hizo en los arts. 33, 35 y 75 inc. 22 de la CN, aquél no sería un derecho vigente, pero ello no infiere que no sea válido, pues constituye uno de los bienes básicos o fundamentales de la persona.
Para W. Hassemer, los estados pro medios de sus leyes y convenios internacionales han formado una densa red de derecho positivo que hace sencilla la búsqueda de parámetros que puedan delimitar la injusticia legal o descartarla normativamente, además tampoco la codificación mas densa de los derechos humanos podría hacer superfluo este mensaje de cualquier derecho natural: que el derecho positivo siempre debe quedar expuesto a una crítica de la justicia.
e) Vicisitudes de la “positivacion-formalizacion” del derecho natural
Este aspecto puede observarse desde una triple consideración:
A) En primer término y desde una perspectiva filosófica, parecería claro que la dinámica de la vida humana constantemente devela y extiende o amplia el conocimiento del núcleo básico del dignidad humana, lo cual gravita de manera correspondiente sobre el sistema jurídico extendiéndolo o ampliándolo progresivamente. (Se trata de observar en cuanta medida la historia compromete el conocimiento de los elementos naturales del derecho).
B) La segunda es una mirada fenoménica, toda vez que observa la manera como la dimensión natural del derecho intelectualmente conocida se integra en el sistema jurídico, es decir, adquiere vigencia histórica.
C) Por ultimo desde una perspectiva fáctica o sociológica, es posible examinar lo ateniente al cumplimiento o incumplimiento de un derecho natural ya positivado, de un derecho con concreta vigencia histórica.
El examen de las notas recién expuestas pone énfasis en el hecho de que las dimensiones naturales del derecho pertenecen al mundo de lo tangible y cotidiano.
1- El progresivo conocimiento y positivacion del derecho natural
Primeramente, cabe tener en claro la distinción entre Derechos Naturales Originarios y Derechos Naturales Subsiguientes.
• El conocimiento del “derecho originario” es en parte progresivo, ya que si bien hay un núcleo básico del derecho natural que es conocido por todos, no faltan sectores del derecho natural originario que se van desvelando progresivamente, a medida que la naturaleza del hombre y la dignidad humana son mejor conocidas. Ej.: derecho a la vida en función de los constantes progresos científicos (fertilización asistida).
• En relación con el “derecho natural subsiguiente” afirma Hervada que constituye el orden jurídico natural inherente a las nuevas situaciones históricas, por lo tanto, se va desvelando a medida que van surgiendo las nuevas formas de convivencias o que se van produciendo los hechos o situaciones históricas. Ej.: derecho a la vida a través de la legítima defensa ante el injusto ataque de un tercero el derecho a un medioambiente sano donde el obrar humano irresponsable ante la naturaleza pone en riesgo el derecho a la salud.
Este desvelamiento del derecho natural y su consiguiente averiguación constituye el progreso de positivación del derecho natural y lo que produce su vigencia histórica.
2- Integración explicita e implícita del derecho natural en el sistema jurídico
La forma o manera de positivar los elementos “naturales” del derecho puede ser Explícita o Implícita.
• Explicita, si un ordenamiento jurídico expresamente reconoce que ciertos derechos son de origen natural, esto es, que hallan su fuente ya en la naturaleza humana, ya en la naturaleza de las cosas. Ej. el anterior CC que establecía en art. 515 una distinción de las obligaciones en “civiles” y en “meramente naturales”, distinción que no es mantenida por el actual CCCN. De todas maneras el reconocimiento explicito es el más infrecuente debido a una cuestión de técnica legislativa, ya que el legislador otorgan derecho positivos toda vez que no son creadores de derecho naturales sino que se limita a reconocerlos.
• Implícita, en cuanto se limitan a tomar nota de su existencia sin hacer consideraciones sobre su origen o naturaleza, y por otra, efectúan remisiones a debates parlamentarios u otras disposiciones en las que si resulta palmaria la referencia al origen natural de tales disposiciones. Ej. arts. 14 (derecho a trabajar) y 16 (no se admite prerrogativa de sangre ni de nacimiento) de la CN, en estos textos se legisla sobre derechos naturales que el Estado no ha creado sino que se limitan a reconocer como pertenecientes a las personas.
3- Eficacia del derecho natural en el sistema jurídico:
Para Hervada la “positivación” en modo alguno debe ser confundida con el cumplimiento del derecho natural por parte de los ciudadanos, ya que ni el cumplimiento es la positivación, ni el rechazo la anula, pues una cosa es: 1) la validez y la vigencia del derecho y otra 2) su cumplimiento o incumplimiento.
Mientras la validez da al derecho natural su carácter universal y objetivo y la vigencia lo positiviza en un tiempo y lugar histórico-concreto, ambas características no significan, ni garantizan su real acontecimiento por parte de los ciudadanos. Como dice Hervada, hay que distinguir entre validez y eficacia del derecho, pues una norma valida puede ser eficaz, esto es, objeto de general incumplimiento.
Este aspecto concierne a lo que Hervada define como “garantías de efectividad del derecho”, de las que se encuentra muñido todo sistema jurídico de una sociedad organizada. Tales garantías son una consecuencia de la obligación del derecho, que está en el orden de la ayuda a su efectividad, pero que no pertenecen a su esencia: la falta de aplicación de garantía no destruye el derecho aunque a veces pueda dejarlo inoperante. La inoperancia del sistema de garantías de efectividad puede tornar ineficaz a la norma, mas no la invalida; como puede dejar sin auxilio a quien ve atacado o inatendido su derecho, pero tal desistimiento no destruye la razón de injusticia. Puede tornar injustos a quienes tienen a su cargo el sistema de garantías. El cumplimiento de las disposiciones del sistema jurídico por parte de los miembros de la sociedad, entraña el cumplimiento de derecho, en tanto que tal, se halla integrado por elementos que proceden ya de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas, ya del convenio humano.
Siguiendo a Hervada, el derecho natural es tan coercible como el derecho positivo, aquellos derechos que con mayor intensidad son coercibles, son precisamente derechos naturales o mixtos (derecho a la vida, a la integridad física, a la propiedad) y lo mismo ocurre con las normas jurídicas. La coacción es un factor de la sociedad humana al servicio de los hombres, de la justicia y el derecho, sea de origen natural o positivo. El sistema coactivo propio del derecho natural es el mismo que el del derecho positivo: el sistema social de coacción al servicio de la efectividad del derecho.
¿Qué ocurre si una norma o derechos naturales no son asumidos por el sistema de garantías de efectividad del derecho?: Para Hervada ocurre lo mismo que si se trata de un derecho positivo, la norma sigue siendo válida y el derecho sigue siendo debido, pero fuera del cumplimiento por comportamiento justo, no encontrará apoyo y por lo tanto será ineficaz. Tendrá validez pero no eficacia en caso de incumplimiento.
f) Naturaleza e historia: la cuestión del ejercicio de los derechos naturales:
Este tópico concierne al “ejercicio concreto” de los derechos naturales en un tiempo y espacio preciso y desde algunas de las diversas variantes de que puede ser examinado, guarda cierto vinculo con la eficacia.
Conviene precisar cuáles dimensiones de la naturaleza humana se hallan afectadas por la historicidad, esto es, por la circunstancia de tiempo y de lugar en que se desarrolla la vida humana. La naturaleza o esencia humana, no puede estar sujeta al cambio histórico por una evidente razón: si la esencia-naturaleza-tuviese una dimensión histórica de cambio, cambiaria el hombre, con lo cual ya no estaríamos ante la historicidad del hombre, sino ante la evolución de la especie. A lo largo de los tiempos la especie humana habría dado lugar ha otra especie y esta a otra y así sucesivamente, lo cual es contrario a la más elemental experiencia. Lo que dicha experiencia enseña es que la historia es la historia del hombre. El hombre como colectividad y el hombre como individuo es una combinación de naturaleza permanente y de cambio histórico.
Para Hervada la historicidad es mudanza permaneciendo un núcleo o sustrato inmutado. El hombre por el simple fluir de la vida, va cambiando desde ser niño a ser un anciano, pero permanece su identidad. El cambio histórico no afecta a la naturaleza, pero radica en la naturaleza, porque el tiempo es una dimensión natural: el tiempo existe en la naturaleza. De ahí que naturaleza e historia sean inescindibles y que los elementos naturales del derecho no solo no son ajenos a la historicidad, sino que esta es una dimensión suya, por un doble orden de razones: A) por ser derecho realmente existente, son derechos que se tienen en el tiempo, en la historia. B) en cuanto al suponer un ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas y cosas.
Para Hervada no se es más persona en la edad adulta que en la niñez, ni fue menos persona el hombre que vivió en la edad media, que el hombre contemporáneo. La dignidad de la persona es la misma antes, ahora y mañana, de modo que todo derecho existe en su fundamento de igual manera y con igual intensidad con independencia de la historia. La situación histórica tampoco afecta a la titularidad de los derechos naturales.
Sin embargo la historia puede realmente afectar, la modalidad y la eficacia de los derechos que dimanan de la condición de persona del hombre y la medida de los derechos naturales; ya que:
1) La condición histórica del ser humano afecta, en primer lugar, el modo o modalidad de ejercicio de los derechos: la modalización tiene que ver con la manera temporal y por tanto histórica en que los hechos son o no ejercidos. Hervada ejemplifica: para el niño, el derecho a casarse se vierte en ciertos aspectos del derecho a la integridad corporal, a la educación, etc. Pero no en el derecho a contraer matrimonio, llegada la edad núbil, el derecho a casarse comporta el derecho a elegir cónyuge, el derecho a contraer matrimonio y una vez contraído este el conjunto de derechos que son inherentes a la formación de la familia.
2) En segundo término la circunstancia de tiempo y lugar afectan la eficacia en el ejercicio de los derechos: esto ocurre por influencia de alguno o varios de los factores procedentes de la naturaleza de las cosas (tiempo, calidad, cantidad, etc.) pero también como consecuencia del propio obrar humano. Como enseña Hervada la condición histórica puede anular o suspender la eficacia del título, pero no la titularidad misma. Ello ocurre tanto por parte del propio sujeto, en cuanto a la perspectiva del objeto.
a. Por razón del sujeto, en dos situaciones:
i) En la primera acaece cuando hay una incapacidad natural, enfermedad o disminución suficientemente grave por lo que atañe al trabajo. Para el ejercicio de determinadas tareas (ser piloto de avión) se requiere ciertas condiciones físicas que, de no poseerlas el sujeto, torna imposible (anula) el ejercicio del derecho a ese concreto trabajo. De igual modo, la Corte Suprema ha señalado que una persona miembro de la policía federal, que está infectado de hiv, no puede por ese solo hecho ser exonerado de la fuerza, ya que tal enfermedad no lo inhabilita para el ejercicio de toda tarea, sino de algunas.
ii) La segunda ocurre cuando el sujeto se coloca en una situación que anula la deuda correspondiente a su derecho, es este el supuesto en que la condición histórica afecta a la naturaleza en razón de un hecho voluntario humano. Hervada menciona el ejemplo de quien comete agresión contra la vida ajena, ante lo cual el agredido no tiene-durante la agresión-el deber de respetar la vida del agresor.
b. Por razón del objeto, dice Hervada: el titulo se torna ineficaz por ausencia del objeto, como ocurre con el derecho a los alimentos, en situaciones de grave escasez de estos, otro tanto acaece con la prestación de salud. Al respecto, en un caso resuelto por los Tribunales Civiles de la Capital Federal se señalo lo siguiente: el contenido de la prestación de servicio médico a la que se obligo la empresa prepaga contratada por la accionante… no puede incluir, a no ser que se contrarié la lógica, la efectivación de una práctica que no se realizaba en el país, o bien solo se realizaba a nivel experimental.
3) En cuanto concierne a las medidas de los derechos: la condición histórica puede suponer cambios en las relaciones entre las cosas o entre estas y las personas. Ni las cosas, ni las personas existen en pura naturaleza, sino en condición histórica. La condición histórica puede afectar a la “medida” de los hechos naturales respecto del entorno y respecto del estado de las personas.
a) El entorno social influye sobre la medida del derecho en razón de que los bienes que, en cada momento histórico determinado abarca un derecho natural, pueden ser mayores o menores en cantidad y calidad. Hervada lo ejemplifica con los casos del derecho a la salud. “el progreso de la medicina amplia la medida del derecho a la salud” pues es claro que hoy comprende bienes, medicinas y medios terapéuticos- impensables en siglos pasados. En el ámbito legislativo-en especial de índole internacional la importancia del entorno como criterio de determinación de las medidas del derecho es evidente: art. 2 inc 1”pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales” determina que cada uno de los estados parte, se compromete a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
Caso Peña de Márquez Iraola: el cual a través del voto en disidencia, tiene otra lectura de la realidad de las cosas que otorga plena influencia e importancia al entorno histórico en el disfrute del derecho a la salud. Dice: el juez Kiper, fuera de que algunas pruebas obrantes en la causa demuestran que la referida practica no era ignorada, entiendo que esta visión deforma el espíritu del contrato, cual es cubrir el riesgo de enfermedades graves y de alto costo. Aceptado ello, es obvio que quien contrata, espera ser asistido en un futuro con las mejores técnicas que existan en ese momento y no con las conocidas al tiempo de contratar. Todo avance científico en la lucha contra las enfermedades debe ser, además de bienvenido, tácitamente incorporado a este tipo de convenio, aun cuando se los ignorase por completo a la época del acuerdo.
b) El estado de la persona también constituye un aspecto conformador de la medida del justo. La cultura y la civilización, no dan por resultado solo el aumento de saberes y de medios, sino también un aumento de elevación espiritual y moral, un perfeccionamiento de la sensibilidad, cambios de mentalidad e idiosincrasia, etc. Hervada ejemplifica: el caso del derecho penal, ya que penas que son justas y proporcionadas para delincuentes habituales, pueden resultar injustas y desproporcionadas para el delincuente ocasional; un sistema represivo en contexto social y épocas de alto índice de delincuencia puede ser injusto, por excesivo, en sociedades y épocas de baja criminalidad.




CAP VI
Introduccion

Desde antiguo, teóricos y prácticos de lo jurídico se han fatigado en torno de este punto en la medida en que se vincula con la genuina comprensión, es decir, con el sentido propio de lo que aquellos reputan como la realidad jurídica.
Si la realidad jurídica se compone exclusivamente de leyes o reglas y restas son claras y se hallan sistematizadas en códigos, entonces será posible, más que una interpretación, una directa aplicación de aquellas disposiciones al supuesto de hecho. Como fue dicho por los juristas romanos del periodo postclásico, “in claris non fit interpretatio” (“si la norma es clara, no cabe interpretación”).
Una concepción plural de las fuentes del derecho y abierta del sistema jurídico advierte que la interpretación es un fenómeno complejo que exige una constante “ponderación o “valoración”. No siempre existen normas para todos los casos de la vida; no pocas veces aquellas resultan claras.
Como explica WROBLEWSKI, “una tendencia presenta la interpretación como el descubrimiento de significado inherente a la regla legal interpretada y considera la actividad interpretativa como la reconstrucción de este significado”. Por el contrario, el profesor polaco afirma que “la otra tendencia presenta la interpretación como la atribución de un significado a la regla legal, y considera la interpretación como una actividad creadora similar o análoga a la del legislador”.
Estas últimas corrientes, no solamente asumen la insoslayabilidad de la interpretación, sino su indudable carácter omnicomprensivo, puesto que, además de abarcar a las normas, se proyecta sobre todas las aristas del obrar humano. La interpretación ha dejado de pertenecer, como en la antigua Roma (en la Roma, si cabe la expresión,”prejuridica”)al ámbito del” interpres”, en tanto que producto histórico-institucional, requiere ser racionalmente comprendido a fin de servir a su objetivo de favorecer la paz social, lo cual no es ajeno a la idea de interpretar y de aplicar recién expuestas sino que, antes bien, la suponen.
Hans Georg Gadamer, “la interpretación no es un pacto complementario y posterior al de la comprensión, sino que comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la interpretación es la forma explícita de la comprensión”. Y añade “nuestras consideraciones nos fuerzan a admitir que en la comprensión siempre tiene lugar algo asi como una aplicación del texto que se quiere comprender a la situación actual del interprete”, ya que “para la hermenéutica jurídica es constitutiva la tensión que existe el texto de la ley por la otra”, puesto que “una ley no pide ser entendida históricamente sino que la interpretación debe concretarla en su validez jurídica”.

Una breve ojeada histórica al tema de la interpretación: la tensión entre “cetetica” (o “finalismo”) y dogmanitca (o formalismo).
Siguiendo a Collingwood, para quien cada campo de conocimiento-cada ciencia-se estructura como un conjunto de preguntas y respuestas, Viehweg a su juicio, “cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta los puntos de vista rectores que son adoptados como respuestas son siempre cuestionados. Son sugerencias vulnerables, ya que solo son intencionadas tentativamente.
Por el contrario,”cuando el énfasis recae en las respuestas,algunos puntos de vista adoptados como respuestas quedan explícitamente excluidos de toda discusión. No son cuestionados. Son pensados como atemporales,como absolutos. Y concluye el autor:”el primer modelo es un asunto de investigación:se construye un campo de investigación en el que las opiniones son puestas en duda y examinadas una y otra vez. Como la palabra griega para designar esto es zetein, puede ser llamada “cetetica”. Como formar una opinión se dice en griego dokein y opinión es dogma, hablamos aquí de dogmatica.
Larenz, cita, conoce como pensamiento problemático lo cual reenvia a lo que allí se llamo el sistema abierto propio de la tradición iusnaturalista, en tanto se ha identificado como dogmatica alude a lo que el autor conoce como “construcción sistematica” y que, en la terminología de esta obra remite al sistema cerrado del positivismo jurídico. Con otros términos fue planteado por Hermann Kantarowicz en su mencionado articulo de 1914 que Radbruch. En efecto el par “cetatico-dogmatico” es visto por el fundador de la Escuela del Derecho Libre”como la permanente contraposición entre “formalismo”y “finalismo”. Asi, expresa, la tendencia formalista,en la ciencia del derecho,parte de una norma jurídica formulada que es casi siempre un texto legislativo. Partiendo de esta voluntad,construye un sistema cerrado de conceptos y principios, de los que se desprende necesariamente la solución de todos y cada uno de los problemas jurídicos,por el contrario añade la tendencia finalista parte de la realidad de los fines y necesidades de la vida social,espiritual y moral,el autor citado expresa:”el carácter de la tendencia formalista es siempre mas verbalista,mas teorico, mas pasivo, mas receptivo, mas conservador;el carácter de la tendencia finalista, en cambio es mas realista,mas practico, mas critico, mas progresivo, y mas creador. La primera gusta de proyectar la mirada hacia el pasado y de infundir a este vida en el presente; la segunda se orienta hacia el presente y trata de abrir paso en el a las aspiraciones que pugnan por hacer realidad un futuro vital. Kantarowicz, cualquiera que sea el nombre que se les otorgue, una cosa parece clara, “es el juego cambiante de estas tendencias el que preside en general, desde hace casi mil años, la trayectoria de la ciencia jurídica”, “apareciendo representadas ambas tendencias en cada época, tan pronto predomina la una como la otra”.
a) La compilación de Justiano.
El estudio de Kantarowicz principia con lo que el denomina la “gran compilación de Justiano”, la cual, con su publicación hacia el 530 d.c., proponiase poner “termino para siempre al desarrollo de la ciencia jurídica”. Desde el punto de vista político, es categorica: “una concordia, una consequentia”. Con auqel recelo con que el absolutismo de todas las épocas se enfrenta a la ciencia libre, se declara prohibida y castigada toda elaboración de las fuentes de la labor puramente mecánica, en especial en lo tocante a la parte fundamental de la compilación, o sea al Digestivo. De ahí que se impone es “legum interpretationes, immo magis perversiones (la interpretación legal es siempre la mayor perversión). Para Kantarowicz, en este veto del absolutismo bizantino. En la de la Edad Media, la concepción de la jurisprudencia como la “sierva del legislador”.
Un pensamiento orientado al problema y a la elucidación de “regulae” (principios), constituyeron la estructura que Justiniano quiso preservar.
b) Los glosadores.
Ocurre durante los siglos XII y XIII y tiene a los Glosadores como protagonista. Hacia fines del siglo XI, a raíz del incendio de la villa de Amalfi tuvo lugar el fortuito encuentro del Digestivo, el cual, dice Kantarowicz, no lo encontramos citado ni una sola vez entre los años 603 y 1076. Agrega el autor, “otro azar parejo quiso que una copia de este códice fuese aparar a manos del filólogo- jurista Irnerio,el texto con el de un extracto del Digestivo procedente tal vez, de tiempos del propio Justiniano y estableció a base de ambos un nuevo texto, la llamada “vulgata” del digestivo, que habría de mantenerse en vigor hasta el siglo XIX.
Irnerio y sus discípulos tienen por punto de partida una obra formal, filológica: el descubrimiento de varios libros antiguos y la corrección de su texto a base de otros inauguran una ciencia que tiene por misión la ordenación de la vida presente. Se observa en las innumerables glosas, así como en la muchedumbre de conjeturas, interpretaciones, distinciones e intentos de soluciones hechas a los textos y en su sentido sistemático que brilla en su afición a los cuadros sinópticos y a las clasificaciones. El talón de Aquiles de los glosadores estriba en su espíritu eminentemente formalista, pues esa glosa se limitó a interpretar las palabras de Justiniano y de los juristas extractados por él, ignorando en absoluto la vida propia de los nuevos tiempos: haciase caso omiso de sus normas jurídicas de sus necesidades, de sus instituciones.
c) Los Post-Glosadores (o “consultores”).
El tercer movimiento examinado por Kantarowicz acaece un siglo más tarde. Pertenece a lo que tradicionalmente se conoce como “Postglosadores”, pero que el autor prefiere denominar “Consultores”, ya que lo que ahora sirve de centro a la literatura jurídica y lo que constituye son, las consultas, los dictámenes. Esta actividad de dictaminadores obliga a los juritas a mantenerse continuamente en contacto”.
Bartolo da sassoferrato, vivió a mediados del siglo XIV y fue, el jurita mas influyente de todos los tiempos”. Su obra de los “juristas franceses, de los doctores ultramontani o moderni, como a la sazon se les llamaba”, y entre a los que destaca Jacques de Revigny, considerado el introductor de la filosofía (a dialéctica, entonces sinónimas) en la jurisprudencia.
A juicio de Kantarowicz, la escuela de los Consultores se basa no solamente en haber sacado al derecho privado romano “de las aulas y los cuartos de estudio al aire libre de la vida, bajo la inspiración del pensamiento jurídico germánico, canonico y neolatino, sino en que “adentrándose audazmente en este tesoro del pensamiento jurídico, reestructurando o creando casi ex novo ramas como las del derecho internacional privado, la teoría de las corporaciones, los rasgos fundamentales de la teoría del estado, las teorías generales del derecho penal y procedimiento criminal.
El autor computa “la ausencia total de claridad metodológica y el enclaustramiento medieval en la dogma de la autoridad”, de manera que toda doctrina jurídica tiene que emanar forzosamente del texto revestido de autoridad, que es el Corpus Iuris”

d) El Humanismo.
El péndulo hacia el formalismo se observa, hacia fines del siglo XV y durante el siguiente, con la escuela “Humanista”, la que florece tanto en Francia como en Alemania, se desterró o descubrió, edito y esclarecio todo el tesoro del derecho antejustinianeo”, mas de que permanecieron “fieles al mos italicus, es decir, al método de los consultores italianos”. En el primer país, uno de los grandes juristas de la historia occidental es “Cuyas”, “síntesis armonica del jurista, el filólogo y el historiador, como no volveria a presentarse hasta Teodoro Mommsen”. En la segunda nación, afirma Kantarowicz que “la sumisión a los maestros italianos llegaba hasta el punto de que los pasajes no glosados de las fuentes no cobraban vigencia en Alemania “, tomaron ese derecho, sin duda alguna moderno, pero extraño, tal y como llegaba a sus manos.
El claro “formalismo” de esta escuela se diferencia del ya estudiado con los glosadores en un punto fundamental, mientras que estos últimos (lo que llama “formalismo escolástico a- histórico) “apenas si se da cuenta de lo que su tiempo tenia de antagonico”, con el derecho romano estudiado y enseñado, en el “humanismo” se denomina “formalismo humanístico-historico.

e) La teoría moderna o racionalista del derecho natural.
Los siglos XVII y XVIII son testigos, de la ruptura religiosa, del advenimiento de una escuela que, como cuenta el autor, “en lugar de un libro”, esto es, de “la ratio scripta de ley romana”, pone en el centro de la escena, como fundamento ultimo de lo jurídico, “la eterna legislación de la razón humana, o lo que se tiene por tal”. El puntapié de esta corriente sea la famosa obra de Hugo Grocio De iure belli ac pacis de 1625, tubo una enorme influencia de esta corriente se advierte primero que nada en “aquella rama del derecho en que menos abundaba la materia positiva, que era la del derecho internacional rama que todavía hoy, aparece mas estrechamente unida a la filosofía del derecho que cualquier otra”.
Se esta ante un “finalismo racionalista”, ya que “era precisamente su supuesta significación metafísica lo que infundia tanta fuerza de convicción y de empuje al contenido practico de aquellos pensamientos”, de modo que “sin ese meollo racional”, el derecho natural no habría sido capaz de legar tantos y tan inmensos servicios” a la posteridad”.
Para Kantarowicz, su aporte es visible, entre otros aspectos, en “haber servido de guía a legislaciones tan vitales o tan progresivas como la codificación del derecho nacional prusiano, la francesa y, sobre todo, la austriaca”. Afirma , en la época del derecho natural se da al traste, por fin, con el dogma según el cual todo el fallo judicial debe derivarse de la ley o del derecho consuetudinario. El primer sistema de ideas jurídicas axiológicas”, siendo ese humus de lo racional “lo que permitia también servir al juez de fuentes en la aplicación e integración del derecho positivo”. Añade en el siglo XVIII las “partes generales” que han permanecido prácticamente inalteradas hasta hoy, de manera que -2fue modernizado y adquirió, al mismo tiempo, rango científico el derecho privado común o usus modernus panderactarum. Mas todavía, en cuanto al contenido, combatió, el nombre del inalienable derecho humano de libertad, la servidumbre a la gleba y el vasallaje de los campesinos, la sumisión de la mujer casada, el cautiverio del hombre de la cidad en la jaula de oro de los gremios. Corrigió el derecho penal, al combatir la justicia basada en la arbitrariedad y establecer determinados tipos de delito, elimino, como incompatibles con la dignidad humana, las peas corporales de mutilación, acabo con el tormento y persiguió a los perseguidores de brujas”.
Para Kantarowicz “no es cierto que el derecho natural fuese enemigo de la ley, lejos de ello, como hijo que era del estado, cifraba toda la salvación precisamente en la legislación. Hegel escribió que la llegada de la revolución francesa mostro el momento en que los filósofos se hicieron legisladores”. Sucedió que estos doctrinarios, apoyándose “claro esta, en razones de derecho natural”, las que constituían a lex legum, el principio inconmovible en medio del caos del derecho común”.
Kantarowicz, “lejos de acabar con la inseguridad jurídica, contribuía a acentuarla, como se vio en el “terror” de la Revolución francesa”. Por ellos la era filosófica del derecho natural cedió el paso a un periodo histórico”.
f) La Escuela histórica
La primera mitad del siglo XIX se halla dominada por el pensamiento de Savigny y sus discípulos, quienes dieron lugar a la “escuela Historica”, esto es, el romanticismo”, reconoce en la famosa obra de Montesquieu de 1748 sobre el espíritu de las leyes. En esta, se postula que las normas “no debían ser consideradas como ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas mas o menos ingeniosas, sino como las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de la cosas”, las que se observan en las condiciones físicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra, en el régimen económico , densidad de población , régimen de gobierno, organización militar, religión, costumbres y espíritu del pueblo”.
El espíritu del pueblo. Según el , todo derecho nace como emanación de este espíritu, ala manera del derecho consuetudinario”. Para el autor, esta actitud trajo, la hostilidad contra toda consideración finalista y valorativa y , la recaida en el formalismo”, en un formalismo romántico. Este formalismo dividio sus aguas según se trat de los “romanistas”, quienes concentraron sus investigaciones en el texto del Corpus Iuris Civilis o de los “germanistas”, quienes se abocaron a la exegesis de las leges barbarorum y el derecho consuetudinario, “se hallaba ya formulado, al método filológico en vez de al método sociológico y pudiendo, asi ser tratado como leyes”. Eran vistas ahora menos con ojos juristas que con ojos de historiador.
Kantarowicz sintetiza, “tales son los dos puntos fundamentales del programa que tanta influencia habría de cobrar y que jamas habrían de ser renegados. En el campo de la dogmatica, el formalismo histórico de los románticos condujo , de una parte, al purismo, al victorioso intento del restituir al derecho romano, a su fase antigua y el derecho germánico a su fase medieval .
Para el autos El haber no deben silenciarse ni “la rigurosa critica de las fuentes”, ni tampoco la fina y sutil formación de los conceptos. El debe corresponde computar el completo divorcio entre teoría y practica, ya que este método formalista, que venia a romper toda cohesion entre el derecho y la cultura.
g) La nueva escuela histórica: Rudolf Von Ihering
La “nueva” escuela echa a andar a partir del celebre ensayo de Ihering de 1856-7 “nuestra misión”, la que pretende ser una mezcla de “elementos formalistas y finalistas”, en tanto “ha tomado de los adversarios de los primeros historicistas la concepción de la ciencia del derecho como una disciplina creadora y practica.
En su otra obra, no menos celebrada “En serio y en broma”, en esta obra separa sus elementos históricos y jurídico-conceptuales de sus elementos realistas y finalistas, elevando sobre el paves el factor “interés” en el derecho subjetivo y el factor “fin” en el derecho objetivo”.
Kantarowicz, se arriba a la forma metodológica del finalismo y de este modo, se esta en condiciones de preservarlo de la suerte que corrieron sus predecesores escolásticos y racionalistas “porque le permite darse cuenta de los limites y los peligros del finalismo mientras conserva como una conquista definitiva su fecunda sustancia”.

La teoría de la interpretación en el positivismo juridico
a) Introducción
el positivismo jurídico es la corriente que ocupa un lugar dominante durante todo el siglo XIX y hasta la
mitad del pasado. Las notas mas relevantes del positivismo jurídico son la prohibición que pesa sobre el juez de crear
derecho y de negarse a fallar, tesis ambas que, como plantea RADBRUCH sólo pueden conciliarse entre si en la medida
en que se supongan una tercera, a saber, que la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es clara, el orden
jurídico forma una unidad completa y cerrada. Es una teoría orientada al sistema (y no al problema) y formalista (y no
finalista). Según VIGO, la lógica fundamental sobre la que reposa el positivismo jurídico entraña admitir una razón o
capacidad todopoderosa y omnicomprensiva del legislador o creador del derecho, dispuesta a prever anticipadamente la totalidad de los casos que podrían llevarse ante los tribunales, de donde bastaba que el juez supiera armar un silogismo deductivo para que el conflicto obtuviera mecánicamente la resolución establecida en la norma jurídica legal. El juez anda tiene que interpretar sino, debe ceñirse a aplicar sin más los claros términos de la ley al caso concreto.
b) Configuración histórica
surge en el siglo XIX, en Alemania, Escuela Histórica y en Francia en la escuela de la Exégesis. Para SAVIGNY la interpretación no es sino la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley. Para la propuesta francesa, el juez no es sino la boca a través de la cual se manifiestan las palabras de la ley. Surge así la tesis de que existe un órgano productor de las normas (el PL) y otro reproductor de ellas (la administración de Justicia). Para LAURENT los códigos no dejan nada al arbitrio del interprete pues este no tiene ya por misión hacer el derecho: el derecho está hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos.
c) La interpretación como “aplicación (o el canon interpretativo positivista por antonomasia)
la razón fundamental que avalo la pretensión iuspositivista fue la creencia indiscutida en la ultrarracionalidad del legislador, es decir, la asunción de que la imprevisión, el olvido o la inconsecuencia del legislador no se presumen. Las conclusiones a esto son: las normas dictadas por tal legislador ultrarracional son claras, precisas, consistentes y económicas y el sistema jurídico estructurado en torno de aquellas es necesariamente completo. La interpretación no solo no es necesaria sino, según DAGOSTINO, es una labor peligrosa e ilícita a la que se debe combatir. Esta proposición no es cosa del pasado, sino que goza de empleo por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema la cual dice: “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto legal. La exegensis de las normas legales debe practicarse sin violencia de su letra y de su espíritu, con el propósito de efectuar una interpretación que no resulte ajena a lo que la ley establece, desde que la primera fuente de hermenéutica de la ley es su letra. No cabe a la Corte apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por este, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente del exegenesis de la ley es su letra y cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencias de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. De otro modo, podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto”.
d) La interpretación admitida por el positivismo juridico
al mismo tiempo que se hicieron perceptibles la vaguedad,
ambigüedad, contrariectoridad y redundancia de las proposiciones normativas, así como la existencia de lagunas hacia el
interior del sistema jurídico, se advirtió pronto la inevitabilidad de la interpretación. Entonces se ciñó a las siguientes
características:
a. El interprete (fundamentalmente el juez) solo interpreta en los casos excepcionales y despreciables de silencio
normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley, y;
b. La interpretación así admitida únicamente es gnoseológica, esto es, no política, toda vez que solo esta llamada a
conocer el sentido genuino del texto, es decir, el espíritu del legislador. El intérprete, apenas está autorizada a
desentrañar el alcance denominado autentico de la norma, por lo que su exegenesis se produce hacia dentro del
texto mismo.
En el siglo XIX se consolida el ideario positivista, a través de los trabajos del fundador de la Escuela Histórica quien
postula por intermedio de ciertos cánones exegéticos alcanzar el sentido autentico del texto normativo y facilitar la
tarea tanto del juez como de la doctrina y del legislador. Los cánones exegéticos según SAVIGNY son cuatro elementos
de interpretación: el elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve
para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento lógico, la descomposición del
pensamiento o las relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes. El histórico tiene por objeto el estado del derecho
existente sobre la materia, en la época en que la ley ha sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio por
ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer. Por último, el elemento sistemático
tiene por objeto el lazo intimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad.
Pensamiento de SAVIGNY: “este proceso de interpretación no es privativo de las leyes que se presentan como obscuras,
sino que, por el contrario, el mismo se halla presente y opera frente a cualquier texto legal. Esta perspectiva es
tributaria, indudablemente, de las concepciones hermenéuticas que se debatían en su tiempo. Estos cuatro elementos,
para SAVIGNY, no son diversos tipos de interpretación entre los cuales sea posible escoger, sino cuatro operaciones
indispensables que necesariamente han de ser cumplidas para lograr una interpretación valida de la ley.

e) Empleo de las directrices interpretativas cuño positivista por parte de la jurisprudencia de la corte suprema:
1) La interpretación de la voluntad del legislador
Una constante jurisprudencia tiene dicho que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la
intención del legislador, ya que, en definitiva, la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin
sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adoptadas por aquel en el ejercicio
de sus propias facultades. No pueden descartarse los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer su
sentido y alcance (de la ley).
2) La interpretación Historica
Según se ha anticipado, esta procura atribuir a una norma el sentido que históricamente le ha deferido la doctrina o el
legislador, de manera que mediante la apelación a tales antecedentes sea posible obtener su significación autentica
Como es obvio, esta pauta argumentativa parte del supuesto que no debería modificarse el tratamiento histórico
otorgado a una determinada disposición, motivo por el cual algún sector de la doctrina la ha calificado como una
directriz de tinte conservadora, opuesta a las denominadas interpretaciones dinámica (propia de las tradiciones de la
Razón Practica y de la Hermenéutica filosófica) y evolutiva (próxima al pensamiento conocido como de los estudios
legales críticos).
3) La interpretación sistematica
Se la puede interpretar desde dos formas. Desde el plano formal, bajo el que se pretende que el sistema jurídico carece
de contradicciones o de inconsistencias lo cual se denomina “consistencia”. Y por otra, desde el plano material, bajo el
que se procura atribuir el significado mas coherente a una norma en su relación con las demás, de modo de mostrar que
entre todas existe una armonía o una unidad de sentido. Se atribuye el significado de un texto en función de su contexto
sistemático, esto es, a la luz del sentido inherente a las restantes disposiciones que integran el sistema jurídico, noción
está a la que el autor denomina “coherencia”. Según MANASSERO mientras la consistencia exige que la premisa
normativa no se encuentre en contradicción con el resto de las reglas validas del sistema, la coherencia implica que la
premisa pueda representar un caso de un principio general que abarca a un conjunto de normas, principio que responda
a una concepción de vida satisfactoria. La tesis que late detrás de este argumento es la de la racionalidad del legislador.
De ahí que si se advirtiera la existencia de alguna inconsistencia o incoherencia ellas pueden ser suplidas mediante el
solo recurso al sistema, esto es, a su lógica interna, ya que su intrínseca racionalidad le permitirá superar los escollos
que nunca fueron reales, que solo revistieron el carácter de meramente aparentes. Sin embargo, mientras el camino
para salvaguardar las inconsistencias ostenta una virtualidad, si se quiere, negativa o auxiliar del sistema, el iter
necesario para dotar a aquel de coherencia ostenta una significación positiva. La Dogmática tradicional ha caracterizado
a esta pauta desde una triple perspectiva. A saber:
directriz topográfica, también conocida como argumento de la sede materiae, según la cual el alcance de una norma puede obtenerse a partir de la identificación del lugar en el que esta se
halla ubicada.;
directriz de la constancia terminológica, por la que se postula que el interprete debe atribuir a un termino
el significado que este ha recibido tradicionalmente tanto por parte de la sociedad, como del legislador y de la doctrina.;
directriz sistemática en sentido estricto de acuerdo con el cual el ordenamiento jurídico debe ser interpretado como
un todo armónico, en razón de hallarse integrado por un conjunto de elementos que componen una unidad de
significado. La jurisprudencia también ha sido prodiga en cuanto al empleo de estas pautas interpretativas. El argumento
de la constancia terminológica se advierte en muchos fallos, como por ejemplo cuando se expresa que “las palabras
deben emplearse por su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria”.

El aporte del movimiento del derecho libre al fenómeno interpretativo
Radbruch dice “entre estos métodos de interpretación, es el juez el llamado a legir”, también añade “no debe negarse que el jurista puede, sacar de la ley mas de lo que sus autores pusieron conscientemente en ella “, lo que ha llevado a decir que “la ley es mas inteligente que el legislador.
El juez tiende a abandonar el método de la ratio legis (razón de la ley), para pasar a la ratio iuris (razón del derecho). Refiere Radbruch que “el movimiento del derecho libre empezó a mostrar , con ayuda de medios lógicos y psicólogos”, que la “unidad cerrada del ordenamiento jurídico” era un postulado o una ficción”. Entramos en el terreno de lo ficticio cuando consideramos a la ley, capaz de resolver todos y cada unos de los problemas jurídicos que puedan plantearse.
Derecho libre llamo la atención acerca de que tal aserción ni siquiera fue postulada, en puridad, por el positivismo, ya que el legislador cuida a autorizar al juez, y limita al mismo.
Las lagunas de la ley evidente a cualquier observador, debía ser suplido de alguna manera, Completa Radbruch “el movimiento del derecho libre o se propone, pues, conferirle al juez nuevas atribuciones. Radbruch mencioa en el ámbito de la teoría , a la propuesta de un método sociológico” para la ciencia jurídica, en la necesidad de crear el derecho inspirándose en la naturaleza de las cosas.
Se guía en el código civl suizo, ya que en su art. 1 postula, la aplicación de la ley a las materias a las que se refieren tanto la letra como el espíritu de sus disposiciones, el articulo prevé el supuesto de “laguna” ante lo cual el horizonte jurídico debe abrirse al “derecho consuetudinario”. Si este resulta ausente, el juez debe pronunciarse según las reglas que el estableciera, ha de tener en cuenta la doctrina y la jurisprudencia.

La perspectiva de la razón practica sobre la interpretación
a) Introduccion
Hasta mediados del siglo XX, el clásico tópico de derecho injusto era sólo un caso concebido teóricamente, nunca había existido un caso real; esto cambió con la doctrina nacionalsocialista y sus leyes injustas, lo cual obligó a replantear el ius-positivismo entendido como tal.
b) Notas características de la teoría de la razón practica sobre la interpretación
1) La valoración de la realidad de las cosas
La realidad no es lo único con lo que se cuenta en ese proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y en el contexto de la cultura en la que se encuentra, dotándose de un sistema que facilita ficha búsqueda. Pero de momento, según el texto romano, procuran llamar la atención acerca de que no es posible prescindir de esa realidad.
2) De la aporía de la aplicación a las interpretación como puesta en correspondencia de las normas y casos:
Este segundo aspecto es el de la imposibilidad de llevar a cabo el planteamiento lógico-deductivo prohijado por la “Dogmática”, lo cual es debido no solo a la inmensa variabilidad y creciente complejidad de los hechos, sino a que entre normas y realidad media un abismo conceptual que lo torna difícil, cuando no imposible, fenómeno que ha sido bien denominado bajo el nombre de la “aporía de la aplicación”. Según este juicio, existe entre las normas y la situación vital una heterogeneidad categorial que es problemática, ya que “en tanto lo universal puede ser descrito por un número finito de notas características, lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal como ocurre en el Derecho: si bien las normas jurídicas intentan captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo ámbito de las acciones humanas en sociedad, dicho ámbito se muestra remiso a semejante categorización”. De ahí que exista, una brecha entre la norma jurídica (general y abstracta) y el caso (particular y concreto) al que aquella debe aplicarse, por lo que, desde esta perspectiva, resulta fácilmente inviable la referida ambición aplicativa de la norma al caso vital. Para la concepción positivista, el criterio general se funda en la mera aplicación, en tanto que la interpretación se reduce a casos excepcionales y, en definitiva, despreciables. En cambio, el derecho emerge como una “correspondencia entre el “debe ser” de las normas y el “ser” de la situación vital”, de modo que “solo donde la norma y la situación concreta de la vida, “deber ser” y “ser”, uno y otro sean puestos en correspondencia, se origina el derecho real”. El derecho es una correspondencia; así la totalidad del derecho no es un complejo de artículos, ni una unidad de normas, sino una unidad relacional. “Unidad relacional, correspondencia, significan, sin embargo, analogía”. Cada “subsunción” entre norma y caso (o sea, cada “correspondencia”) presenta la estructura de una analogía, es decir, de una igualdad de proporciones. Esta igualación de naturaleza analógica se produce por medio de la interpretación. Este proceso aquí descrito no se reserva únicamente para los “casos difíciles”, sino también para los “casos simples”, o, mejor dicho, para todo caso, sin más.
3) La apertura del sistema jurídico y el ingreso de los principios:
El sistema jurídico se considera abierto y este acepta principios o valores debido a que éstos exigen la elaboración de criterios muy diversos a los empleados por el positivismo jurídico respecto de las leyes o reglas jurídicas. En relación con los principios, éstos asumen la modalidad de “razones para el obrar” por parte de la sociedad, de donde “no puede existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación”. La “ponderación” forma parte de un principio más amplio: “el principio de proporcionalidad”, el que “se conforma por tres sub-principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto”. Estos principios expresan la idea de optimización. Los principios, como requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas.

4) La centralidad del interprete en la determinación del derecho
El pensamiento iusnaturalista con base en la razón práctica deriva en que: situar al interprete en el centro de la escena. Es el intermediario entre las normas y la concreta realizad de las cosas, las que casi nunca son como abstractamente fueron pensadas por el legislador a fin de que resulten captadas por las primeras. Y esa intermediación exige de razones acerca del genuino sentido de la norma en la peculiaridad del problema, es decir, reclama argumentos en pro o en contra de una determinada significación de los hechos y de las disposiciones: no vale cualquier respuesta y no toda solución “da igual” sino que las hay mejores y peores y ello no es indiferente a quien deba asumirlas y a sus destinatarios.
c) empleo de las directrices interpretativas de la razón practica por parte de las jurisprudencia de la corte suprema
1) Introduccion
Según la configuración de estas directrices el acento es siempre compartido: no se ubica exclusivamente ni del lado de la norma (desde la perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias fácticas comprometidas (desde el ámbito del problema), sino que supone ambas consideraciones a fin de dar mejor cuenta de la cuestión sometida al intérprete. Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respecto de otras suscitan distinciones inevitables, algunas siendo caracterizadas como “extra-normativas” y otras como “intra-normativas”. Por último, algunos cánones parecen reunir ambas caracterizaciones cuanto menos por un doble orden de razones: por una parte, si bien tienen su origen en una dimensión extraña al sistema, finalmente este concluye receptándolo (las directrices aquí denominadas del “derecho natural” y de los “principios”) y, por otra, porque sus elementos reciben inspiración tanto en la realidad de la vida como en la del sistema jurídico de que se trate (el caso de la directriz llamada de la “totalidad”).
2) Pautas de interpretación intranormativas:
I -Directriz de la “epikeia” griega”:
La gran síntesis de esta directriz se debe a Aristóteles, para quien “la ley es siempre un enunciado general”, por lo que “solo toma en consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar, empero, los posibles errores que ello pueda entrañar”. Ahora bien, estos errores se consideran debidos a “la naturaleza de las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas de orden práctico reviste un carácter de irregularidad”. En este contexto, si se planteara un caso que no alcanza a ser captado por la generalidad de la norma, “se está legitimado para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión”. Es esta función la que autoriza a calificarla como una justicia “superior”, ya que por su orientación a dirimir dichas situaciones “irregulares” (genéricamente hablando: los “casos difíciles”), la Epikeia traspasa la ley y se transforma en aún “más justa” que ésta, pues la completa en aquellas situaciones excepcionales en que el “carácter absoluto de la norma” es incapaz de contemplar. El recurso de la Epikeia es constante tanto en los tribunales inferiores como en la Corte Suprema, ejemplo es el caso “Vera Barros”.
II- Directriz del control de constitucionalidad de las leyes:
La función mediante la que se declara la inconstitucionalidad de las leyes constituye una de las dimensiones más relevantes – si no la de mayor trascendencia- del Poder Judicial. Este sucede declarándose inviable para resolver el supuesto bajo estudio, mediante la remisión a otra norma, de rango superior, que, obviamente, comprende a aquel. Esta inaplicación del texto examinado no se realiza en virtud de una valoración de factores “extra-normativos”, sino a partir de una “puesta en correspondencia” entre aquella norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre en conexión con las circunstancias de la causa.
III- directriz teleologica
Mediante esta directriz se procura desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su sentido, ratio o los intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha denominado directriz “teleológica-objetiva”. Cabe ponderar que, si bien los fines de la ley vienen dados por el legislador histórico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan su propia racionalidad y que ésta, con el transcurso del tiempo y la inevitable mudanza del contexto que la vio nacer, “cobra vida propia y autónoma” y, de tal modo, la norma deviene, “más inteligente que el legislador”. El contenido de la “finalidad” de la norma varía, según se tenga presente, cuanto menos, un cuádruple orden de consideraciones: el fin concreto del precepto; el fin general de la materia o institución regulada; el fin genérico del derecho, y el fin de la sociedad en que el precepto se aplica.
3) Pautas de interpretación extranormativas
I- Directriz de autoridad:
Mediante esta directriz se procura mantener el significado de un texto o de una determinada relación jurídica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior precedente (interpretación judicial), o por parte de la doctrina (interpretación doctrinaria). Según su aplicación en la Antigüedad, “con la cita de un hombre se hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos humanos reconocidos, que no contiene sólo una vaga creencia, sino que garantiza un saber en el sentido más exigente”
II- Directriz de la “eaquitas” romana:
: En Roma, la equidad (aequitas) es sinónimo de derecho (ius). Según este concepto la aequitas romana es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, por lo tanto, se está frente al derecho mismo, el que brota de las circunstancias de la causa a partir de una “puesta en correspondencia” con los principios creados por los jurisperitos
III- Directriz de la “eaquitas” Judeo-Cristiana:
Con el advenimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana, se advierte una progresiva pérdida de la autonomía de la jurisprudencia, como consecuencia, entre otras razones, de la creciente moralización del ius o aequitas debida, de forma no exclusiva, aunque si preponderante, a la influencia de dicha tradición. En este caso la equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber atempera y cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postulado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”. En esta perspectiva, expresa que la “atemperación de lo debido puede tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia son debidas se alivian o se perdonan; otras veces su causa es la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por ejemplo)”; otras proceden de la moderación necesaria para que el rigor de la justicia no daño otros valores no menos importantes (inembargabilidad del patrimonio familiar), etc.”
IV- Directriz por las consecuencias.
Dicho argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se derivan de adoptar una u otra de las hipótesis rivales, es decir, de las posibles alternativas que tiene el decisor para determinar la regla, la premisa normativa que soluciona el caso”. “El criterio de evaluación es, concretamente, la aceptabilidad o no de las consecuencias que de su adopción se derivan. Por tanto, es un criterio valorativo y puede diferir entre distintos jueces, lo que se considera como “aceptable”. Se trata de una directriz de carácter “extra-normativo”, en tanto el empleo del precepto de que se trate depende del examen de consecuencias de diversa índole (morales, políticas, económicas, etc.) que gravitan influyendo sobre su empleo, bien que, como se observará a partir del extendido empleo dado por los tribunales, dicha ponderación tampoco es (ni puede serlo) ajena al sistema jurídico al que pertenece aquella disposición.
4) Pautas de interpretación extra e intranormativas:
I- Directriz del derecho natural
Bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos criterios de indisponibilidad que es posible discernir en el contexto de las concretas relaciones de índole jurídica en las que se hallan inmersas las personas en la vida social” y que, procuran discernir esos “datos permanentes y constantes del fenómeno jurídico” que hacen al resguardo de las “condiciones naturales del vivir humano”. La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto hace de este canon un típico ejemplo de los argumentos de “producción” normativa, esto es, se trata de una directriz por cuyo conductor se “crea” una solución ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la existente. Sin embargo, es por demás frecuente que la gran mayoría de tales soluciones resulten finalmente incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo caso estos argumentos se transforman en un canon de naturaleza “interpretativa”, ya que la “positivación” del criterio previamente discernido por la doctrina o, especialmente, por la jurisprudencia, deviene el punto de partida desde el cual el exégeta puede interpretar aquel.
II- Directriz de los principios
La presencia de “principios” en el ordenamiento jurídico genera una interpretación que se estructura “a partir de ellos” y que asume un doble carácter: “productivo” e “interpretativo”. En el primer supuesto –el carácter “productivo”- los principios actúan bajo una doble perspectiva: a- ante una “laguna” normativa, en cuyo supuesto un determinado principio concurre a suplirla, caso en el cual esta directriz supra, “amplia la capacidad de respuesta” de un ordenamiento jurídico al crear una solución de especie o “ad hoc”, y b- a fin de no aplicar determinadas normas que resultan contrarias a una solución de justicia, es decir, que son opuestas a una práctica social, a una costumbre del foro o a ciertos objetivos que, ciertamente, emparentan esta directriz con la del “derecho natural” recién examinada. Al respecto del segundo supuesto, “el recurso a los principios ayuda a despejar dudas entre varias interpretaciones posibles escogiendo aquella que mejor se ajuste al principio en juego”. Mandatos como el de atender primordialmente al interés superior del niño, constituyen firmes criterios interpretativos en orden a resolver asuntos o a dilucidar la exegesis de reglas en que se den cita opiniones o planteamientos contradictorios.

Un ejemplo de integrador de las pautas interpretativas examinadas: la directriz de la totalidad
Tales directrices no se presentaban de mpodo aislado, sino que actuaban en forma conjunta. Ahora bien, el aspecto que mas interesa resaltar, es el supone el empleo, al mismo tiempo tanto de pautas de origen positivista, cuanto de la raíz iusnaturalista clásica. Bajo esta ultima matriz, la directriz de la totalidad no se opone a la primera sino que supone, la supera. Únicamente da cuenta del sentido de la norma y con ello agotar su misión, también busca abrise a la realidad del problema a fin de obtener la decisión justa del caso


CAP VII
La tesis de Kelsen sobre la noción de justicia y su crítica
La justicia es tópico central en toda reflexión sobre teoría del derecho. KELSEN dice que ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente, y sin embargo la pregunta sigue sin respuesta definitiva y que debe ser replanteada. Para HART hay dos reflexiones al punto de vista interno y externo del derecho. Para el punto de vista externo no existe cuestión científica alguna que haya podido ser resuelta o que pueda algún día resolverse de modo definitivo. Desde el punto de vista interno la frase del punto externo es irreprochable ya que el positivismo científico exige una respuesta concreta y definitiva a la pregunta, de modo que, al no hallarla en esos términos, no le queda otra alternativa que el escepticismo ético en el que, colapsa. Para el autor ninguno de los dos grandes grupos que se dividen las concepciones teóricas sobre la justicia (metafísico religioso y racionalista) proporciona una salida satisfactoria a la cuestión, pues sea que, como Platón, cifre su significado en la idea del bien absoluto, sea que, como Kant o Aristóteles lo ubiquen respectivamente en la formula “compórtate de tal modo que tu conducta pueda ser una ley universal” o en la razón entendida como doctrina del término medio, en ningún caso se esta en condiciones de precisar ya el alcance de ese Bien; ya el de los principios que cada uno desearía fueran generales para todos los individuos, ya la idea de justo medio, de modo que, concluye, todo termina quedando en manos del orden establecido, es decir, la moral y la ley positivas y por tanto puede servir para justificar a cualquier orden social. Si se examina la perspectiva por él denominada “metafísica” reflexiona que quienes defienden la idea de valores absolutos se engañan creyendo que es posible encontrar en la razón humana algunos principios fundamentales de lo que poder deducir valores absolutos. Pero estos valores están en realidad determinados, en última instancia, por elementos emocionales. De igual modo, si se pasa revista a la concepción por él llamada racionalista, fustiga la noción, atribuida a los siete sabios de Grecia, según la cual la justicia consiste en dar a cada cual lo que le corresponde. Es con la critica utilitarista ideada por Bentham como KELSEN desnuda su pensamiento mas propio. Luego d referir que para el filosofo la idea de justicia es la mayor felicidad posible para el mayor número, expresa que esta es inaplicable si se entiende por felicidad un valor subjetivo y si en consecuencia los distintos individuos tienen ideas distintas sobre su felicidad. La felicidad que un orden social puede asegurar debe ser la felicidad en un sentido objetivo colectivo. ¿Qué intereses humanos merecen ser protegidos? ¿Cuál es su jerarquía adecuada? Esta es la cuestión que se plantea cuando existen conflictos de intereses, y la justicia es necesaria en aquel orden social en que sean posibles los conflictos de intereses, que es cuando hay un conflicto entre dos valores y no es posible ponerlos en practica al mismo tiempo. El problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales, subjetivo y valido únicamente para el sujeto que juzga, en consecuencia, relativo. Si por justicia se ha de entender una noción absoluta, parecería acertado que se trata de un ideal irracional o una ilusión, una de las ilusiones enteras del hombre. Rabbi Baldi descree que esa sea la noción a la que recurren Platón, Aristóteles, Kant y Kelsen. Cree que en cuanto concierne a Kelsen, ni siquiera su pensamiento más genuino incurre en la metodología positivista científica por el pregonada, ya que afirmar que el principio moral especifico de una filosofía relativista de la Justicia es el de la tolerancia entraña admitir un mínimo núcleo de indisponibilidad a saber, comprender las creencias religiosas o políticas de otras personas sin aceptarlas, pero sin evitar que se expresen libremente. No parte de un a priori sin conexión con la realidad de las relaciones intersubjetivas pues la afirmación de la tolerancia supone el reconocimiento del otro; es decir, de una persona igual que uno y acreedora de ciertos bienes que deben ser aceptados por todos. Cuando el jurista reflexiona acerca de los conflictos de intereses escribe que es imposible demostrar que solo una de las dos soluciones es justa, ya que una u otra pueden ser justas según las circunstancias donde la justicia es únicamente relativa y no absoluta. Con el razonamiento de KELSEN es razonablemente posible discernir en concreto cual de los intereses en juego resulta mas o menos justificado que el otro, tal y como habitualmente hacen los jueces en sus sentencias. Nociones como “bien”, “felicidad” adquieren una connotación muy diversa de la abstracta y desprovista de todo contenido que KELSEN había injustificadamente atribuido a los autores citados en su crítica histórica, ya que tales nociones se corresponden con elementos tangibles puestos a la consideración del interprete respecto de los cuales es dable conocer y decidir. Llegamos a la conclusión de que es posible alcanzar una noción de justicia y que esta ha sido y es capaz de proporcionar elementos de utilidad para la practica jurídica.

Materiales para la configuración de una teoría de la justicia.
Clasificación de las teorías de la justicia:
toda teoría de la justicia afirma DREIER, supone un sistema de enunciados sobre la justicia. Toda lucha político-cotidiana se presenta como una inacabada discusión sobre la justicia desde siempre ha campeado en la humanidad el afán por brindar una razón de justicia a las decisiones legislativas, administrativas y judiciales. DREIER distingue entre teorías analíticas, empíricas y normativas de la justicia. Las primeras son teorías sobre estructuras lógicas y contenidos lingüísticos del concepto de justicia y su utilización en los juicios de justicia. Relativamente pocas teorías de la justificación son exclusivamente analíticas ya que, por lo regular, son elementos de teorías empíricas o normativas. Las segundas son teorías sobre cuales ideas de justicia realmente han sido o serán representadas en una sociedad, como se explican, histórica, sociológica, psicológica o económicamente y que papel han jugado o juegan efectivamente. Las enunciadas en tercer lugar aluden a cuáles concepciones de justicia se justifican o de que manera se pueden justificar éticamente. Teorías de esta clase surgen y se colocan en el centro de la filosofía del derecho y del Estado, tanto clásica como moderna, pudiendo distinguirse dos grandes grupos: “teorías materiales de la justicia” que se orientan a elaborar enunciados concretos sobre lo que es justo e injusto, y teorías procesales de la justicia, que se dirigen a desarrollar procedimientos cuyas condiciones y reglas deberán respetarse cuando se quiere producir derecho justo o fundar relacionalmente jurídicos de justicia. Las teorías materiales pueden subdividirse en teorías del derecho natural y en teoría s del derecho racional y las teorías procesarles se clasifican de un lado en teorías generadores de justicia, y teorías de creación estatal del derecho y teorías de creación privada autónoma del derecho; y por otro, en teorías fundantes de la justicia las que por su parte de distinguen en teorías de la argumentación y teorías decisionistas de la justicia, de todo lo cual, afirma el autor, es dable hallar ejemplos tanto históricos como sistemáticos. Según DREIER la teoría del Estado constitucional democrático en su totalidad ofrece el ejemplo histórico mas impresionante de una teoría de la justicia mixta procesal-material. Ella es una teoría procesal de la justicia porque formula condiciones y reglas de procedimiento legislativo, administrativo y judicial, que en su acción conjunta suministran conforma al humano criterio, la mejor garantía posible contra abusos e injusticia. Y ella es una teoría material porque pertenece a un Estado constitucional democrático la garantía de los derechos humanos y civiles.
El “dar a cada uno su derecho” en el horizonte de una teoría normativo-material-procedimental de la justicia:
los seres humanos se hallan en condiciones, mediante un esfuerzo racional no sencillo, pero tampoco imposible de realizar, de discernir juicios verdaderos de otros falsos; lo ético de lo reprochable, y lo justo de lo injusto. La persona es el fundamento del derecho y se halla dotada de bienes inherentes que la razón humana conoce y que discierne como derechos propios. La configuración de tales principios requiere del concurso de las teorías argumentativas. La fórmula clásica de la justicia, esto es, el dar a cada uno su derecho, fue considerada, desde Sócrates, como una virtud que perfecciona al ser humano, superando de tal modo la idea de retribución típica de la Grecia arcaica, y respecto de la cual ya habían comenzado a alejarse los ensayos presocráticos. Desde entonces, la tradición clásica no discutió sobre el hecho de que la fórmula de la justicia supone una virtud, es decir, la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo cuyo en los términos de su exacta acreencia.

Un estudio de la fórmula de la justicia.
La justicia como virtud: el aporte de Sócrates.
En la cultura griega pre-sofística la idea central es la de un orden concebido como armonía, equilibrio, proporción e igualdad, esto es, un orden como medida y por consiguiente, inteligible y expresable. Sobre tales bases, el retribucionismo tiene un papel central en la explicación de la justicia, por cuanto, en ultimo termino todo confluye en la recomposición o recuperación del orden perdido, es decir, del orden preferentemente formal o estructural, típico de esta concepción. Mito de Prometeo y Epimeteo respecto de la universalidad de la idea de justicia en todos los seres humanos: los dioses habían encomendado a aquellos distribuir las capacidades entre los seres mortales, tarea que llevó a cabo Epimeteo. Sin embargo, al gastar todas las capacidades en los animales, Prometeo, apurado por la carencia de recursos, tratando de encontrar una protección para el hombre, roba a Hefeso y a Atenea su sabiduría profesional junto con el fuego, y así, luego la ofrece como regalo al hombre. De este modo, el hombre consiguió tal saber para su vida, pero carecía del saber político, pue este dependía de Zeus. Ante ello, al temer el dios supremo que sucumbiera nuestra raza, envió a Hermes que trajera a los hombres el sentido moral y la justicia, para que hubiera orden en las ciudades y ligaduras acordes de amistad. Zeus dispone que al incapaz de participar del honor y la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad. Existe algo de lo que es necesario que participen todos los ciudadanos, como condición para que exista una ciudad, se trata de la justicia, de la sensatez, y de la obediencia a la ley divina. Dice Sócrates, de ningún modo se debe obrar injustamente. Pese a la opinión del vulgo, que el que es victima de una injusticia debe devolverla, ya que en ningún caso debemos hacer cosa injusta. Es mas feo hacer una injusticia que sufrirla. En el horizonte socrático, no hay referencias a un orden ajeno al hombre que se recompone por si mismo o por acción supra humana. El eje de la cuestión reside en los sujetos y estos son cada uno algo mas que una pieza de un mecanismo omniabarcante. Lo primero y mas importante en las relaciones de justicia resulta ser ahora el modo en el que se ve afectado cada hombre singular que interviene en dicha relación. Estamos pues, ante una consecuencia lógica de la personalización de la justicia. La justicia adquiere relevancia porque ahora lo que interesa es el modo en que afecta al sujeto humano que actúa. En la autoconciencia del obrar humano se hace imprescindible ver si las acciones propias nos hacen mejores o no, y mas concretamente si aquellas que se refieren a la relación con los demás dejan un poso de bien o de mal. Es decir, el interés de calificar como justas o injustas nuestras acciones reside a partir de ahora en que dichas acciones nos acercan o nos apartan del ideal de vida lograda. Es el sujeto humano el que se perjudica o se favorece a si mismo en su acción no por parámetros exteriores de éxito o reconcomiendo sino por la medida interior de saberse más cerca o más lejos de una vida auténticamente buena. En Sócrates también se halla insinuada la nota de alteridad que es clave en la noción de justicia, pues esta virtud precisamente se concreta en el bien ajeno que por ende supone otro beneficiario del obrar de uno, todo lo cual resulta fundamental en la organización de la ciudad. La condición de racionalidad de los hombres es distintiva entre los mortales, más su índole es una racionalidad practico-experiencial, que ausculta dialécticamente y por tanto, nunca de forma lógico-deductiva, las razones para adoptar como validos ciertos comportamientos respecto de otros, todo lo cual, en definitiva, arroja al hombre al círculo de las conductas mejor logradas “según justicia”, frente a las peores, porque en el ámbito de la praxis los razonamientos nunca con disyuntivos sino ponderativos o proporcionados a cada situación parcial. Según PALÁ, en la doctrina socrática están ya presentes todos los elementos de la noción de justicia que se hará común hasta el S XVIII, aunque adopte diversas formas. Aparece ya la idea de virtud entendida desde el sujeto; una alteridad plenamente jurídica, pues alcanza una comprensión del otro como sujeto plenamente igual; y por último, una referencia a lo justo en sentido material. En correlato con dicho contenido material, comparece una racionalidad práctica heurística, descubridora, abocada a la determinación del orden considerado como bueno.




Análisis de la formula justicia
Dar:
tiene un sentido genérico, por cuanto, abarca tantos tipos de acciones como son precisos para que cada cosa esté efectivamente bajo la esfera de poder real es su titular según lo contenido en el título, proceda este de un contrato, de la ley, de las costumbres o de la naturaleza (humana o de las cosas). Puede significar “entregar”, “respetar”, “devolver” o “desalojar”. Dar es un acto y no una norma, no es un debe darse. La justicia solo secundariamente es una virtud humana, ya que un hombre es justo si su conducta se adecua a las normas de un orden social supuestamente justo. La justicia es una norma y después es una virtud. Dicen Sócrates y Aristóteles que toda virtud consiste en una disposición de las potencias del sujeto o habito; no es una norma sino un hecho (una cualidad). Consecuentemente, la justicia, siendo una disposición de la voluntad es disposición a actos, en concreto al acto de dar. Como las virtudes se definen por sus actos, el ar a cada uno lo suyo designa un acto, una acción (dar), no un precepto ni un deber (debe darse). Entonces se distingue tres elementos: precepto, virtud y derecho. El primero es una ley (natural o positiva); la segunda, si se piensa en la justicia, es la virtud que da algo que viene ordenado por la ley; finalmente, el derecho (o lo suyo) es lo que corresponde dar porque es debido según la ley natural o positiva de donde en la virtud de la justicia el deber nace del hecho de que aquello que se da, es una deuda.
A cada uno:
HERVADA dice que la expresión “a cada uno” es precisa, por cuanto la justicia no consiste en dar o repartir cosas a la humanidad, ya que “a cada uno” es a todos, pero uno a uno, sin excepción de ninguno. En efecto, se dice a cada uno porque la justicia mira a todas y a cada una de las personas humanas o morales que tiene un titulo sobre algo, sea este de derecho positivo, o de derecho natural. La justicia da lo suyo a cada titular de un derecho, a cada hombre, a cada mujer, etc. No es virtud de abstracciones o de grandes grupos, sino virtud de las relaciones sociales singulares y concretas. La practicidad o mirada al caso singular traspasa toda ciencia del derecho, desde el nivel filosófico al prudencial o inmediatamente práctico. Decir que se da su derecho a cada uno significa también que la virtud de la justicia no conoce la discriminación o acepción de personas, por cuanto, da a cada titular su derecho, sea quien sea, esto es, ni se lo niega ni se lo da en virtud de su condición, estado o circunstancias. El principio de no discriminación no significa dar a todos lo mismo, pues esto no es la formula de la justicia, sino dar a cada uno lo suyo. La justicia trata todos igual, en el sentido de que da por igual a todos su derecho, pero como dice ARISTOTELES, no necesariamente da las mismas cosas a todos, si todos no son titulares de ellas. Hay cosas que pertenecen igualmente a todos (ej, los derechos naturales del hombre) porque se basan en aquello en que todos los hombres son iguales; esas cosas se deben a todos por igual. Hay otras cosas que están diversamente repartidas y no se deben a todos por igual.
Su derecho:
es el derecho que todos y cada uno tienen según el titulo (natural o positivo) que corresponda. Cual es, entonces, ¿ese derecho? Según HERVADA son amplios. Pueden significar bienes o males, cosas corporales o incorporales, puede ser una persona, una actividad, un animal, etc. En todos los casos se trata de un derecho exterior, en el que la exterioridad significa que se trata de algo que, por estar de un modo u otro fuera del sujeto, es capaz de ser objeto de relaciones humanas. Derecho es lo que esta atribuido a un sujeto como propiedad y lo que se halla en carácter de usufructo, de arrendamiento, etc. Una misma cosa pueda ser suya en relación con distintas personas, según distintas formas de titularidad. El derecho es lo que se determina en cada situación concreta. Pocas veces, en virtud de lo que al respecto dice el legislador; en mas oportunidades, por la decisión de un tercero imparcial en la mayoría de los casos, mediante un acuerdo razonable entre partes. El derecho supone una relación entre partes que concierne a bienes concretos que deben vincularse en un termino medio, medido por la igualdad o un orden legal.

Las clases de justicia y su repercusión en la legislación y en la jurisprudencia.
Las relaciones entre particulares, materia de la justicia conmutativa:
las relaciones jurídicas entre particulares motivan este tipo de justicia en el que, según HERVADA, las acciones pueden reducirse a tres clases: intercambio de cosas; traslación de una cosa que genera el deber de devolución; el respeto al derecho ajeno, a lo que se opone al daño, el cual genera la restitución, y la compensación. Lo justo en estas relaciones se mide por la identidad o la igualdad en cualidad y valor de las cosas, de donde se trata de una justicia igualitaria, porque no se mide lo justo en razón de las personas sino en razón de las cosas mismas
Las relaciones entre la comunidad y los particulares, materia de las justicias distributiva y legal:
1. Introducción:
Hervada dice que la vida social no es solo un entramado de relaciones entre individuos, sino que comprende también el fenómeno de la colectividad del cual son las máximas expresiones hasta ahora conocidas el Estado y la comunidad internacional y en cuyo interior se observan las relaciones de “la colectividad respecto de sus componentes (Justicia distributiva) y las del individuo respecto de la colectividad a la que pertenece (justicia legal).
2. La justicia distributiva:
Planteamiento: a juicio de HERVADA para determinar la relación de justicia de la colectividad respecto del individuo que la compone, hay que ver donde se sitúa la deuda de la primera respecto al segundo, por cuanto es evidente que la justicia comienza donde comienza la alteridad, esto es, allí donde el individuo se manifiesta como otro respecto de la colectividad. La justicia en la distribución reside en el paso a la esfera particular de lo que pertenece a la esfera colectiva. Se trata de la distribución de los bienes y cargas comunes a los individuos que forman la colectividad. La medida de lo usto: si el derecho es el trato a recibir en aquella proporción en la que los bienes y cargas lee están destinados según la condición de miembro, lo debido vendrá determinado por esa proporción. ¿Cómo se mide? Toda sociedad o colectividad se especifica por sus fines, de modo que lo que corresponde dar a cada miembro vendrá determinado por la posición de cada uno respecto de la finalidad colectiva que puede variar según la manera como aquella se organice, de modo que esta posición se determinará por la distinta forma e intensidad de participación en el fin colectivo.
Aplicaciones: a cada cual según su condición, su función, su capacidad, su aporte a la sociedad y sus necesidades. Con condición se refiere ARISTOTELES a la monarquía, aristocracia y democracia. HERVADA dice que al modelo democrático responden aquellas colectividades que se constituyen como uniones de iguales, por lo que la base de partida es la igualdad de los miembros y la justicia de la distribución da de partir de la igualdad en la condición de los miembros. En la colectividad se da el principio de distinción de funciones, en tanto son distintos los oficios, cargos y actividades que cada uno desarrolla dentro de la colectividad, de donde, dadas las diversas formas o tipos de pertenecer a ella, corresponde a cada cual lo que pertenece a su función. La capacidad es la proporción de la justicia, por lo que atañe a la capacidad, reside en imponer las cargas y distribuir bienes y funciones proporcionalmente a la capacidad de suerte de que la introducción de criterios diferentes supone discriminación. En cuanto a las cargas dice HERVADA que es un desorden y es injusto (ejemplo pobres y ricos pagan igual impuesto). Con los bienes expresa que algunos deben repartirse según la distinta capacidad. En relación con las funciones el baremo indicado en orden a su proporcionada distribución lo constituyen los méritos. Finalmente, la necesidad es también criterio de distribución de bienes, por cuanto es justo que reciba más, quien más necesita. HERVADA dice que este baremo únicamente es justo en relación con la finalidad de la colectividad y si se cambian con los restantes criterios.

1. La justicia legal:
Concepto y aplicación: la justicia legal se origina según HERVADA que, si hay una deuda de justicia de la colectividad respecto de sus miembros, también estos tienen con respecto a aquella un deber de justicia. Ante ello, procede indagar cual es el derecho de la comunidad par con sus miembros. Para HERVADA, aquel bien que es propiamente suyo en cuanto tal colectividad y que sus componentes en cuanto tales deben contribuir a obtener es el bien común colectivo, o sea, la finalidad a la que está ordenada. Lo cual es obvio porque la finalidad es lo que cohesiona la colectividad y en consecuencia es aquello en cuya razón los individuos se unen. El bien común constituye el derecho de la colectividad ante sus componentes y correlativamente, la deuda de éstos ante ella.
La excepción de la ley: de nuevo sobre la EPIKEIA: el mero y mecánico cumplimiento de la ley no es siempre la ultima ratio a la que cabe aspirar en la vida social porque, con ser relevante existen situaciones particulares en las que su directa aplicación puede redundar en una injusticia que es la antítesis de la finalidad perseguida y que, en la medida de lo posible, es dable evitar. ARISTOTELES dice que cuando la ley plantea una regla general y sobreviene un caso fuera de aquella, es entonces adecuado, allí donde el legislador omitió prever el caso, pecando por exceso de simplificación, corregir dicha falta a través de la interpretación de aquello que el legislador omitió prever el caso, pecando por exceso de simplificación corregir dicha falta a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en ese momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión. De ahí procede que la EPIKEIA es lo justo y que es superior a una cierta especie de justicia, a saber, lo justo donde puede encontrarse el error debido al carácter absoluto de la ley siendo entonces un correctivo de la ley allí donde esta ha dejado de estatuir a causa de su generalidad.