UNIDAD II: LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
1.- INTRODUCCIÓN
Hergemogeniano en el Digesto (sentencia romana), reza “por causa del hombre ha sido constituido el derecho”. Es de decir el ats iuris (arte del derecho), así llamado por los romanos, solo existe y cobra sentido en la razón de ser del ser humano. Solo las personas son capaces de comprender y asumir el dato de su existencia vital, y solo ellos pueden acordar entre ellos como llevar a cabo sus objetivos como así también deshacer tales compromisos e incluso violentarlos.
Las declaraciones sobre Derechos Humanos del s. XVII puntualizan que el desconocimiento y el menosprecio de aquellos derechos originaron actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad. Lo expuesto enseña la relevancia que en estos procesos ostenta la persona humana, y justamente por ello ocupa la atención del Derecho.
Otra sentencia romana, supone la existencia de la sociedad, en cuanto señala “allí donde está la sociedad, allí está el derecho”. Supone la presencia de personas susceptibles de pautar compromisos y de obligarse a su cumplimiento, y de otras capaces de “decir el derecho” (ius dicere) que está a cargo de los iurisprudentes (jurisperitos o jurisprudentes) cuyo caudal de conocimiento se sintetiza en la iurisprudentia (jurisprudencia). Todo esto supone un ars iuris.
Mucho más tarde la tarea de “decir del derecho” se puso a cargo de un iudex muñido de un iurisdictio, esto es de jueces dotados de un ámbito específico en el que actuar.
En este sentido, “decir del derecho” fue la ante sala de “darle el derecho” a aquel a quien le corresponde, es decir, poner en acto la justicia. Ulpiano definía la justicia como “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho”.
El derecho es un constructo porque es una construcción humana que nace de las relaciones entre los hombres. Sin embargo no es un mero producto que favorece o perjudica la vida humana, porque en el queda comprometida la noción de persona.
Decir que la persona es el fundamento del derecho invita a considerar su misma personeidad, es decir a reconocer los elementos cualificantes primordiales del ser humano mediante los que la persona se constituye en un ser universal-singular, para su resguardo y protección. El derecho ostenta el reconocimiento de la persona con todo lo que la caracteriza y todo lo que es suyo y propio.
La palabra persona es la que ha triunfado en el léxico jurídico. Sin embargo en el libro Teoría del Derecho también se emplearan las palabras “hombre” o “ser humano” como sinónimos.
2.- ANÁLISIS ETIMOLÓGICO DE LA VOZ “PERSONA”.
Existen 3 teorías que pretenden explicar la etimología de la palabra persona.
Para algunas personas proviene del griego prosopon, que designaban el rostro o faz del hombre y, por extensión, la máscara.
Modernamente se dice que persona tiene origen etrusco, bien en el objetivo arcaico relativo a la palabra phersu (que designaba a un personaje enmascarado- que aparece en un antiguo mural del siglo V a.c. o la máscara que lleva puesta). También se lo asoció a la diosa Perséfone en cuyas fiestas se usaban mascaras, o a Perseo, mitológico esposo de Peréfone.
Por último, debe considerarse la antigua interpretación de Aulio Gelio, para quien persona deriva del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplico a la máscara que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores.
Es claro que las tres teorías coinciden en señalar como primer significado de la palabra persona el de mascara, indica algo exterior al hombre que se lo coloca en el rostro y con ello se presenta ante otras personas, que no es su cara natural o propia. Vista la cuestión desde esta perspectiva ya decididamente conceptual, parece claro que una cosa es el ser humano y otro bien distinto la persona.
3.- LA CONCEPCIÓN GRECO-ROMANA (ESTAMENTAL) DE PERSONA.
La noción recién referida es claramente perceptible en el mundo romano. Al respecto, Beuchot señala que, en un principio, persona aludió a:
1. Las máscaras que usaban los actores en el teatro;
2. Luego se le dio el sentido del “papel que juega la persona en la representación escénica” y,
3. Por último, “pasó a significar la función del individuo en la sociedad” sin que, en ningún caso, llegara a “designar al individuo mismo”.
De lo recién transcripto fluye una tesis fundamental: para la realidad greco-romana los seres humanos no son iguales, pues lo decisivo no es discernir y valorar de modo semejante, ciertas características comunes a todos los seres humanos sino, más bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel; la función; la capacidad o, en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de la vida.
Se está, como expresa Hervada, ante una concepción “estamental” de la sociedad, noción que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que se extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo:
• En torno de castas (como sucede todavía hoy en algunos lugares de Asia);
• De seres libres y esclavos (como ocurrió prácticamente en todo el mundo),
• de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval).
Sin embargo lo expresado también ha sido contradicho por algunos autores de la cultura griega, que comprendía a la persona como sujeto cognoscente, moral y ente universal; perspectiva que se impondrá con el advenimiento del cristianismo. Según Beuchot, Rodolfo Mondolfo advirtió en los jonios, Parménides y su escuela, los pitagóricos y los estoicos que estos colocaron a la concebilidad como criterio de la realidad o la verdad; por otra parte rastrea en el orfismo, el pitagorismo, Democrito, Socrates y Platón una conciencia moral y del pecado, rasgos cercanos al cristianismo; finalmente señala que el estoicismo induce valores como la caridad y la humildad, los cuales se creían privativos del cristianismo.
Pese a ello, no se puede inferir en la cultura greco-romana una noción netamente ajena a lo estamental, se hablan de esclavos, libertos, extranjeros, mujeres y menores de edad. Concluye Hervada que persona era el nombre de la función social que ejercía un hombre o puesto que ocupaba en la sociedad.
Refiere Beuchot que si bien ya hay una reflexión gnoseológica y despuntes de subjetividad moral en la tradición greco-romana, todavía se resalta más lo universal, ya que el hombre personal e individual aparece como prisionero del destino, no como creación de una divinidad.
4.- LA CONFIGURACIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE PERSONA COMO SER SUBSTANCIAL Y DIGNO.
a.- El planteamiento de los primeros teólogos y filósofos cristianos.
Las cosas cambiaron de raíz con el advenimiento del cristianismo, en cuyo seno tuvo lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa disputa en torno de los dogmas católicos de la Santísima Trinidad y de la Encarnación de Cristo.
Los Concilios celebrados en Oriente establecieron la fórmula de la Consustancialidad, es decir, una única substancia o esencia (en griego ousía) con tres subsistencias (en griego hypóstasis): Padre, Hijo y Espíritu Santo. En relación a lo segundo, se reconoció una sola subsistencia y dos naturalezas (en griego physis) humana y divina.
Trasladados estos conceptos a la lengua latina, la voz hypóstasis fue traducida como persona. Como dice Hervada, sin pretenderlo, se creó la aceptación filosófica de la palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual, de donde esta significación resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofía posterior la aplico al hombre para explicar determinadas dimensiones de su ser (Ej. Su dignidad).
El cristianismo primero pone como principio absoluto de lo que hay, la persona, no un algo, sino un alguien, que en última instancia es Dios, ya que fue creado a su imagen y semejanza. Dios es un alguien personal con quien el hombre tiene una relación personal. El hombre vive la historia de la salvación, quiere ser salvado por Él.
La personalidad humana encuentra una doble fundamentación: teológica y filosófica o metafísica:
• Teológica: Al ser comprendido el mundo como creación, es decir procede a titulo de decisión personal de Dios. Por lo que Beuchot dice: ese proceso personal no es reducible al cosmológico natural, como el de los griegos.
• Filosófica o Metafísica: Se concebirá a la persona como aquella forma de ser que se explica por sí misma, es decir que tiene conciencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar, de modo que encuentra en si su razón de existencia.
Señala el autor que se observa con esta tradición un giro copernicano en la definición de persona, en la medida de que se libera de su dimensión estamental para circunscribirse a lo que el ser humano tiene de común e individual, de natural y substancial o esencial, y que necesariamente, los torna iguales entre sí. De este modo, se caracteriza a todas las personas como tales mas allá de aspectos accidentales, o sea, roles tareas o funciones diversas, sexo, religión, o nacionalidad.
El aporte de los padres de la iglesia y de los filósofos cristianos a la configuración a la voz persona fue decisivo. Entre ellos podemos destacar a:
• San Juan Crisóstomo, alude a la hypóstasis como substancia (ousia) y a prosopón, al que caracteriza como el ser en sí.
• San Gregorio de Niza, atribuye a la persona independencia, espontaneidad y libertad.
• Boecio, sostenía que la persona se impone no ya como sinónimo de hypóstasis (subsistencia) sino más bien de ousía (susbtancia o esencia). Para Beuchot, Boecio prefiere persona en sentido substancia porque juzga que substancia dice algo todavía universal, mientras que ousía se remonta a lo individual.
Tal como subraya Hervada “el significado filosófico de persona encierra en sí, como dimensión propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser aislado sino un ser-en-relación”. En efecto, en las explicaciones trinitarias (...) se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relación entre sí: el Padre en relación al Hijo (...) y ambos en relación al Espíritu Santo... De ahí, que, concluye, al traducirse al latín la voz persona, se fundió en una significación las dos líneas semánticas señaladas. Se asumió la nota ousía (esencia) para resaltar lo individual, lo propio del ser humano. Y se incorporó la nota de hypostasis (subsistencia) en el sentido de que, al igual que el Padre se relaciona con el Hijo, las personas se relacionan con los demás.
b.- El alumbramiento de la noción de dignitas hominis Y c.- Edad Media y Renacimiento
El concepto persona sufre una segunda alteración que completa la anterior. Procede de la tradición judía y adquiere desarrollo durante el Medioevo y luego con el Renacimiento. Cobra influencia la expresión dignidad humana, procede del Antiguo Testamento en cuanto sostiene que Dios creó al hombre a su imagen y semejanza, esa semejanza es lo que explica su nota de dignidad.
En la Tardía Edad Media, Santo Tomas de Aquino explora este nexo (entre dignidad humana y la semejanza a Dios), sostiene que la persona es lo más perfecto y digno de la naturaleza, lo que se debe a su subsistencia en la naturaleza racional; la persona es hypóstasis distinguida por la propiedad relativa de la dignidad. Aquinate expresa, la persona es un ser indistinto en sí mismo, pero distinto de los demás, lo mismo sucede con la dignidad que se predica de aquel y dice “lo más digno es subsistir en la naturaleza racional”, es decir, el hombre es un ser racional.
Con la llegada de la filosofía del Humanismo (finales s. XIV) o movimiento Renacentista, se da inicio a la Modernidad, en la que se denota esta asociación entre dignidad y persona. El texto más representativo de la época es el Discurso sobre Dignidad Humana de Pico Della Mirandola, quien escribe “el hombre es llamado y reconocido con todo derecho como el gran milagro y animal admirable (...) es el ser vivo más feliz y el más digno por ello de admiración”.
Ilva Hoyos Castañeda refiere que el carácter absoluto de la dignidad humana significa que el ser del hombre es espiritual; por lo que se puede concluir que la dignidad humana no depende únicamente de su obrar sino que se fundamenta en su ser, la persona es fin en sí misma.
d.- El planteamiento en el horizonte de la Modernidad Y e .-La universalización fáctica del concepto de persona como ser substancial y digno en Francisco de Vitoria.
En 1532 Francisco Vitoria formula su célebre Relecti de Idiis, esto es su reelección sobre los derechos (o no) de la Corona de Castilla para ocupar los territorios americanos. Victoria evita deliberadamente discurrir desde la perspectiva de la seca división entre griegos (o romanos) y bárbaros, posteriormente a las palabras victorianas, por las de “fieles” o infieles” y con mucha posterioridad por las de “naciones civilizadas” o “naciones no civilizadas”. Su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida una República, de la que emana un derecho natural de comunicación entre los pueblos. Postura que no es sino una ampliación a escala mundial del reconocimiento de la igualdad antológica de todos los seres humanos.
Los pensadores anteriores a Vitoria, sostenían que los esclavos, pecadores, infieles, criaturas irracionales o dementes carecen de dominio sobre sí y sobre su entorno, por lo tanto no ostentan la condición de persona. Estos evocaban el argumento de la servidumbre del Digesto y de La Política de Aristóteles. Contrario a ello, Vitoria refiriéndose a la condición personal de los indígenas, sostenía que pública y privadamente los indios estaban en pacifica posesión de sus bienes; luego si no consta lo contrario se les ha de tener absolutamente por dueños y no se les puede despojar de su posesión por tales circunstancias.
Vitoria, considera que la capacidad de dominio de los aborígenes sobre si y sobre sus posesiones reside en la condición propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Génesis 1, 26. En opinión de victoria, la condición propia del hombre, es propia de todo hombre sin distinción alguna, ya que este es imagen de Dios por su naturaleza, esto es por sus potencias naturales, luego no lo pierde por el pecado mortal.
Una tercera tesis que sostenía la imposibilidad del dominio por razón de infidelidad es rebatida por Victoria del siguiente modo: la fe no quita el derecho natural ni el humano. Ahora bien el dominio es de derecho natural o de derecho humano, luego no se pierde el dominio por falta de fe, de aquí resulta evidente que no es licito despojar de las cosas que poseen a los sarracenos, ni a los judíos, ni a los demás infieles por el solo hecho de no ser cristianos, y de hacerlo se comete hurto.
Respecto de la capacidad de ejercicio de los indígenas, sostenía Vitoria que “uno es dueño de sus actos cuando puede elegir esto o aquello”, lo cual es sólo propio de los seres racionales. Refiere respectos de los niños e incapaces que unos u otros, en la medida en que son susceptibles de injusticia, tienen derechos sobre las cosas y por lo tanto dominio, de modo que cabe reconocer el dominio de los indios. Señala que los indígenas están lejos de ser niños o incapaces puesto que tienen cierto orden en sus cosas (cuentan con ciudades, leyes, señores, magistrados, industria, comercio, religión) todo lo cual requiere del uso de la razón.
Conclusión: La posición victoriana es diáfana, anida en ella el intento de superar teorías en boga en los ambientes intelectuales de la apoca que, por muy diversas razones o intereses, habían limitado la condición de persona de una porción importante de la humanidad. Victoria: penetra en el fondo de la cuestión y a la luz de la sana antropología, filosófica y cristiana, establece el fundamento y fuente de todos los derechos: es la dignidad del hombre como ser racional, inteligente y libre, es decir, como persona.
1.- La saga doctrinaria posterior a Vitoria:
Refiere a los sucesores de Vitoria, tales como Bañez, Creopolo, Suarez y toda la Ecolástica Renacentista (Segunda Ecolástica), en donde ya se observa un despunte de la noción moderna de persona y subjetividad, es decir, al ser humano como sujeto autónomo cognoscitivo y sobre todo moral.
La modernidad, no tendrá más que recoger y desarrollar esa idea de la persona. Se pone a la persona en función del pensamiento (R. Descartes). Es un ser inteligente pensante, dotado de razón y reflexión y que puede considerarse así mismo como el mismo, la misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares, tal como lo sostenía J. Look.
La Escuela Moderna de Derecho Natural, aportó en el ámbito del derecho político y constitucional, sentaron la base del Estado de derecho (división de poderes) y humanizo entre los s. XVII y XVIII el derecho penal y el de familia, por ej. aboliendo los privilegios de los señores sobre los vasallos o aboliendo penas degradantes para la dignidad humana.
2.- La postura de Inmanuel Kant.
Es el representante mas insigne de la Escuela Moderna de Derecho Natural, su principal preocupación es la de discernir “una ley necesaria para todos los seres racionales”.
Refiere que si se trata de “seres irracionales” su valor es relativo como medio y se llaman “cosas”, si se trata de “seres racionales”, se llaman “personas” porque ya la naturaleza distingue a las personas como fines en sí mismo, no pueden ser usadas como medio, es objeto de respeto.
El hombre no obedece a ninguna otra ley que aquella que él se da a sí mismo, hay en el hombre un principio de autonomía.
El autor profundiza la idea de dignidad, dice “en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad”. Aquello que tiene un precio puede ser sustituido por algo equivalente, en cambio lo que se halla por encima de todo precio y no admite nada equivalente eso tiene una dignidad,”
Con el vigorosa alegato kantiano a favor de la dignidad personal en cierto sentido culmina el extenso recorrido indicado por los primeros teólogos y filósofos cristianos en torno de la construcción de un concepto de persona que repose sobre la substancialidad del ser humano con entera prescindencia de sus accidentes, esto es al margen de las circunstancias de sexo, raza, religión o de la mayor, menor o, incluso en casos extremos, de la nula capacidad o operatividad, como decían los clásicos, de hecho de cada individuo.
Conclusión: Al ser considerada la persona ontológicamente completa e incomunicable, se da un giro copernicano respecto de la consideración dada a la persona por la perspectiva greco-romana, el hombre es ahora sujeto de derecho, un ser que domina su propio ser. Este nuevo concepto de persona será asumido por los juristas y de ahí pasará al derecho positivo, tanto de carácter constitucional como infraconstitucional.
5.- LOS CONCEPTOS FILOSÓFICO Y JURÍDICO DE PERSONA.
a.- La dimensión filosófica de la noción de persona.
La persona es dueña de su propio ser, se autopertenece y es incapaz de pertenecer a otro. Es decir la persona tiene un dominio ontológico y moral de sí mismo, y en consecuencia repercute en un dominio jurídico de sí mismo.
El dominio que tiene el hombre de sí mismo debe considerarse como:
1. Dominio sobre cuanto le constituye, su vida, su integridad física, su pensamiento, relación con Dios, etc.
2. Dominio que se extiende a la apertura y tensión a obedecer a sus fines propios.
3. Dominio que se extiende a las cosas que están en el Universo que no poseen dominio sobre su propio ser, por lo que son radicalmente dominables (plantas, animales, piedras, ríos, etc.)
El hombre no es pieza de un conjunto sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres, cada hombre es señor de sí, de modo que la sociedad humana es la armónica conjunción de libertades. La razón sustituye a la fuerza, porque el universo es libre.
b.- La dimensión jurídica de la noción de persona
1.- Introducción
La dimensión jurídica de la noción de persona: afirma Hervada: persona en sentido jurídico es un concepto que esta contenido radicalmente en el de persona en sentido ontológico. En efecto, en todas ellas se advierte una nota de mayor relevancia, a saber, que se está ante un ser capaz de contraer derechos y obligaciones; se está ante un ser sui iuris, un sujeto portador de una substancia racional que lo torna autónomo e incomunicable respecto de los demás seres.
Este concepto es el recogido por el ordenamiento jurídico; cabe aclarar que en este apartado no se está refiriendo a las personas jurídicas en el sentido del CCCN (asociaciones, sociedades, etc.) porque en el presente texto se busca explicar a la persona como fundamento del derecho.
2.- El origen natural del concepto de persona.
La persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creación humana “puesta” por el hombre en la realidad de la vida, sino que es una realidad previa a aquella creación.
Como sostiene Hervada, si bien persona es un concepto técnico jurídico, en consecuencia una creación de los juristas, no debe olvidarse que todo concepto es un juego intelectual que se corresponde con la realidad.
3.- Todos los hombres son persona.
El hecho de considerar que solo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales, trae como consecuencia que el hombre no sería de por si sujeto de relaciones jurídicas ni, menos, titular de derechos naturales.
Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves. En primer término, se despoja a la persona humana de toda juridicidad inherente a ella, es decir se la priva de derechos suyos por el solo hecho de ser persona, lo cual, además de contradecir el hecho de experiencia (toda persona es portadora de bienes suyos como de su vida, su integridad física, etc) desvirtúa, sin argumento válido, que el derecho, como hecho cultural, se apoya en un dato natural.
En segundo lugar se destruye cualquier dimensión natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad, en definitiva lo justo pasa a ser lo legal.
c.- Síntesis conclusiva.
Concluye Hervada: el principio de igualdad, la sustitución de la mentalidad estamental por la sociedad igual y la teoría de los Derechos Humanos (conjuntos de derechos inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condición sobre ellos), exigen que de suya el concepto de persona sea atribuido a todo ser humano, cualquiera sea su condición. En este caso, el signo de la historia está en la línea del derecho natural.
7.- LA RECEPCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL
a.- El derecho constitucional. Derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales en el derecho argentino.
Tanto la Constitución Nacional como las normas infraconstitucionales (especialmente el código civil) son categóricos al respecto y, como es obvio, ya con mucha anterioridad a la reforma de 1994.
En cuanto concierne a la primera redacción de la CN acaecida sustancialmente en 1853 y profundizada con la reforma de 1860 se inscribe en el contexto de las primeras grandes declaraciones de derecho ocurrida a fines del siglo XVIII que testimonian la victoria de las ideas del iusnaturalismo racionalista que había pregonado durante el anterior siglo y medio, la necesidad de fijar en códigos en forma de leyes los derechos y deberes básicos de las personas racionalmente cognoscibles y, por tanto, universalidades.
En definitiva, se reputo con una euforia y optimismo contagioso-que sostiene que mediante la sola fuerza de la razón resulta posible conocer las normas básicas de comportamiento social y, por ende, los derechos naturales o inherentes propios de cada quien. De esta manera quedaba cancelada la concepción estamental propia del Ancien régimen que había dividido a la sociedad en señores y siervos, o en nobles y plebeyos, conformándose una sociedad de iguales.
En ese sentido se redactó el Preámbulo, Arts. 15, 16, 17 y 20 CN. La reforma de1860 incorporó el art. 33 en el cual se expresa una profesión de fe no legalista, refiriendo que las declaraciones, derechos y garantías enumeradas en la CN no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados.
Consecuentemente, el derecho no es solo la ley positiva, sino que existen derechos “no enumerados”, los cuales, a juicio de las normas, tienen su fuente en el “principio de la soberanía del pueblo” y “la forma republicana de gobierno”, que de conformidad con el debate habido al aprobar las normas no son otro que los” derechos” que son anteriores y superior a la constitución misma. Se trata de derechos del hombre que nacen de su propia naturaleza, y que no pueden ser enumerados de una manera precisa.
b.- El derecho infraconstitucional (CC de Velez y CCCN)
Tanto el CC de Velez como el CCCN ostentan en lo relativo al concepto de persona un lenguaje coincidente con las ideas filosóficas ya reseñadas.
c.- El código Civil de Vélez
Cuando Velez alude al concepto de persona lo hace refiriendo a la persona jurídica, ya sea las de existencia ideal (tradicionalmente llamadas como jurídicas, art. 33 y 34 CC) y las personas de existencia visibles (aquí también llamadas personas jurídicas, se refiere a la persona como fundamento del derecho).
Ambas personas son para Vélez entes susceptibles de adquirir derechos y de contraer obligaciones (art. 30 CC), definición que enlaza inequívocamente con la tradición filosófica que cristaliza en Boecio, para quien la persona es un ente, de modo que por ya ser, resulta capaz en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones.
Este concepto se profundiza en el Art. 51 CC, que al referirse a las personas de existencia visible expresa que se trata de todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes. En el art. 70 CC Velez aclara que el hijo debe presentar signos característicos de humanidad exteriormente apreciables, no debe ser según la expresión romana un monstrum ni prodigium.
Para Rabbi Baldi, dichas concepciones resultan cuestionables ya que cuando alude a la indiferencia de cualidades o accidentes pone de relieve que lo importante es la substancialidad de la persona, y entiende el autor que por ello también su dignidad. Para Rabbi Baldi la dignidad es elemento diferenciador y no indiferencia de las cualidades o accidentes exteriores al ser personal.
El texto es claro en cuanto que ya no resultan relevantes las “cualidades” o “accidentes” que puedan acompañar a una persona, sino lo “substancial”, aquellas notas que, por ser comunes o naturales a todo ser humano, lo universalizan y lo hacen acreedor de una dignidad intrínseca.
Vélez Sarsfield en los arts. 70 y 72 estableció reglas firmes respecto del comienzo de la existencia humana. En ese sentido, la existencia no depende de su capacidad de “obrar”, sino del hecho de “ser”, más allá del menor o mayor desarrollo o de sus capacidades físicas o intelectuales. Así, escribe en el art. 72 que “tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo”. Entonces, Vélez Sarsfield abraza el concepto de persona fundado en la substancialidad o esencialidad de todos los entes.
En ese sentido Vélez funda su concepto de persona en su subtancialidad, con prescindencia de su mayor, menor o nula operatividad, la capacidad de derecho es la capacidad basada en el ser hombre y no en la capacidad de hecho basada en su obrar inherente al hecho de la existencia de una criatura humana. Esta última es susceptible de injusticia en tanto cualquier ataque la violenta o la destruye.
En nuestros días, Hervada pudo sintetizarlo de manera que dice que toda persona humana se pertenece a sí misma y en virtud de su misma ontología es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio radical se manifiesta real, libre de sus actos, y esta manifestación puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes, sobnormales, etc.) donde en esos casos cabe una tutela o cuidado, pero no un verdadero y propio dominio. Toda persona aunque padezca las enfermedades o defectos mencionados, se permanece a si misma. La persona no podrá ejercitar su dominio en razón de su incapacidad, por lo que no podrá hacer uso de su razón. Pero ese pleno o más o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino, que en todo caso, lo hace hacedor de todos los derechos inherentes a aquel con más uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de todo ser personal.
d.- El vigente Código Civil y comercial
El art. 19 del CCCN se asienta en el adjetivo “humana” para referir a la persona (hablamos de persona humana), se asemeja a la persona de existencia visible empleada por Velez. Por otra parte hace alusión a las “personas jurídicas” para referir a las personas de estricta creación humana (Art. 141 CCCN); en este ultimo caso es la ley la que asigna derechos y deberes, los que no podrían tener lugar sin el ser humana, en tanto que este es el portador de la dignidad.
El tema decisivo planteado en el Art. 19 es el comienzo de la existencia de la persona humana, en el mantiene la tesis veleziana y la adecua a circunstancias actuales cuando hace referencia al “seno materno” disponiendo la existencia desde la concepción, pero en ella incluye a las personas gestadas de modo natural como a las mediante fertilización asistida. Esto último se distingue del proyecto de ley de modificación del CC que distinguía el comienzo de la persona humana una vez que fuese implantado en el seno materno, negándole esa condición los embriones congelados los cuales los remitía a lo que preveía la ley especial (Ley 26.862).
Por otra parte, el Art. 21 del CCCN (nacimiento con vida) mejora conceptualmente el Art. 72 del CC al establecer que el nacimiento con vida se presume, que antela duda de la persona por nacer se opta por la presunción legal de nacimiento con vida, solución que vuelve a enraizar el principio pro homine.
Finalmente, cabe señalar que la sanción del nuevo CCCN parece abrir un incierto en relación a los embriones producidos in vitro aún no implantados, la norma que se pretendía sancionar disponía su protección a las leyes especiales; para Rabbi Baldi venía a reforzar mediante una ley de protección especial el reconocimiento que el art. 19 realizaba de la personalidad del embrión generado in vitro y todavía no implantado; de lo contrario entrañaría caer en una concepción estamental de la personalidad en una cuestión accidental (estar o no estar implantado en el seno materno), lo que se trata de una distinción artificiosa que no da cuenta de la existencia del embrión con todas las características que le son propias.
8.- LA RECEPCIÓN DEL CONCEPTO DE PERSONA EN LA JURISPRUDENCIA.
a.- Introducción
El concepto de persona por la legislación nacional encuentra amplia proyección en el ámbito jurisprudencial.
Rabbi Baldi divide su análisis según se trate de:
• Supuestos en que las personas gocen pleno discernimiento
• Supuestos en que la facultad de discernimiento se halle relativa o severamente limitada
Sostiene que dicha distinción se encuentra enmarcada en la discusión contemporánea respecto de que el ser personal del hombre se plantea en su ámbito operativo, es decir, mientras menor sea la capacidad de ejercicio del ser humano existen menos fundamentos que respalden un concepto de persona en la substancialidad-esencialidad del ser y por lo tanto en su dignidad intrínseca.
b.- Supuestos de personas con pleno discernimiento.
A. Causa “Arenzón”, la parte actora cuestiono la negativa de la Dirección Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofísica a fin de poder cursar un profesorado con arreglo, a que no cumplía, entre otras exigencias reglamentarias, con el requisito de estatura mínima de 1.60 mts. Al respecto la Corte Suprema confirmo la declaración de inconstitucionalidad de la mentada resolución, apoyándose, entre otras razones, en el dictamen del procurador general, para quien considerar que el nivel de la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la media del alumno, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase. Por su parte el boto de los jueces Belluscio y Petracchi, puntualiza que se está frente a una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de enseñar y aprender, por lo que se afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina.
B. Causa Bahamondez: la Corte Suprema tuvo que conocer el caso de un miembro de los Testigos de Jehová que se había resistido a ser transfundido, si bien en el momento en que el tribunal resolvió el tema el actor había sanado, por lo que una mayoría de 5 jueces consideró que el asunto no constituía un “caso” o “controversia” por lo que cuestión planteada resultaba abstracta, varios jueces señalaron consideraciones de valía para el presente tema. Los jueces Barra y Fayt alegaron un lenguaje que memora a Kant “el hombre es eje y centro del todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable”. Sobre el particular, añadieron, en un razonamiento semejante al de Hervada “además del señorío sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato, está el señorío del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes” de donde la situación que inicialmente había tenido como protagonista al actor comprometía “los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre”.
C. Caso “Albarracin Nieves”: El actor había manifestado su voluntad de opuesta a que se procediera con determinadas prácticas medicas con sustento en su profesión de fe, esta guardaba relación con las denominadas “Directivas Médicas Anticipadas” (Ley 26529), esta norma en su Art. 2 establece que el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar procedimientos médicos o biológicos con expresión de causa o sin ella, como así también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad, lo único que prohíbe en su art. 11 las practicas eutanásicas. En el presente caso la voluntad del paciente no era la de morir, sino la de vivir acorde a sus creencias religiosas.
D. Causa “Repetto”: la corte suprema declaro la inconstitucionalidad de la resolución por la que se imponía el recaudo de la nacionalidad Agr., para el ejercicio de la docencia en la actividad privada sistemática o asistemático. El asunto fue promovido por la actora, quien había nacido en los Estados Unidos de América e ingresado a nuestro país a la edad de tres años. Sobre el particular el tribunal se fundó en el citado Art. 20 C N y en la glosa a este de Joaquin V. González, para quien esta declaración, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y afirmar expresamente algunos derechos que por razones de convivencia, de religión o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero.
c.- Supuestos de ausencia o disminución del discernimiento.
El Art. 24 del CCCN se distingue del Art. 54 del CC; en cuanto denota un tratamiento mas respetuoso de la consideración de la persona como ser substancial y digno.
La nueva norma conserva los dos primeros incisos del anterior (personas por nacer y menores) pero elimina los supuestos de los incisos 3 y 4 (dementes y sordomudos) del art. 54 del CC. Se trata pues de una incapacidad relativa por cuanto puede modificarse o desaparecer según variadas circunstancias o respecto de determinados actos.
1.- Las personas por nacer
La cuestión del inicio de la vida en cuanto a su viabilidad han sido discutidas desde siempre por la ciencia y la filosofía, y consecuentemente por el derecho; esto se advierte en relación a la situación de los embriones congelados y del ovocito prenucleado y con la persona anencefálica.
i. El caso de los embriones congelados y de los ovocitos pronucleados.
• Causa Davis vs Davis (divorcio de un matrimonio en el que se disputo la tenencia de unos EMBRIONES CONGELADOS en una clínica originados en el tratamiento de fertilización in vitro fallidamente intentado en oportunidad por los conyuges): el Tribunal de distrito del Estado de Tennesse, compartió la idea de los 7 médicos liderados por el Dr. Lejuene, para quienes mediante la utilización del ADN se podría identificar los códigos de vida individualmente de los embriones humanos y de tal modo delinear completamente la constitución de ese individuo. Por ello concluyo que los embriones tenían vida desde el momento de la concepción y que, en rigor, no eran embriones sino menores in Vitro, por manera que invoco la patria potestad y, al considerar que su mayor interés era el nacer, otorgo una guarda provisoria de los menores a favor de una de las partes.
El Tribunal de Apelaciones de Tennessee, revisó la postura anteriormente adoptada estableciendo que los embriones son cosas susceptibles de apropiación y disposición, de modo que debían ser tratados como parte del acervo matrimonial, y por lo tanto dividido como los demás bienes. De ahí aludió a la necesidad de control a través de una custodia conjunta, avalando que los embriones se tratan de cosas y no de personas, ya que sobre las personas se tiene custodia y no control.
Por otra parte existe una tercera postura que sostiene que los embriones no son una persona ni una cosa, pero merece respeto especial. En ese sentido el Tribunal Supremo de Tennesse decidió que el embrión humano merece mayor reconocimiento de personalidad que una mera cosa aun cuando no es un ser humano, mas alla de que en la solución que le brindo al caso pareció estar más cercano a la segunda postura que a la primera.
• Caso R.R. s/ Medidas precautorias (1999). En este fallo de la Cámara Nacional en lo Civil de Capital Federal se pronuncio a favor de la tesis de personalidad substancial del embrión, agregando que el termino “concepción” no resuelve con precisión el interrogante en torno al momento de surgimiento del nuevo ser; pero el mismo CC en su art. 51 ofrece una solución en cuanto expresa que todos los entes que presentan características de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.
Se examinó, además, el caso del OVOCITO PRONUCLEADO, es decir, del que poco después de haber sido penetrado por el espermatozoide demuestra la existencia de dos pronucleos, uno aportado por la gameta femenina y otro por la masculina. Sobre el particular, la sentencia da cuenta de un desacuerdo científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado, la cual no puede ser dirimida por los jueces. Considero al respecto, que no resulta analógicamente extensible las consideraciones vertidas respecto de embrión, pero tampoco cabe negarlas pues, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta de los gametos masculinos y femeninos. Subsiste así una duda de que debe aceptarse y asumirse como tal.
2.- El caso “R., N. F. s/Obra Social del Poder Judicial de la Nación” (2010)
La Cámara Federal de Apelaciones de Salta en la causa citada rechazo la petición de que la demandada disponga de los medios para llevar adelante un tratamiento de fertilización asistida. Consideró que si bien no es determinante que la practica requerida no se halle prevista en el Programa Medico Obligatorio (PMO) establecido por el Estado Nacional, por la morosidad de este de incorporar los nuevos avances de la ciencia médica; no se puede perjudicar el derecho fundamental a la salud y a la vida de las personas.
Agregando que de las constancias medicas aportadas respecto del tratamiento requerido, el modo en que los actores solicitan que sea garantizado su derecho a la salud y a la maternidad no deben recibir favorable acogimiento en tanto no se han proporcionado elementos que demuestren que el o los procedimientos a seguir importen el reconocimiento y protección a la vida, integridad física y salud de los embriones y/o ovocitos pronucleados que intervendrán en aquellos y que es ineludible velar atento a su condición de persona. Que no se halla comprometida la vida de la actora pero si la de los embriones y/o ovocitos pronucleados, y hasta que no obren otros elementos que permitan optar un comportamiento diverso, se debe brindar integral cumplimiento a la manda Constitucional estructurada sobre el irreductible respecto de la dignidad humana.
Que en idéntico sentido la Cámara Salteña resolvió otros tres casos:
• L.O.A. y ot. c/Swiss Medical s/amparo. Hizo lugar al procedimiento de fertilización asistida disponiéndose que todos los embriones obtenidos por ciclo a partir de la practica empleada serán implantados de una vez, no pudiendo exceder el numero de tres, quedando prohibida cualquier práctica que atente contra la condición de dignidad humana del embrión u ovocito pronucleado, tales como su selección, reducción, manipulación, descarte o destrucción, crioconservacion, vitrificación o cualquier método semejante al congelamiento.
• C.D.M.y ot. c/OSDEPYM s/amparo. Ordeno la práctica solicitada en las mismas condiciones precedentemente señalada, dejando sin efecto la criopreservacion.
• G.G.A. c/Swiss Medical S.A. s/amparo. Se pronucio sobre una controversia tanto en doctrina como en jurisprudencia respecto los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad cubiertos por las entidades de medicina prepaga y obras sociales en los términos de la Ley 26862 y su decreto reglamentario 953/13 art. 8º ascendían a tres en total o a dicho numero de manera anual; descantándose por la primera alternativa luego de un análisis del examen de la voluntad del legislador.
3.- El caso “Artavia Murillo y ot. c/Costa Rica” (2012)
La Corte Interamericana de Derechos Humanos por mayoría dejó sin efecto el fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica que había declarado inconstitucional el decreto que regulaba las prácticas de fertilización asistida en ese país; con sustento en que el embrión no puede ser considerado como persona a los efectos del art. 4.1 de la Convención Americana; dado que la concepción según indica esa norma tiene lugar en el momento en que se implanta en el útero.
Señala el fallo que la sentencia revocada partió de una protección absoluta del embrión, que al no tener en cuenta los derechos en conflicto, implico una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada su interferencia.
El Tribunal expresa que la prueba científica concuerda que si bien el ovulo fecundado da paso a una célula diferente, con la consecuente información genética suficiente para el desarrollo del ser humano, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas.
Por otra parte sostiene que algunas concepciones ven en los óvulos fecundados una vida humana plena, le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Que ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten.
Dicha posición adoptada por la C. I. DD HH y la Dra. Kemelmajer de Carlucci, no es compartida por el Dr. Rabbi Baldi, quien prefiere la legislación alemana en esta materia que según el autor, atiende satisfactoriamente el derecho a la salud y a la maternidad de la mujer, resguardando la integridad física y la vida de los embriones, y permite el desarrollo científico en este asunto. Se trata de un asunto difícil que exige sacrificios compartidos en aras de garantizar la coexistencia social respetuosa del otro con el que convive.
4.- El supuesto del feto anencefálico.
El caso del feto anencefálico: en la causa T. S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se requirió anticipar el parto o interrumpir el embarazo en razón del riesgo para la salud física y psíquica de la madre ante la existencias de un feto anencefálico, esto es, de quien, al carecer de los hemisferios cerebrales, no tiene posibilidad de vida autónoma separado del seno materno mas allá, en general de unas 12 horas. Denegada la medida en primera y en segunda instancia, el Superior Tribunal de Justicia de Bs. As., por mayoría hizo lugar al pedido y ordeno inducir el parto o eventualmente practicar intervención quirúrgica de cesárea. Apelada la medida esta fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia-también por mayoría- al considerar esta última, en lo esencial que el estado de gestación (8 meses) permitía realizar aquella práctica.
Dos posiciones se plantearon en relación al caso mencionado. Por un lado el del Juez de Corte Meier para quien la anencefalia representa una patología fetal de carácter clínico extremo, por cuanto la ausencia de hemisferios cerebrales constituye la representación de lo subhumano por excelencia, de modo que no se trata de una vida humana.
Por otro lado, del Procurador General de la Nación y del voto en disidencia del Juez Nazareno, se sugiere que para quienes no existe persona cuyos derechos se deba tutelar por la ausencia de rasgos humanos en el nasciturus se contradicen con la idea defendida por la Corte Suprema en Fallos 322:2701, que pone en primer lugar la protección del niño, ya que esa protección se sustenta y se acentúa atento a la indefensión de la persona, ya sea por su minoría de edad o por no haber nacido aún sin importar cual fuere la extensión de su vida extrauterina. Para el Juez Nazareno, el huevo contiene ADN propio, la actora ha engendrado un feto que mantiene un ritmo de crecimiento excepto en lo referido a lo encéfalo cuya patología se inicia entre los días 17 y 23 del desarrollo fetal, por lo tanto su patología es ulterior a la concepción, por lo que se deduce que se trata de una persona; que debe ser resguardada por los Derechos Internacionales del Niño.
5.- Los menores de edad
La tendencia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial contemporánea defiende la tesis de AUTONOMIA PROGRESIVA, que resguarda el principio de susbtancialidad y dignidad del ser humano.
En relación a los menores de edad, se entiende que a medida que estos crecen se amplía la esfera de su actuación y sus derechos y deberes. En ese sentido el Art. 639 CCCN enuncia que la responsabilidad parental se rige por el principio de autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo, de modo que a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.
Lo expresado también guarda relación con los Derechos Internacionales del Niño, que refiere su derecho a ser oído y a ser tenida en cuenta su opinión, tanto en materia de matrimonio (art. 404), de adopción (art. 595 inc. f o 608), en lo concerniente a actos patrimoniales (art. 681 a 684), a la responsabilidad parental (art. 643, 644 o 646 inc b), y en relación a su capacidad (o no) para consentir la realización de tratamientos médicos. El consentimiento del menor debe ser considerado como un factor cada vez más determinante, proporcionalmente a su edad y a su capacidad de discernimiento; ya que se puede caer en un ejercicio abusivo de la patria potestad lo que incurriría en responsabilidad penal.
6.- Los discapaces.
El caso de los discapaces, puntualiza Llorens, corresponde sustituir la expresión “incapaz” por “discapaz” en el sentido de imperfección, dificultad o anomalía en la capacidad.
Es lógico, cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por sí mismo- en igualdad de condiciones con las demás personas- determinados derechos, podemos decir que se trata de una persona dependiente en riesgo y necesitada de un régimen de protección jurídica que lo beneficie y que impida el aprovechamiento por terceros de esa situación.
Sin embargo este beneficio no puede ir más allá de lo estrictamente necesario. Al decir que lo beneficie, no queremos significar que lo iguale, sino que lo equipare, esto es, que lo ponga en una situación fáctica de igualdad con los demás.
UNIDAD IV: ENFOQUES DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
1.- INTRODUCCIÓN.
Una de los requisitos insoslayables para que se pueda hablar de una sociedad que resguarda las exigencias básicas del ser humano remite a un tópico clásico de la Teoría del Derecho en Occidente, la cuestión del DERECHO NATURAL. Esta encierra un rechazo a la tradición teórica llamada POSITIVISMO JURIDICO; dando lugar a una de las disputas más antiguas hasta la actualidad.
Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti, señalaron en una importante sentencia de la Corte Suprema de la Nación, que no hay una única teoría acerca del “derecho natural”, sino muchas (...) Sin entrar en mayores detalles hay un derecho natural de raíz ecolástica, otros de claro origen contractualista liberal y absolutista; pero también hubo derechos naturales autoritarios y totalitarios abiertamente irracionales.
En efecto la tensión entre IUSNATURALISMO e IUSPOSITIVISMO remite a varios temas; la primordial es en torno al “límite extremo del derecho”, es decir establecer si existe una última ratio sobre la que el ordenamiento jurídico reposa o si es que existe algo más. En clave filosófica es la posibilidad de conocer el sentido último de la realidad humana, que deriva a su vez en otro debate el del COGNOTIVISMO y el NO COGNOTIVISMO.
Finalmente la tensión iusnaturalismo – iuspositivismo despertó un gran escepticismo, entendiendo una parte de la doctrina que se trataba de una polémica irresoluble y estéril. Y mientras que unos se esforzaban por verla concluida, otros postularon un tercer camino –DRITTER WEG-.
2.- LAS ORIENTACIONES JURÍDICAS GNOSEOLÓGICAS. DIFERENTES POSICIONES ACERCA DEL SIGNIFICADO DE LOS JUICIOS MORALES (¿??)
3.- LA TENSIÓN ENTRE LAS TEORÍAS DEL DERECHO NATURAL DEL POSITIVISMO JURÍDICO
Las tesis fundamentales del iusnaturalismo jurídico fueron históricamente contestadas por una filosofía que a partir de la Modernidad se conoce como positivismo jurídico.
Para Gregorio Robles el positivismo jurídico supone una ruptura con la metafísica para quedarse en la física, la ruptura con el ser ideal y la reivindicación a ultranza de lo real y sus leyes. El positivismo es el triunfo de las ciencias naturales y de sus presupuestos epistemológicos.
Para Gustav Radbruch, el positivismo jurídico es una corriente de la ciencia jurídica que cree poder resolver los problemas jurídicos que se planteen en base al Derecho Positivo, por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor. Esta concepción se gobierna no solamente por principios lógicos sino también por principios jurídicos.
Sus postulados, agrega este autor, son:
a) Pesa sobre el juez la prohibición de crear derecho, ya que con arreglo a la teoría de división de poderes, la misión de crear derechos está reservada a la voluntad popular.
b) Además, pesa sobre aquel “la prohibición de negarse a fallar”, pues la ciencia jurídica es una ciencia práctica, por lo que no puede, ante las necesidades de la vida, alegar que no ha resuelto todavía el problema planteado.
c) Los dos primeros postulados no pueden conciliarse entre sí, sino se arranca de un tercer supuesto, a saber: “la ley carece de lagunas, no encierra contradicciones, es completa y clara”, es el postulado o la ficción consistente en afirmar que la ley, o por lo menos, el orden jurídico, forma una unidad cerrada y completa”.
4.- EL ALCANCE DE LA “POSITIVIDAD” DEL DERECHO. EL TEMA DE LA VALORACIÓN DE LOS CONTENIDOS DEL DERECHO
Para el isnaturalismo, los seres humanos poseen derechos y deberes innatos o connaturales con su personalidad, de tal modo que los derechos acompañan siempre a la persona, son universales y cognoscibles mas allá de que el ordenamiento jurídico desconozca tal derecho, no los reconozca adecuadamente o por circunstancias económicas o políticas determinadas no puedan ejercerse. Desde esta postura la persona es fundamento del derecho.
Para el positivismo jurídico, el haz de derechos y de deberes de las personas depende de lo que al respecto disponga el ordenamiento jurídico de las Naciones, entre otras cosas porque solo es posible un conocimiento científico del derecho. Es decir, afirma la existencia exclusiva y excluyente del derecho positivo, del puesto por el legislador.
5.- EL DISTINGO “CONGNOTIVISMO-NO COGNOTIVISMO”
La oposición entre ambas corrientes comprende los planos tanto “metodológicos” como “gnoseológicos”. Lo primero hace referencia al “método”, esto es, al modo o manera cómo acceder al conocimiento de ciertas nociones. Lo “gnoseológico”, alude al referido problema de la posibilidad o no de conocer o de inteligir el sentido último de las cosas y que alude a la pregunta por el “Derecho Justo”, lo que en la tradición filosófica de Occidente se conoce como la tensión entre “cognotivismo” y “no cognotivismno”.
La Teoría Iusnaturalista, se ha inclinado por la tesis cognotivista, aunque esta asumió diversas variantes. Estas son:
• La fuente última del conocimiento es Dios. Es conocida como iusnaturalismo teológico (para Llompart) o como iusnaturalismo ecolástico (para Zaffaroni y Lorenzzeti)
• La fuente ultima del conocimiento es el “Ser” de las cosas (el sentido último de la realidad) entendido de una manera metafísica no física.
• El criterio último del conocimiento reposa en la Razón (Escuela Moderna de Derecho Natural). Se trata de una noción abstracta, formalista y a-histórica, por ej. la dignidad humana queda cubierta y protegida mas allá de los tiempos y época histórica. Para Llompart es el iusnaturalismo en sentido jurídico o un iusnaturalismo ético.
Por otro lado, el Positivismo Jurídico adopta una proposición no-cognotivista. Según Carlos Nino, la posibilidad de identificar un sistema normativo justo y universalmente válido queda descartada, sea porque tal sistema “no existe”, o sea porque no es accesible a la razón.
La primera variante del escepticismo implica que no es posible el hecho de conocer; que tal posibilidad está entitativamente vedada al hombre. La segunda variante significa que tal vez exista un conocimiento, pero que el hombre no puede dar cuenta de él. Esta última posición prevalece en el interior del positivismo jurídico, es a la que adhieren Bulying, Kelsen, no muy diversa a la de Cacicle y Hobbes y los autores nacional-socialistas, si bien estas últimas tres hacen eje en una postura cognotivista débil en tanto que asumen un conocimiento exclusivamente descriptivo en lugar de valorativo.
Otra versión del positivismo, llamado científico, adquiere configuración en la obra de Comte. Sigue el método inductivo y resolutivo-compositivo proporcionando una respuesta de índole cognitivo, aunque excluye por completo los juicios de valor, se trata también de un conocimiento débil ceñido en el mero conocimiento de datos que pueden ser sensorialmente observados, verificarlos, para describirlos y aplicarlos. El derecho es entonces lo que los hechos de la vida social científicamente describen, por lo que se apega a la Sociología del Derecho y a la crítica de la Dogmatica Jurídica.
6.- LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL. ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLÁSICOS
Para el Dr. Rabbi Baldi, las bases de la teoría del Derecho Natural se hallan en tres documentos.
a.- Sófocles.
Sófocles describe un drama en el que se refiere que, a raíz de la disputa por el trono de Tebas y ante la muerte de Etéocles y Polinices, Creonte se erige en rey y ordena, mediante un decreto, dejar insepulto al último de los fallecidos, por haberse levantado contra la ciudad. Antigona, hermana de ambos, es sorprendida por los guardias cuando procura enterrar a su hermano, por lo que es llevada ente la presencia del rey.
Del texto se puede extraer que el rey Creonte, solo repara en la existencia de una norma positiva (decreto que el mismo promulga) y en la exigencia de su cumplimiento.
Respecto de Antígona se puede extraer que:
a) Reivindica la existencia de una justicia divina.
b) Esta justicia divina ostenta un contenido que las leyes humanas deben profundizar y nunca contradecir. Zeus y los Dioses han proporcionado leyes no escritas inquerbantables y atemporales, superiores a las humanas, ningún mortal puede transgredirlas.
c) Si esto último aconteciera, ello redundaría en un castigo por ellas, con prescindencia de que tal obrar ocurriera por miedo ante quien posee poder o por el afán de pensar como los demás.
d) Afirma que el edicto de Creonte no responde a Zeus, por lo que no corresponde su aplicación.
En conclusión la legislación, no es la última ratio del ordenamiento jurídico, un gobernante no puede pretender el acatamiento a una norma sin someter a examen su contenido.
Sófocles considera importante una instancia crítica de las leyes para echar a luz su correcto (o no) contenido, y al igual que Aristóteles, se ubica en un prudente término medio entre la ilusión de racionalismo filosófico que se creyó capaz de dar respuesta a todo y la desilusión (o mejor, la tragedia) del escepticismo filosófico incapaz de responder a nada. Confía en las fuerzas del hombre, sin embargo, tal confianza no impide reconocer que las respuestas no siempre están al alcance de la mano.
b.- Aristóteles.
Aristóteles retoma y profundiza la enseñanza de Sófocles en la Retórica (350 y 335 a.c.). En la obra distingue LEY PARTICULAR (la que cada pueblo se ha señalado para sí mismo) y LEY COMÚN (conforme a la naturaleza).
Del texto se observan seis conclusiones:
1. No solo existen las leyes positivas (ley particular) sino también la ley común. (Se expresa en idéntico sentido a Sófocles).
2. La ley particular se divide en: LEY ESCRITA (positiva) y LEY NO ESCRITA (costumbres).
3. Se pone a la naturaleza como fundamento de la ley común. En Sófocles se remontaba a la divinidad.
4. La idea de LEY COMUN es capaz de proporcionar criterios de justicia objetiva desde los cuales someter a juicio la ley positiva.
5. Superioridad de la LEY COMUN sobre la LEY POSITIVA.
6. Es posible a través de la naturaleza realizar un juicio crítico a la ley positiva, pese a la dificultad de la tarea y de una falta de acuerdo al respecto.
Para Aristóteles es equitativo lo justo mas allá de la ley escrita. Por ello asigna importancia al legislador, quien como todo ser humano tiene una observación de la realidad y de la vida también con la imperfección del hombre; por lo que resulta necesario como principio de equidad interpretar al legislador más que a la ley escrita.
Por otra parte de la obra Ética a Nicómano, refiere el Dr. Rabbi Baldi que se puede colegir:
1. No es correcto decir que el derecho es solo derecho positivo, existe un derecho natural aun cuando este varíe.
2. La variación del derecho natural es probable incluso entre los dioses.
3. La variación del derecho natural es segura en los hombres.
4. Si el derecho natural es variable, lo es el derecho positivo.
5. Existe una justicia natural entre los hombres.
6. Es posible discernir qué mutaciones tienen su raíz en la justicia natural (por lo que resultan naturalmente justos pese a que puedan mutar) y cuales tienen raíz en una fuente legal o convencional.
Lo novedoso del pensador radica en la posibilidad de la mutación del derecho natural, cabe tener en cuenta que la naturaleza de las cosas puede en alguna circunstancia propinar graves consecuencias con la aplicación literal del principio.
c.- Cicerón.
Cicerón en el diálogo de la obra Las Leyes (52 a. C.) por boca de su interlocutor Pomponio, se interesa por los fundamentos de la ciencia jurídica romana.
Para Cicerón el derecho de su pueblo no es referencial, este decir se asemeja al pensamiento de Sófocles. Para Cicerón existe una instancia crítica desde la que debe ser examinado el derecho, y de esta manera ya no se mezcla con la enseñanza de los dioses sino con la filosofía.
En parecido sentido a Aristóteles, entiende que nos debemos remontar a la naturaleza para entender el origen del derecho. Sostiene que la naturaleza se gobierna por el poder de los dioses inmortales que están dotados de razón y voluntad; por eso para distinguir la ley buena de la mala tenemos que tener presente que no tenemos más norma que la naturaleza; ya que la naturaleza nos dio un sentido común para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio.
Asimismo profundiza en la noción de naturaleza asumida por Aristóteles, de manera que esta impacta sobre la persona; y expresa que hemos de explicar la naturaleza del derecho deduciéndola de la naturaleza del hombre, de modo que recién en un estadio subsiguiente debemos considerar las leyes que rigen en las ciudades. Es decir, las leyes positivas deben ser acordes al derecho natural.
Por otra parte, expresa que hay que tomar como punto de partida de la ley. La ley es para Cicerón la razón fundamental ínsita (innata) en la naturaleza, ordena lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario; es decir, es extraída de la naturaleza de las cosas. La naturaleza original es universal y mantiene, por lo tanto es modelo de las leyes humanas y un único derecho mantiene unidos a todos los hombres.
Concluye que la ley (que es natural) nace y nació en el mismo espíritu de Dios, es una ley semi-paterna. Hay una superioridad de la ley de la naturaleza, por lo que no toda ley escrita o inventada por los hombres es aceptada si se contradice con la ley natural.
Respecto a la justicia señala que no hay más justicia que lo que es por naturaleza, por lo que desalienta a los hombres a que incurran en castigos y que esto ocurre por la propia fuerza de la naturaleza.
Finalmente cabe sintetizar que Ciceron insta a la crítica de de las normas positivas que gobiernan la convivencia social; sin embargo y no resulta contrario en cuanto sostiene que las leyes se inventaron para la salvación de los ciudadanos, ya que considera que la ley insta a saber qué es lo justo y lo verdadero.
7.- LA TEORÍA DEL POSITIVISMO JURÍDICO. ALGUNOS TEXTOS Y ARGUMENTOS CLÁSICOS.
El positivismo jurídico se asienta a la crítica de dos puntos básicos de las tesis recién mencionadas: 1) El Concepto de Naturaleza y 2) La posibilidad de un conocimiento objetivo de la realidad.
a.- La posición de Callicles en el “Gorgias” de Platón.
La posición de Calicles surge de un dialogo con Sócrates en la obra Gorgias de Platón. El tema central de la discusión ronda en la tensión entre la naturaleza y la ley.
Al principio del dialogo, Calicles esboza una defensa de la naturaleza establecida de modo físico, asociada a la ley del más fuerte; y sobre esta cobra sentido aludir a lo justo natural y en consecuencia las leyes positivas que de él derivan.
Es decir, para Calicles las leyes son obra de los más débiles y del mayor número, y al formarlas han tenido en cuenta sus propios intereses, no aprueban ni condenan nada sino que sirve a sí mismos; sirve para atemorizar a los fuertes. Sostiene que la naturaleza demuestra que lo justo es que el que vale más tenga más que el que vale menos, y el más fuerte vale más que el más débil.
Socrates le recrimina que los mejores y más poderosos son tan fuertes como los más sabios, y ofrece una alternativa señalando que son más fueres quienes “se mandan a sí mismos”, también los llama moderados.
Sin embargo Calicles insiste que los moderados son imbéciles, que un hombre no puede ser feliz si se encuentra sometido a algo. Expresa que es necesario dejar que las pasiones tomen todo el crecimiento posible y no reprimirlas; la moderación encadena a los que han nacido con mejores cualidades que ellos, y hacen elogio a la templanza por cobardía. La moderación es contraria a la naturaleza, son extravagancias humanas a las que no debe prestarse atención.
Finalmente Socrates revierte a Calicles, pues no le parece razonable estructural la existencia personal y social desde ausencia de todo dominio de sí mismo (desgobierno de las pasiones), sino que debe ser de conformidad a una ley natural fundada en la razón.
b.- Thoma Hobbes
Hobbes fue un filósofo inglés que abrazó con entusiasmo las ideas de su época vinculadas al desarrollo de la ciencia moderna.
Para el filosofo es necesario distinguir cada uno de los elementos que componen la realidad social, (como las personas por ej.) separarlos, analizarlos y luego recomponerlos en un todo, que en el ámbito de lo humano implica la formalización de un pacto o contrato social.
Para Hobbes, el hombre en estado natural (anterior al pacto) actúa de manera individual y aislada; cada uno cuenta con la libertad de usar su propio poder como lo desee para la preservación de su propia naturaleza. Es decir actúa de esta manera ante el “silencio de la ley” (no hay ley).
Sin embargo para el autor el ámbito en el que vive el hombre en estado de naturaleza no es justo; por lo tanto debe recurrir a acuerdos y pactos entre sus integrantes para salvaguardar sus vidas. El contrato o pacto según Villey, exige someterse a un acuerdo común sacrificando nuestras libertades a la fuerza de un poder soberano que instituirá el orden y la paz (Dios Moral), a imagen sobre la tierra del soberano omnipotente del reino de los cielos, el solo conservara su derecho natural e ilimitado.
En consecuencia, este soberano proporcionará la ley positiva, que beneficia a los individuos, así como pierden una libertad que se prohíba, adquiere derecho sobre cualquier cosa que no se le ordene.
c.- El concepto de naturaleza en las leyes “eugenésicas”
La idea de una naturaleza humana concebida en clave física y fundada en un derecho natural del más fuerte, se hallará nuevamente presente en el pensamiento Occidental en el s. XIX y primeras décadas del s. XX; a través de lo que se conoce como Leyes Eugenésicas que se promulgo en los principales países europeos, EEUU y Australia.
Según Eduardo Soria, la eugenesia consiste en sostener que el hombre debía favorecer la proliferación de los integrantes más aptos de la raza y debía condicionar el desarrollo de la raza más débil. Defendían que el hombre corregiría este “error” , producto del avance de la ciencia y la medicina que posibilitó a los enfermos de cuerpo y mente continuar con sus vidas mas allá de lo que la naturaleza les hubiera permitido, por lo que los débiles pudieron reproducirse y engrosar las filas de especie humana de forma negativa. Incluso para algunos era necesario erradicar a los más débiles como acto de justicia para evitar la degeneración de la raza.
El origen de la Teoría Eugenésica se remonta a Francis Galton (1822-1911) y proviene del vocablo griego “hombre bien nacido”; a su vez esta teoría se conjugó con la Teoría Hereditaria de Gregor Mendel (1822-1884) y la Teoria Evolucionista de Charles Darwin (1809-1882).
Sin embargo esta teoría representó para K. B. Hoche una aguda contradicción, implica el sacrificio del bien mas valioso que es la humanidad, y por otro lado deteriora el empeño puesto en cuidar las existencias que carecen de todo valor al considerarlas negativas. Soria dice que se utilizó para realizar un control poblacional, de la inmigración, la pobreza, etc.
Para el Dr. Rabbi Baldi en nuestra legislación se ve reflejada en el inc. 2 del Art. 86 del C.P. , señalando E. Gomez que es la primera vez que la legislación se atreve a legitimar un aborto eugenésico para evitar que de una mujer idiota o enajenada o de un incesto nazca un ser anormal o degenerado.
d.- El “derecho natural” en el nacionalsocialismo
La doctrina precedentemente delineada alcanza su cenit en la tiranía nacionalsocialista de la Alemania de la década del 30. De ella emerge la idea de un derecho natural fundado en una superioridad física.
Adolf Hitler sostenía en Discurso en el día del partido del Reinch, que es necesario que el derecho sea valorado no según el criterio del pensamiento liberal sino de acuerdo a las pautas de la naturaleza. Se trata pues de un derecho natural biológico que obedece a las leyes de la raza.
Resulta radicalmente opuesto al pensamiento de Cicerón en cuanto que para los nacionalsocialistas la naturaleza humana no reposa en la existencia de una razón, es decir de una esencia común a todos los hombres (susbtancia), sino en una nota meramente accidental del hombre, su raza.
e.- El “escepticismo ético”: Hans Kelsen y Eugenio Bulyin.
Los esceptisistas éticos critican la defensa de un derecho natural, ya que resulta imposible un conocimiento objetivo de la realidad. Es decir, tenían un descreimiento en que las fuerzas de la razón puedan proporcionar siquiera alguna noción posible de naturaleza. Sus referentes son Eugenio Bulygin y Hans Kelsen.
El estudio de Bulygin, puede dividirse en tres partes.
A) Expone el importante desarrollo de la tesis iusnaturalista y si bien considera que ellas no resisten la crítica, reconoce que ese movimiento ha contribuido a obligar al positivismo jurídico a revisar algunas de sus posiciones.
B) A raíz de esta revisión han surgido algunas propuestas que, sin embargo para muchos autores iuspositivistas ya no pueden considerarse como pertenecientes a esa escuela.
C) Realiza una defensa de lo que el autor llama el positivismo en sentido estricto, dentro del cual una nota definitoria es el escepticismo ético.
Para Bulygin la nota escéptica es un elemento definitorio del positivismo jurídico. No puede haber normas verdaderas ni falsas (ni jurídicas, ni morales) y por consiguiente no hay derecho natural. Si esto es considerado como escepticismo ético, entonces este último es una característica definitoria del positivismo jurídico. La tesis de Bulyn: es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente validas, tampoco puede haber derechos morales absolutos y, en particular derechos humanos universalmente validos.
Hans Kelsen: una de las grandes figuras científicas del siglo XX y representante por autonomía de la tesis positivista. Para este “el problema de los valores es en primer lugar un problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse mediante el conocimiento racional”, la respuesta a estas preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales y subjetivos, solo válido para el sujeto que juzga, en consecuencia es relativo.
8.- PROPUESTAS DE SUPERACIÓN DE LA DIALÉCTICA “DERECHO NATURAL-POSITIVISMO JURÍDICO”.
El fin de la Segunda Guerra Mundial represento un quiebre para el pensamiento iusfilosófico Occidental. Hasta ese momento había prevalecido, cuanto menos en el ámbito teórico y práctico, el ideal del positivismo jurídico. Sin embargo el descubrimiento de los crímenes del régimen Nacionalsocialista y de la dictadura marxista de la Unión Soviética provocó una reacción conocida como “el eterno retorno del derecho natural”.
A partir de allí llego el momento de la prevalencía del iusnaturalismo a través de sus variadas manifestaciones, sean de raíz religiosa (teorías católicas y evangelistas del derecho natural) o sean de cuño estrictamente racional (fórmula Radbruch).
9.- EL LLAMADO DRITTER WEG (“TERCER CAMINO”) Y SU CRÍTICA.
Pasado los años, muchos autores, inicialmente en Alemania, desconfiaron de la recia polémica entre las teorías de derecho natural y del positivismo jurídico, siguieron a su turno un tercer camino.
Se dieron a conocer algunas buenas razones a favor de transitar un camino distinto del que había trazado la polémica en cuestión.
• Por una parte disgustó la consideración de que el derecho fuera solo ley positiva, pues desde los tiempos de la posguerra sobrevuela en el imaginario colectivo que siempre existe la posibilidad de que legisladores inescrupulosos dicten normas aberrantemente injustas.
• Y por otra se siguió desconfiando de la existencia de normas universales y, por tanto, validas fuera de todo tiempo y lugar, sea porque, resultan inhallables y, por tanto, meras peticiones de principio de quien las postula; sea porque en la mejor de las hipótesis, aquellas normas o principios elementales solo poseen incuestionables vigencia absoluta en su formulación más abstracta, ya que si se les da contenido, estos pierden su vigencia general, es decir, pierden su vigencia más allá del tiempo y del espacio, no pudiendo ser ya fundamentadas. De aquí que, no se podía hacer frente a los problemas jurídico-sociales que en cada edad histórica se han venido planteando de maneras diversas.
Crítica al Tercer Camino: Como recuerda el profesor José Llompart, la propuesta del “tercer camino” no parece haber arribado a ningún puerto firme. A juicio de este autor, para que el camino sea realmente nuevo y nos lleve más allá del iuspositivismo y del iusnaturalismo, no puede ser sencillamente una mezcla más o menos de estos dos. O bien se sobrepasa los límites de la disputa, o bien se abandona el proyecto y se procura, al interior de cada postura, recrear los senderos a los fines de echar una nueva luz sobre los viejos tópicos en discusión.
10.- EL APORTE DE LLOMPART.
Llompart dio un paso diferenciador respecto de la dialéctica isnaturalismo-iuspositivismo, ya no se trata de un “derecho natural” inmutable y universal frente a un positivismo histórico relativista que no quería apearse de la historia que siempre trae algo nuevo.
Sus postulados:
• En ese horizonte, el autor postula que el “iusnaturalismo” y el “iuspositivismo” no son proposiciones contrarias, sino contradictorias, por lo que excluyen la posibilidad de una tercera vía. Y ejemplifica: si se dice “esto es verde” y luego “esto es rojo”, no se resuelve la cuestión ya que, en rigor, puede que el objeto designado no sea ni lo uno ni lo otro, sino “azul”. Pero cuando se dice que algo es contradictorio se está ante la siguiente proposición: “esto es verde” y “esto no es verde”. Aquí, una de las dos proposiciones es falsa; no cabe una tercera variante.
• Llompart, adscribe a un iusnaturalismo que él denomina “jurídico”. Y dice: “Yo también creo en un derecho inmutable y universal, innegable y evidente, pero creo también que las exigencias jurídico sociales pueden ser muy distintas en diversas épocas y en diversos países, y no son inmutables ni completamente universales. De ahí que lo importante en nuestros días no es repetir lo evidente, sino elaborar un derecho natural en el sentido jurídico que sin caer en el relativismo, no deje de lado a la historicidad y la integre de modo convincente en su teoría”. Su afirmación es interesante y conviene examinarla con algún detalle:
o En primer lugar, reconoce la existencia de un “Derecho positivo” fruto de la voluntad de los individuos. No es la indisponibilidad sino la voluntad del legislador la que toma la palabra.
o En segundo término, junto a las normas positivas como consecuencia de una elección que se supone es racional, la concepción del derecho natural que postula considera que no hace falta ni se puede abdicar de unos principios inmutables y universales, como lo son la justicia, el respeto a la persona y dignidad humana, la convivencia pacífica, el bien común, la seguridad jurídica, etc.
o En tercer lugar, estima que ese derecho natural no se puede contentar con formular los referidos principios inmutables y universales que, si bien se mira, son muy pocos. A su juicio, aquella postura también contiene unos principios que tienen en cuenta ciertas circunstancias y elementos que, ciertamente, pueden darse o no darse, pero que, cuando se dan en un determinado lugar en un determinado tiempo, no pueden ser ignoradas, pues son condición de su validez y normatividad. Se trata, entonces, de principios mudables y, en este sentido, históricos, pero que puedan cambiar, no significa que puedan cambiar a nuestro gusto, aunque, es preciso reconocer que tampoco se puede ignorar su cambio, si históricamente éste se produce.
o Lo dicho conduce, en cuarto término, a la siguiente conclusión: “ahora nos damos cuenta más que nunca que no todo el contenido del derecho y de la ley positiva está a merced del beneplácito o discreción del legislador y esta cualidad de ciertos contenidos jurídicos ha sido llamado indisponibilidad de ciertos contenidos del derecho”. Muchas veces nos encontramos en el derecho y la ley un algo (unverfugbar o indisponibilidad) sobre la que el legislador o la ley no puede disponer libremente, sino que debe respetarlo y tenerlo en cuenta.
Asimismo sostiene que el concepto de indisponibilidad no solo tiene una función negativa y represiva al poner límites al poder estatal que éste no puede sobrepasar, sino que también cumple una función estimulante cuando el poder estatal es reacio o no se ocupa de cambiar lo que debería estar cambiando.
o Si se mira con atención, agrega en quinto lugar, los textos precedentes explican que se está ante una tesis “nueva solamente en la manera de exponerla”. Su sabor aristotélico es incuestionable pues afirmaciones como “estos principios pueden ser mudables y en este sentido históricos”, y el que “puedan cambiar no significa, que lo podamos cambiar a nuestro gusto”, son una penetrante reformulación de la ya conocida sentencia aristotélica de que “para nosotros hay una justicia natural y sin embargo, toda justicia es variable”.
o El ejemplo del depósito es al respecto muy ilustrativo de esta posición verdaderamente central para la genuina comprensión del derecho natural que se busca defender en estas páginas. EJEMPLO: Santo Tomas de Aquino sostenía que es de equidad natural que el depositario devuelva el depósito que le fue confiado al depositante (se advierte lo universal), sin embargo si el depositante perdió la razón con posterioridad a su entrega, la prudencia exige no devolver el depósito, por ej. si es un arma de fuego (se advierte que entra en juego las particularidades de la vida), puesto que toda justicia es variable.
11.- REFLEXIONES FINALES A LA VUELTA DEL “TERCER CAMINO”.
Las consideraciones referidas permiten realizar una reflexión no conclusiva, que no abre espacio a un tercer camino pero que si permite ver que hay detrás de la disputa entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo.
El autor menciona proposiciones que valen la pena conservar:
1. Si bien se dice que hay algunos datos indisponibles no es porque se piense en los meros hechos brutos de la realidad histórico-social, ya que no estamos en el campo de las ciencias naturales cuyas leyes nos dicen lo que es y lo que no es. El derecho nos dice lo que debe y lo que no debe ser lo que supone una valoración ya que esta tiene consecuencia directa en el ser humano.
2. La indisponibilidad que se postula remite a ciertos elementos universales (dignidad humana) que constituye la base desde la que debe encaramarse todo razonamiento determinativo del derecho. Señala que la dignidad humana remite a un todo de sentido (libertad, responsabilidad, al hombre portador de derechos inherentes etc.) y proporciona un límite al “todo vale”.
3. Estos principios deben ser traídos a la realidad concreta, a un aquí-ahora. En contacto con la realidad y la historia modulan o varían su alcance. La realidad condiciona íntegramente el ser del humano, y aun conservando su indisponibilidad (ya que de lo contrario dejaría de ser lo que es), tales factores son ya son históricos, ya que alguna dimensión puede cambiar. EJEMPLLO: El caso de la prohibición de lesionar que daña la integridad física varía si se produce en un contexto o circunstancia de legítima defensa.
4. Cabe aclarar que la “variabilidad” no es sinónimo de un todo susceptible de cambio y menos que este último lo es a libre voluntad de quien ostente la potestad de consumarlo. Si bien la historia influye, no lo hace del todo, no desnaturaliza ni puede convertir lo indisponible en algo distinto de lo que es.
5. Así como es peligroso prescindir de criterios indisponibles es inútil evadir la influencia de la historia en ellos, como así también relativizar la importancia que tiene el derecho positivo puesto por los hombres (este último es plenamente disponible). Este último tiene una trascendencia para la convivencia de los hombres, pero una plena disponibilidad no debe recaer en una variación al placer o a la discreción antojadiza del legislador.
Concluye Rabbi Baldi que el derecho no es libremente disponible sino que es indisponible en sus principios básicos (dignidad de la persona) y disponible en su concreción (sus derechos son reglamentados y por lo tanto delimitados). De igual modo en el nivel sistemático, el derecho ni es exclusivamente positivo ni, menos, solo natural, sino que supone una positivacion que reúne elementos de ambas realidades.
UNIDAD V: “TÍTULOS” Y “MEDIDAS” NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
1.- INTRODUCCIÓN
Luego de exponerse la tensión existente entre el iusnaturalismo y el ispositivismo, corresponde para Rabbi Baldi ocuparse sobre cómo influyen estas en el ordenamiento jurídico, para detectar la vigencia o no de las mismas. Por lo tanto se dice que se pregunta por el cómo está constituido el derecho; busca la influencia de estas corrientes en la PRÁCTICA del derecho.
Se realiza un abordaje diferente al del Capítulo II donde se esboza un análisis filosófico de estas corrientes (iusnaturalismo y iuspositivismo).
Es decir, el presente capitulo realiza un abordaje casuístico, científico y fenoménico de dicha influencia en nuestra legislación, por que analiza los niveles de conocimiento en el derecho y el nivel legal jurisprudencial.
Conviene volver a mencionar que la realidad jurídica es una y proceden tanto del:
o Derecho Natural. El derecho natural es fuente y origen (de elementos y factores) de la realidad jurídica; y a su vez proviene de la noción de Naturaleza Humana (es decir, ciertas exigencias objetivas de las personas que se determinan en su vinculo con otras personas y con las cosas) y de Naturaleza de las Cosas (el sentido objetivo que surge de cada una de las relaciones jurídicas entre personas y cosas).
 Naturaleza Humana: sostiene la existencia de derechos (entiéndase por ellos también títulos y bienes) esenciales a toda persona por el sólo hecho de serlo, es inherente a ella. En consecuencia estos derechos resultan dotados de objetividad y son predicables universalmente. Por ej. decir que el hombre tiene derecho a la vida basándose en la dignidad humana.
 Naturaleza de las Cosas: sostiene que para las relaciones intersubjetivas se requiere un ajustamiento o MEDIDAS, que gozan de objetividad y de indisponibilidad impuesta por factores que si bien son ajenos a la voluntad humana lo son también a la naturaleza del hombre estrictamente considerada; tal como lo expresa Hervada “su significación es más amplia, pues las cosas se miden no solo por su esencia sino también por otros factores ontológicos, tales como la Finalidad, Cantidad, Cualidad, la Relación y el Tiempo”.

o Derecho Positivo. El derecho positivo también es fuente y origen (de elementos y factores) de la realidad jurídica; estos son las los acuerdos o convenios humanos. Se compone de dos notas inescindibles:
 La plena disponibilidad de la creación de sus disposiciones (leyes)
 Tiene un límite extremo. Es decir su disponibilidad tiene límites indisponibles históricos y supra históricos basados en el reconocimiento de los fundamentos de la persona.
2.- LOS “TÍTULOS” NATURALES.
a.- Discernimiento a partir de la “naturaleza humana”.
Decir que la persona es un ser que domina su propio ser, quiere decir que es acreedora de ciertos derechos (títulos o bienes) que le corresponden en virtud de su esencia de persona. Precisamente, la posesión de tales derechos inherentes a ella es lo que la torna un ser digno, una persona es digna o eminente en razón de ser portador, por su propia condición de tal, es decir, con sustento en su naturaleza, de ciertos bienes o títulos que le pertenecen naturalmente, esto es, a partir de la observación y conocimiento de la naturaleza humana.
La esencia del hombre no es una realidad concluida sino que se halla en permanente desarrollo hasta su consecución plena, eso se debe a su carácter vital; es decir físicamente la persona desarrolla su vida hasta que un dia concluya, pero también metafísicamente busca completar su naturaleza desarrollando aptitudes físicas, intelectuales y morales; por lo tanto debe garantizarse sus derechos para que alcance su naturaleza.
Es decir, la naturaleza humana constituye la esencia del hombre, es concreta, pertenece a una persona en particular, la que actúa en un tiempo histórico y en un contexto social del que recibe bienes pero al que también exige que sus bienes propios sean respetados, es decir, que emerjan como derecho o títulos, ya que si así no fuera, no podrían las personas poner en marcha el despliegue de su personalidad y menos aun cumplirla, esto es, alcanzar su naturaleza.
Hervada dice que “todos los bienes inherentes a su propio ser son objeto de su dominio, son suyos en el sentido más propio y estricto, de modo que los demás no pueden interferir, ni menos apropiarse a menos que se emplee la violencia, la cual, como es obvio, lesiona irremediablemente el estatuto o la condición de persona”.” Pertenecen a la persona por ser integrante de su ser…. Engendran en los demás el deber de respeto y, en caso de daño o lesión injusto, el deber de restitución y, de no ser posible, el de compensación.
b.- Clases de derechos naturales.
Para Hervada los Derechos Naturales observan una doble clasificación.
La primera clasificación señala en primer lugar la existencia de TÍTULOS ORIGINARIOS y TÍTULOS SUBSIGUIENTES.
 Los primeros son aquellos que proceden de la naturaleza humana considerada en sí misma y por tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana, ej. Tanto el derecho a la vida como su derivado el derecho a medicarse para conservarla, son derechos originarios.
 Los segundos son los que dimanan de la naturaleza humana en relación a situaciones creadas por el hombre. Entran en escenas a partir de situaciones creadas por el hombre; es decir no dependen de manera intrínseca de la naturaleza humana Ej. La legítima defensa, supuesta la situación de ataque por el hombre, aparece la defensa como manifestación subsiguiente del derecho a la vida; o por ej. El Derecho Ambiental que nace frente al obrar irresponsable sobre de la naturaleza, que protege el derecho a la vida.
La segunda clasificación concierne a los TÍTULOS ORIGINARIOS los que se dividen a su vez en PRIMARIOS y DERIVADOS.
 Los derechos naturales primarios son aquellos que representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias básicas para la conservación del ser, como lo es el derecho a la vida.
 En tanto que los derechos naturales derivados, son manifestaciones y derivación de un derecho primario, como lo son los derechos a medicarse o a alimentarse, en tanto deriva del derecho a la vida.
La importancia de esta doble clasificación muestra la influencia de la historicidad, es decir de las circunstancias de tiempo-lugar en la concreción de títulos naturales y de la realización del ser humano.
Asimismo se examinará esta distinción y sus efectos en la legislación y la jurisprudencia; lo que resulta relevante porque 1) prueba el reconocimiento del carácter natural en los derechos en esos ámbitos; y 2) es ineludible para una reflexión que piensa que el derecho es una ciencia práctica, si se piensa que la persona tiene títulos inherentes a ella es verdad que cuenta con títulos naturales.
c.- Los derechos “humanos” como derechos naturales.
Primero cabe referir que en relación a lo descripto se puede decir que los Derechos Humanos son derechos naturales. Se designa DDHH a los derechos que emergen como connaturales, inalienables, esenciales, o inherentes a las personas, por lo que necesariamente resultan anteriores o preexistentes a su consagración legal; por lo que posee superioridad axiológica sobre otros derechos y sobre los dictámenes de los poderes públicos.
En el ámbito de la legislación comparada podemos advertir:
1. S. XVII
 Declaración de Virginia (1776). En el Art. 1 expresa que “todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales cuando entran en estado de sociedad no pueden privar o desposeer a su posterioridad por ningún pacto”.
 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789). Se lee “los representantes del pueblo francés (...) han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre...”
2. S. XX
 Declaración Universal de DDHH (1948). Del preámbulo surge que “la libertad, la justicia, y la paz en el mundo tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de la familia humana”.
 Convención Americana de DDHH (1969). Expresa que “en reiteradas ocasiones los Estados Americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho del ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional”.
 Constitución Nacional y Tratados Internacionales. Estas declaraciones (Tratados Internacionales) integran a su vez la CN desde la reforma de 1994 Art. 75 inc. 22.
d.- Los derechos “constitucionales” como derechos naturales: la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La misma conceptualización que fluye de las Declaraciones o Tratados Internacionales de Protección de los Derechos Humanos cabe predicar de la tradición jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando le ha tocado profundizarse acerca de los derechos consagrados por la parte dogmática de nuestro texto constitucional y desde 1994, respecto de los instrumentos incorporados a raíz de la Convención Nacional Constituyente de ese año.
La CSJN también discernió a los bienes aquí estudiados a partir de los derechos constitucionales no enumerados o implícitos a que hace referencia el Art. 33 de la Constitución Nacional, texto incorporado por la Convención Nacional Constituyente de 1860; del que surge que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
El Art. 33 de la CN conserva la influencia en la Enmienda XIX de EEUU basada en el pensamiento de J. Locke. Este ultimo sostenía que el pacto social (en diferencia a Hobbes) no objetiviza todos los derechos porque el hombre es en sí responsable por sus actos, pues su falta de objetivización no implica la inexistencia de esos derechos naturales, porque estos son solo propiedad del hombre, no importa si el legislador los menciona o no. Asimismo del debate constituyente surge que estos derechos naturales son anteriores a la CN. La CSJN reconoce en sus fallos (generando jurisprudencia) esta idea basándose también en el mentado art. 33 CN.-
e.- Un ejemplo: la causa “Saguir y Dibb”
En dicha causa se debatió autorizar la ablación de uno de los riñones de actora de 17 y 10 meses años de edad en el momento en que la Corte estudia la causa; en beneficio de su hermano en inminente peligro de muerte, en razón de que la ley 21541 permitía la dación en vida de órganos o material anatómico en favor de sus familiares solo a partir de los 18 años de edad.
El Tribunal hizo lugar a lo peticionado a través de dos votos en los que se reconoce la preexistencia del derecho a la vida y el derecho a la integridad física. Los jueces Gabrielli y Rossi en el Considerando 8, señalan “el derecho a la vida lo está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la CN y las leyes (...) No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero...”. En el Considerando 5 los jueces Frias y Guastavino señalaron “... la persona tiene capacidad para ser titular de derechos de la personalidad” y añade “como ya se ha dicho, se trata de armonizar la integridad corporal de la dadora con la vida y la salud del receptor. Todos ellos son derechos de la personalidad que preexisten a cualquier reconocimiento estatal”; volviendo al Consid. 8 se tiene que “lo que está en juego es el derecho de la persona humana preexistente a la legislación positiva y que, resulta garantizado por la CN y las leyes”.
Consideraciones fundamentales del caso para el Dr. Rabbi Baldi:
1. La Corte afirma que se está ante derechos preexistentes, estos son el derecho a la vida, la integridad corporal y la dignidad, que emanan de la propia CN.
2. Estos son derechos de la personalidad, y por principio general la persona tiene capacidad para ser titular de todos los derechos y ejercerlos.
3. Los derechos fundamentales de la persona son preexistentes al ordenamiento jurídico porque son inseparables de los bienes más fundamentales del ser humano porque en ello reside su dignidad.
4. Tales derechos tienen una especial ponderación, no se puede ignorar los DDHH, además constituyen una garantía jurídica y moral al no depender de la vigencia histórica para su aplicación.
5. Los jueces Gabrielli y Rossi, realizaron una clasificación de los derechos naturales en primarios y secundarios, en sintonía con la elaborada por Hervada. Ello sirve para la jerarquización de los derechos naturales.
3.- LAS “MEDIDAS” NATURALES
a.- Discernimiento a partir de la “naturaleza de las cosas”.
Según Hervada la noción de medida, no es otra cosa que el ajustamiento entre lo debido y lo dado, es en suma, la delimitación del derecho y de la deuda, En relación con las medidas naturales este: una relación de igualdad entre cosas (Justicia Conmutativa) o entre cosas y personas ( Justicia Distributiva), dicha igualdad no puede referirse, puramente a la naturaleza humana, sino de manera más amplia, a la naturaleza de las cosas., esta expresión se alude al ajustamiento o igualación de dimensiones valorables o medibles.
b.- Factores que determinan las medidas naturales. Aplicación legislativa y jurisprudencial:
1) Finalidad: las cosa se especifican por su fin, de modo que solo cuando estas colman su naturaleza, es decir, solo cuando alcanzan su perfección, puede decirse que completan su finalidad, -su esencia o razón de ser, en definitiva aquello que justifica su existencia. ej. las tasas impositivas.
Por la relación antológica entre las cosas, como es el caso de aquellas que son complementarias en orden a obtener un fin, se trata del variado conjunto de relaciones sociales en la que los fines que la gobiernan requieren del actuar complementario de las partes comprometidas y que van desde las mas sencillas relaciones conyugales o paterno-filiales a las mas amplias de tipo laboral.
2) Cantidad y Cualidad: para Hervada, son criterios de ajustamiento de las cosas. Así la primera ajusta cosas por igualdad numérica, y la segunda iguala las cosas.
3) Relación: por la relacion se miden ciertos derechos y deberes que nacen de la posición relativa de unos sujetos con otros y de unas cosas con otras. Ej. Relaciones paterno-filiales.(deber alimentario).

4) Tiempo: Hervada los derechos y deberes pueden tener como factor de ajustamiento natural el tiempo, el cual es inherente a los bienes que, en cada caso, constituyen los derechos naturales. Puede surgir como derechos o deberes temporales o pueden estar sometidos al tiempo el comienzo del disfrute del derecho, Ej.: los deberes derivados de la patria potestad de los hijos, subsiste hasta que este sea mayor de edad y emancipado.
4.- “Titulos” y “medidas” positivas
Positivo quiere decir puesto por el hombre, constituido por voluntad humana. El origen del derecho positivo no es la naturaleza, sino un acto constitutivo de la voluntad humana. Los hombres se reparten y en consecuencia se atribuyen y disponen voluntariamente de bienes y servicios que tornan posible la coexistencia social.
Los títulos positivos: escribe Hervada que el titulo positivo es un verdadero titulo, pues tiene la virtud de atribuir las cosas, hay cosas que por naturaleza le están atribuidas al hombre y estas originan, lo justo o derecho natural. Pero existen otras muchas sobre la que la persona tiene solo una capacidad natural de dominio o posesión, lo que implica, la facultad de recepción y apoderamiento, además de las de disposición, y ello tanto a nivel individual como social. El titulo positivo da origen a un verdadero derecho, hace suya la cosa respecto de su titular, generando la correspondiente deuda de justicia.
Por lo que atañe a la fuerza del título y la deuda, no hay distinción entre el derecho natural y el derecho positivo, en ambos casos, la cosa es igualmente suya en relación al sujeto y le es igualmente debida.
Las medidas positivas: enseña Hervada que la voluntad humana es capaz de ajustar bienes y valores entre si y entre personas y cosas. El sentido racional de la medida positiva del derecho, o en otras palabras, del ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas, es el de responder a una opción, elección o a un conjunto de múltiples opciones o elecciones. Ej. El ajustamiento de precio en una compraventa, supone un ajustamiento de elecciones. La medida positiva es posible, siempre en relación al derecho. Allí donde la naturaleza determina la esfera de acción del hombre, tanto en el plano moral, como en el físico, no hay para el hombre posibilidad de elección que se sustituye por la necesidad (física o moral). Ej. El hombre no puede (físicamente) por si solo volar y no debe (moralmente) en línea de principio matar a sus semejantes.
El límite de lo voluntario lo constituye la racionalidad de la decisión, de modo que cuando esta aparece dotada de aquella característica no cabe predicar su injusticia.
5.- Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo:
Hervada, tres tesis o principios:
A) Todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensión o complemento. el desglose, extensión o el complemento, necesarios no dan lugar a un derecho positivo, sino a un derecho natural derivado o subsiguiente.
Toda actividad del hombre, toda posibilidad suya de hacer o tener algo depende de su propio ser, de las tendencias y capacidades a él inherentes y de los bienes que lo constituyen, los cuales constituyen bienes o derechos indefectiblemente naturales a la persona.
B) La medida positiva que sea insuficiente respecto de las exigencias de un derecho natural crea un verdadero justo positivo, esto es un derecho positivo con toda su fuerza, pero no anula la razón de insuficiencia y, por consiguiente deja vivas las posibilidades y las vías de ajustamiento suficiente.
Hervada: la razón de este principio estriba en que, en tales casos, la medida del derecho es, por naturaleza indeterminada, de modo que, no configura un conjunto natural perfecto, sino que señala un criterio de ajustamiento, siendo en consecuencia la medida positiva la que determina lo justo en el caso concreto.
C) El ultimo principio tiene lugar cuando acaece una medida positiva irracional, y por tanto, injusta.
Hervada: aquí se está ante un acto de atribución o medidas positivas que contradice a un derecho natural con titulo y medidas determinados, o sea que lesiona un derecho natural en sentido propio y estricto.















UNIDAD VI: CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES
1.- INTRODUCCIÓN
En el pensamiento Greco-Romano, Medieval y Renacentista, el tema de la Fuentes del Derecho no fue un asunto central.
Para la Teoría General del Derecho, este es un tema tópico de la Modernidad. Savigny en su obra Sistema de derecho romano actual (1840) fue el primero en otorgar un tratamiento sistemático a las fuentes del derecho, inaugurando una de las tradiciones científicas fundamentales de la dogmática jurídica.
En la Modernidad el derecho se subsumió a la ley, de modo que todo aquello que escapara a esta no debía ser considerado estrictamente jurídico. Sin embargo, el problema de las fuentes del derecho siguió existiendo puesto que las fuentes tradicionales de conocimiento del derecho (a parte de la ley): las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina de los autores, siguieron actuando en la mente de los operadores jurídicos y en la práctica social. En razón de ello su ubicación y tratamiento fue centro de un debate intenso que puso a prueba la consistencia interna del planteamiento de la “Dogmática”.
Con el tiempo, se terminó reconociendo la pluralidad de fuentes, tratándose entonces de un “sistema abierto”, puesto que el derecho dispone de diversas vías de conocimiento que se orientan a la elucidación del derecho justo.
8.- FUENTES DEL DERECHO
a.- Etimología. Significaciones diversas.
 Llambías: Refiere que la palabra fuente indica en su primera acepción el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. En la ciencia jurídica, se utiliza la voz en sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho.
Considera como voz más exacta el término “medio de expresión del derecho”.
 Zuleta Puceiro: Para el autor, la nota “fuente” se encuentra ya presente en la tradición jurídica greco-romana, pues Cicerón utiliza la expresión fons para referirse al origen primero del derecho, y Tito Livio la utiliza (del mismo modo que Pomponio) para calificar a las XII Tablas como fuente de todo derecho, público y privado.
 Cueto Rúa: Expresa que la palabra fuente es multívoca, con ella se puede aludir al origen del derecho, las causas que lo han creado o configurado tal cual es. También añade que dicha palabra se ha interpretado en el sentido de “manifestación del derecho”; es decir como expresión visible y concreta del derecho mismo.
Refiere que para otros la voz fuente alude a la autoridad de la que emana el derecho, por ej. en el caso del legislador que se ha atribuido a la misma palabra el significado de fundamento de validez de las normas jurídicas. Por lo tanto, las fuentes serian las normas jurídicas superiores en la que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez formal.
b.- Clases de Fuentes
Como ya se ha indicado existe una multivocidad de significados respecto a las Fuentes del Derecho.
 Zuleta Puceiro: refiere que para Petrazytcki esta ambigüedad torna anormal e indefendible desde el punto de vista lógico todo intento de aplicación fructífera al ámbito jurídico; sin embargo su esquema es positivista, y si se evaden esos límites se adquiere una perspectiva diferente.
En ese sentido expresa que la “fuente de las fuentes” es en definitiva la realidad misma del proceso histórico y las formas diversas que la cultura jurídica de Occidente reviste en el curso de su evolución y transformación.
 Cueto Rua: Para el autor las fuentes son en definitiva el ámbito al que abogados, jueces, legisladores y juristas han acudido históricamente en busca de respuestas a sus dudas.
Señala que la tradición histórica a través del aporte de la doctrina, legislación y de la praxis jurídica ha reconocido cuatro fuentes:
1) Leyes,
2) Costumbres,
3) Jurisprudencia y
4) Doctrina.
Las fuentes son para el autor “criterios de objetividad” que disponen los jueces, abogados y juristas para alcanzar respuestas a los interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidos por los integrantes del núcleo.
Esos criterios de objetividad se basan en la idea de “fuerza de convicción” (desarrollada por Carlos Cossio). La “fuerza de convicción” vale pues para la jurisprudencia, la ley, la doctrina y las costumbres.
o La jurisprudencia. La fuerza de convicción de una sentencia surge cuando ella encuentra apoyo en una norma general en que subsumirse ganando así validez lógica y además cuando ella concuerda con las valoraciones vigentes. Es entonces que las valoraciones siendo de índole individual no tienen otra garantía contra lo arbitrario que los valores objetivos, cabe resaltar que los valores objetivos de la valoración jurídica son fundamentalmente históricos; por ello la sentencia judicial alcanza fuerza de convicción científica cuando se ajusta a patrones históricos vigentes. Por otra parte, el órgano que ha de resolver un conflicto individual puede ver corroborado o no su punto de vista en la decisión de otros jueces en casos análogos.
o La ley remite a los puntos de vistas de los legisladores traducidos en conceptos normativos.
o La doctrina suministra otro criterio de objetividad que surge de la enseñanza de especialistas (jurisprudentes o juristas).
o La costumbre señala cuál ha sido la reacción espontanea o intuitiva de los integrantes del grupo social ante un conflicto que exigía la elección de un determinado rumbo; la objetividad es aquí silenciosamente suministrada por la conducta social.
Sin embargo, señala el autor, no siempre se ha acudido a todas esas fuentes, ello ha dependido del grupo social, pueblo o comunidad del que se tratase y del momento histórico en el que surgieron los interrogantes. No existe entre las fuentes un orden de prelación, su importancia también va relacionada al momento histórico vigente. Finalmente, la mayor o menor gravitación de fuentes dependen también de la naturaleza del sujeto que se dirige a ellas en busca de respuestas a sus interrogantes, en ese sentido el legislador recurre con mayor frecuencia a la costumbre y a la doctrina, y el juez a la ley y la jurisprudencia.
c.- Las fuentes del derecho en la historia
d.- Derecho Común
Se lo reconoce como fuente durante el periodo de redescubrimiento de los textos romanos en la tardía Edad Media, hasta la Codificación. En dicho periodo, la vida jurídica europea giraba en torno de un conjunto plural y caótico de textos e interpretaciones que obedecen más a un espíritu práctico que a un afán científico.
Asimismo coexistirían los textos romanos con el derecho divino revelado, el derecho eclesial positivo, el derecho natural, el derecho consuetudinario generalizado, y el incipiente derecho positivo de cada comunidad política. Sin embargo, en el plano formal no son los textos romanos superiores a los demás ya que forman parte del “orden romano-cristiano como orden único universal”, y que es además la base del ius commune (derecho común). Por lo tanto el derecho romano y el derecho canónico aparecen vinculados en un sistema único universal (único derecho).
En el plano técnico-material y mientras no perturbe los principios de la religión católica, la inserción del derecho romano en Europa tuvo una doble apoyatura: 1) en su misma sabiduría y 2) en su empleo político.
1) Respecto al primero expresa Hernández Gil Cienfuegos que la expansión del derecho romano fue debido a su auctoritas (saber y autoridad) asentada en la nobleza de los jurisconsultos romanos. Reflejaba racionalidad, ductilidad, equidad, sutiliza y la bondad del derecho romano.
2) Respecto a lo segundo, expresa Zuleta Puceiro que hacia el s. XI se abre camino a la convicción de que el imperio alemán es el sucesor de los emperadores romanos, por lo cual el derecho romano, es el derecho del propio Imperio de Occidente.
En ese sentido, lo expresado demuestra con claridad la vigencia del derecho romano como ultima ratio del ordenamiento jurídico. En el modelo de derecho común las fuentes se articulan en un conjunto dinámico en el cual de ningún modo podría reconocerse la pirámide normativa formulada por la teoría moderna. En el caso de tensión entre la ley y la interpretación se resuelve a favor de lo segundo, quedando así esbozado el primer modelo de resolución al problema de las fuentes de los sistemas continental-romanistas.
e.- La Codificación
Tiene lugar en el proceso de conformación de los estados nacionales europeos que tiene en la unidad de los reinos de España su primera gran concreción política a fines del s. XV (1492) con la expansión hacia América y el movimiento de la Ilustración. En ese contexto, la unidad de los Estados requería, en lo posible, de una religión, una lengua, una administración pública, y un único ordenamiento jurídico dotado de sistematización, completitud y claridad.
Es entonces que el derecho se racionaliza (racionalización del derecho), lo que supone una teoría y práctica jurídica que hará honor, a lo que más tarde en el plano político-constitucional se conocerá como “teoría de la división de poderes”. Asimismo, la dinámica codificadora se orientó a la formulación de un lenguaje legislativo de la empresa de modificación revolucionaria de la sociedad.
Lo mencionado cobra relevancia en el marco del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas que tuvo lugar con la Declaración de los Derechos Humanos y del Ciudadano en 1789 en Francia; cerrándose así el circulo de la positivización de la totalidad de la vida jurídica.
Por otra parte, señala Zuleta Puceiro que la referida racionalización del derecho es obra de la Escuela Histórica Alemana, que se estructuró en base a dos ejes: 1) La historificación del concepto de derecho positivo, y 2) El método dogmático.
1. Respecto al primero, refiere que los conceptos acuñados por la cultura romana serán absolutizados y proyectados a un nuevo ámbito histórico, cobrando el carácter de categorías lógicas universales, destinadas por un lado a posibilitar la sistematización científica según los cánones de la nueva ciencia, y por otro lado, a concretar la tarea política de unificar y homogeneizar la estructura del poder mediante el derecho.
2. Respecto a lo segundo, refiere que el Estado Moderno hacia fines del s. XVIII se encontraba preparado para producir una revolución pacífica y brutal (como resultado de la laicización del pensamiento jurídico, el individualismo hobbsiano, la duda cartesiana y jansenista, el protestantismo y el racionalismo filosófico) que en campo jurídico se concretará en la formulación de las teorías sistemáticas de las fuentes del derecho.
Refiere Rabbi Baldi que en este marco, la teoría de las fuentes del derecho se presenta sencilla y de fácil conocer, toda vez que se redujo la totalidad del derecho a la ley. En síntesis, el derecho es la ley; y en este sentido la teoría de las fuentes del derecho de la Codificación logra la unidad que no había alcanzado el Derecho Común, quedando afuera las costumbres, el derecho consetudinario, etc.
f.- La sistematización teórica de las fuentes del derecho en la modernidad.
Como ya se viene mencionando, la teoría del derecho representó un tópico de la modernidad; sin embargo recibió influencias en su configuración de las tradiciones precedentes, como el derecho greco-romano que se prolongó en el Medioevo y en el Renacimiento, razón por la cual sufrió matizaciones con el reingreso de elementos provenientes del Derecho Común.
Esto se observará:
1) En los códigos de la época.
2) En los ensayos de doctrina. Entre estos, la propuesta de Castán Tobeñas, quien presentó las fuentes del derecho a partir de un triple análisis de lo jurídico, distinguiendo:
I. FUENTES DEL DERECHO SUBJETIVO, si el derecho es visto como facultad y atribución de las personas.
II. FUENTES DEL DERECHO OBJETIVO, si el derecho es visto como norma.
III. FUENTES DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO, si el derecho es visto como ciencia.
Cabe resaltar que existe en Castán Tobeñas una filiación “dogmática”, cuando nombra a las fuentes del derecho objetivo como fuentes legales o de origen, aludiendo la ley como fuente de origen y subsidiariamente a las costumbres en función al tratamiento dado a la cuestión dada por cada código.
Asimismo y en razón de que para Castan Tobeñas la doctrina estableció ciertos criterios básicos que no se pueden inferir estrictamente de aquellos, sino que nacen con el derecho posterior al Código, cabe distinguirse entre:
I. FUENTES DIRECTAS, son las que encierran en si misma a la norma jurídica, y que se ciñen a la ley y las costumbres. Dentro de ellas distingue y designa: Fuente Principal a la ley, y Fuente Subsidiaria a las costumbres.
II. FUENTES INDIRECTAS, son las que ayudan a la comprensión de la regla jurídica pero sin darle existencia en sí mismas, o sea más que fuentes del derecho son fuentes del conocimiento del derecho.
Otras distinciones realizada por el autor son:
I. FUENTES ESCRITAS (ley o reglamento) y FUENTES NO ESCRITAS (costumbres y principios generales del derecho).
II. FUENTES ESTATALES que suponen la creación directa del derecho por el Estado a través de sus propios órganos, como la ley; y FUENTES EXTRAESTATALES que crean el derecho o lo reconocen a través de las fuerzas sociales, especialmente dentro de los ambientes jurídicos, como la costumbre, la jurisprudencia, principios generales del derecho, equidad, etc.
III. FUENTES FORMALES que son los modos o forma de manifestarse externamente el derecho positivo (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc.); y FUENTES MATERIALES que son aquel otro factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de una norma jurídica, su carácter es sociológico y metajurídico, y alude a la naturaleza de las cosas, la tradición, opinión cultural, y la necesidad o utilidad social.
Refiere Rabbi Baldi que estas clasificaciones apuntan a salvaguardar la teoría “moderna” de las fuentes del derecho asentada sobre la reducción de aquel a la ley codificada. Que por ello, conforme piensa Castán Tobeñas, la opinión generalizada tiende a sostener que dentro de los sistemas jurídicos modernos, la doctrina de las fuentes del derecho positivo admite solo a la ley y las costumbres. En ese sentido las “lagunas” halladas por el juez en la norma al recurrir a las analogías no se convierte en derecho objetivo pues solo puede hacerlo la voluntad colectiva, por lo tanto las proposiciones jurídicas obligatorias solo nacen cuando el contenido de esas decisiones se eleva a Derecho Consetudinario.
Por otra parte, Cueto Rua, resume de manera semejante que el pensamiento rector es el de considerar como fuentes formales a la “normatividad general”. Así, la ley seria fuente formal porque ella expresa conceptualmente una imputación general elaborada por personas (los legisladores) a quienes el grupo social ha confiado tal tarea, y también lo sería la costumbre porque del comportamiento repetido por los integrantes de un determinado grupo social, se extraen por los órganos del grupo social, normas generales. Y solo seria fuente formal en el caso de que el ordenamiento jurídico vigente en la respectiva comunidad le atribuyera el carácter de obligatoria, como por ej. sucede en los fallos “plenarios” que estatuía el art. 303 del C. Procesal Civil y Comercial de la Nación hasta su derogación por el art. 12 de la ley 26.853. Finalmente agrega Cueto Rua que la doctrina solo en muy raras ocasiones podría ser considerada como fuente formal del derecho, como por ej. en el derecho romano respecto a los juristas a quienes el Emperador les concedió el “ius respondendi ex auctoritate principi” es decir el privilegio de hablar de manera obligatoria.
Finalmente las fuentes materiales serian todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica.
g.- La reacción por parte de la práctica legislativa y de la doctrina
Ahora bien, el rígido esquema formalista recién descripto no pudo conservarse de manera pura. Testimonio de ello constituyen en el ámbito legislativo, tempranos y tardíos ejemplos de codificación mucho más amplios y flexibles que las teorías ya mencionadas (de la Escuela Histórica Alemana y de la Escuela de Exégesis Francesa). A su vez en el plano de la doctrina es digno de mención el planteamiento de François Geny (a fines del s. XIX).
h.- Ejemplos eclécticos de Codificación
En lo que concierne al primer aspecto, es claro que la práctica legislativa no se avino de buen grado a la simple reducción del derecho a la ley, pues tal criterio no pudo esquivar la presencia de las costumbres, de los principios generales del derecho, de la equidad ni del derecho natural.
Al respecto ya en el s. XIX el Código de Austria, el Código Albertino (1835) y nuestros Código Civil (1870) y Código Comercial (1889) importaron una ampliación de las fuentes del derecho al interior mismo del razonamiento codificador, en sentido contrario al esquema consagrado en el Codé Francés. Otro ejemplo fue el Código Civil Suizo, que en su art. 1 establecía que a falta de disposición creada por la costumbre, el juez resolverá “según las reglas que él establecería si tuviese que hacer acto de legislador”; lo que implicaba dejarle al juez la libertad de interrogar su razón, su experiencia y su conciencia, y la facultad de tener en cuenta los principios de justicia y las necesidades practicas de la vida jurídica y social.
En cuanto al Código Civil Argentino derogado, coexisten la tradición moderna y el derecho común; se observa una gran influencia de la tradición moderna, en los arts. 15 y 17 (Art. 15. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Art. 17. Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente). Sin embargo, los ejemplos que hacen honor al derecho común no son menos relevantes; por lo que el Art. 16 (Art. 16. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso) constituye un ensanchamiento de la teoría de las fuentes del derecho que viene “a borrar con el codo” lo que se estableció en el Art. 15, al no solamente poner en paréntesis la claridad de las normas del sistema jurídico, sino al admitir que éste no se ciñe a la ley. Tal es así que inspirándose en el Código de Austria, el Digesto y las Partidas del Rey Alfonso dispone que ante las falencias expuestas, resulta menester acudir, a fin de resolver asuntos litigiosos a “principios generales del derecho” los que deben ser confrontados con las “circunstancias del caso”.
Del mismo modo el Código de Comercio, luego de estatuir el Art. III que se “prohíbe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen” y en el Art. IV que “solo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos”, reconoce en el Art. II que “En materias en que las convenciones particulares puedan derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes”, en tanto que su Art. V disponía que “Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
i.- La propuesta de Geny
En 1899 este profesor de la Universidad de Nancy publico su obra Método de interpretación y fuentes en el derecho privado positivo. Tuvo repercusión en el pensamiento jurídico continental al tratarse de un estudio crítico sumamente completo y acertado de los postulados nucleares de la moderna teoría del derecho.
Según Salvat, Geny rompe ante todo con la tradición de la ley como únicay exclusiva fuente del derecho, de modo que cuando la ley no legisla expresamente la cuestión, en vez de buscar el juez la solución dentro de ella, tiene el derecho de buscarla en otras fuentes, de indagar otros elementos de la vida social para extraer de ellos la regla de derecho aplicable a la cuestión.
Se observa en Geny, una influencia de Sagviny y de la Escuela Histórica en toda la estructura de su argumentación, el autor repudia el temperamento de la larga mayoría del pensamiento francés a tal punto de que “la ley escrita debe satisfacer todo”. Así al advertir la imposibilidad de tal empresa, aun desde la misma lógica del razonamiento de la Dogmática, se pregunta “si no tuviéramos, a titulo subsidiario, otras fuentes del conocimiento del derecho positivo, que puedan completar a la ley propiamente dicha”. Y responde “que esas fuentes, conocidas y practicadas por todos los tiempos, se ofrecen por sí mismas a nuestros intérpretes”; es así que la costumbre y el derecho no escrito, fundados en el sentimiento universal, se traduce para cada nación en los usos reconocidos y aceptados en la tradición bajo mil formas en las autoridades y en los precedentes judiciales. Refiere a la “equidad” como superior a la formula escrita o tradicional, como un conjunto de principios inmanentes que constituyen, en cierta forma, la substancia jurídica de la humanidad, según su naturaleza y su fin, principios inmutables en el fondo, pero cuya formas se adapta a la variedad de los tiempos y de los países.
Gény divide las fuentes del derecho en dos grandes grupos:
1. las formales, y
2. los elementos objetivos revelados por la libre investigación científica.
1.- Entre las fuentes formales distingue:
1) la ley: conserva su papel central en el derecho positivo.
2) la costumbre: adquiere un alto valor como fuente creadora del derecho.
3) la tradición: en un escalón menor, aunque dentro de este círculo de virtud atento a su alto valor moral, integrada por la jurisprudencia y doctrina antigua
4) la autoridad: constituida por la jurisprudencia y doctrina moderna.
2.- El segundo grupo (elementos objetivos revelados por la libre investigación científica) se origina en razón de que ocurre que una cuestión jurídica no puede resolverse con ayuda de las fuentes formales del derecho.
El juez debe formar su decisión de derecho, según las mismas vistas que serian del legislador, si este se propusiera reglar la cuestión. Así pues, esa función del juez y del intérprete ordenada en la creación de una regla jurídica es conocida como libre investigación científica. Es “libre” puesto que no se encuentra sustraída a la acción propia de una autoridad positiva, es “investigación científica” porque ella no puede encontrar su base solida más que en elementos objetivos que solo la ciencia puede revelarle.
Asimismo deben los elementos de la libre investigación científica deben:
a) Contar con elementos tomados de la razón y la consciencia, que Salvat resume como elementos racionales, es decir, principios de orden natural fundados en la conciencia y revelados instintivamente por la razón humana, por ej. el principio de justicia, igualdad, la regla de que nadie debe enriquecerse sin causa o costa de otro, etc. y a los que se añade la “equidad”.
b) Contar con elementos derivados de la naturaleza de las cosas positivas. Estos son los procedimientos por analogía y los elementos derivados de la vida social como la organización moral, religiosa, económica, etc., los que deben combinarse mutuamente sobre la base de que ellos respondan ampliamente a la idea de justicia y de utilidad social, pues estas son lo que se persigue con la organización jurídica de un país.
En síntesis, a juicio de Salvat, si bien el sistema de Gény no desconoce el valor central de la ley, concede relevancia a otras fuentes del derecho, las que abrevan en la realidad social y se orientan a la solución de las cuestiones jurídicas que diariamente se presentan, de modo que evita el estancamiento del derecho, ya que este al entrar en contacto con dicha realidad, tiene que estar en continua renovación y evolución. Es decir, no deben olvidarse aquellos principios que sin estar literalmente enunciados en el texto legal surgen claramente de su espíritu y la combinación de los textos a lo que cabe otorgar valor y autoridad como a la misma ley.
j.- Hacia la superación del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales
La propuesta de Geny dio como fruta a una superación al distingo entre fuentes formales y fuentes materiales; Cueto Rua sostiene que el distingo entre ellas es artificioso e irreal si se atiende a la praxis del derecho.
Para Cueto Rua, teniendo en cuenta la consideración de las fuentes materiales como “todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica”, esta no puede limitarse a la nómina de la doctrina y la jurisprudencia como se ha hecho tradicionalmente sino que deberían incluirse también los estímulos ambientales y los factores de predisposición subjetivas que hacen sentir su influencia en el espíritu del órgano.
Concluye que “la investigación sobre las fuentes materiales del derecho podría transformarse entonces en una investigación de psicología jurídica, cuando se trabaje sobre los factores predisposicionales y de sicología jurídica cuando se operase sobre los factores ambientales”.
Lo explica: las leyes y las costumbres no operan simplemente en el plano lógico-formal, ya que el órgano no recurre a las fuentes solamente por una necesidad lógica, sino por una exigencia de otra índole: orientación y criterio de objetividad para determinar el sentido preciso de un fenómeno de conducta humana. Es decir, las leyes y costumbres son importantes no solo porque suministren apoyo lógico a la decisión que adopte el juez o legislador sino porque aportan un criterio material para discernir en una discusión y para adoptar una decisión que sea valiosa para la pluralidad del grupo social. Por eso, las fuentes formales son también fuentes materiales.
Ej.: en relación a la ley expresa que el legislador ha establecido en el art. 1114 del Código Civil la responsabilidad de los padres o tutores por los daños y perjuicios ocasionados por sus hijos menores de edad; al hacerlo el legislador ha valorado una serie de factores materiales como las relaciones familiares, la vigilancia y control de los padres sobre sus hijos menores por ej; es decir estos antecedentes materiales articulados en la ley constituyen una fuente de derecho idónea para la resolución de conflictos jurídicos.
En relación con la costumbre explica que de la reiteración prolongada de cierto procedimiento surge un entendimiento societario silencioso que facilita la coordinación de las conductas, de modo que aquella no es solo una fuente formal de derecho, sino también los es material.
Ahora bien, con respecto a la jurisprudencia precisa que esta cumple la inestimable función de otorgar progresivamente un sentido concreto a las abstracciones de las normas generales, al tiempo que también perfilan una conducta humana como debida, en función de consideraciones axiológicas. De ahí que en esas condiciones se hace muy difícil negarle el carácter de fuente tanto formal como material.
Otro tanto sucede con la doctrina que es la que acomete la tarea de analizar leyes, costumbres y jurisprudencia, explicitando sus posibilidades lógicas y desentrañando su sentido, anticipa imaginariamente situaciones para incluirlas o excluirlas del cuadro normativo.
Refiere Rabbi Baldi que del planeamiento recién expuesto, resulta más conveniente (por lo realista) que el de la codificación, ya que hace honor a como acontecen las cosas en el plano de la praxis jurídica en el que el recurso a la formalidad del sistema solo tiene genuina aplicación de su contenido o materia resulta conveniente, y ello vale para ambas clases de fuentes del derecho supuesto que tal distinción exista.
k.- Las fuentes del derecho de la post-codificación.
El planteamiento codificador nunca fue admitido de modo absoluto ni por la práctica (siempre primó el derecho natural y la equidad) ni por la doctrina (ej. Geny). La propuesta de racionalización de derecho resulto incapaz de abarcar la variedad cada vez más compleja red de relaciones sociales.
Ello se advierte respecto de las leyes, por ende:
a) Primero, hubo que legislar extramuros de los Códigos (aparecieron leyes reglamentarias que vienen a complementar al CC). Si bien no supuso un quiebre de la ley como origen único del derecho, si representó un revés para el ideal codificador, esto se debe a la proliferación de leyes especiales por la producción legislativa.
b) Después, se admitió a las otras fuentes silenciadas, tanto en el plano científico como en el de las legislaciones ortodoxas.
c) Luego, ingresaron leyes que reflejan acuerdos sectoriales, resultado de transacciones y negociaciones que dieron vida a la idea de “contrato social”. En ese plano la ley se redefine no como sinónimo de algo imperativo sino como convención o acuerdo; siendo ej. de esto las “Convenciones Internacionales” y los “Pactos colectivos de Trabajo”.
CONCLUSION: La jurisprudencia no es fuente cuando la ley lo dice, sino que opera en la realidad de modo incuestionable, ya sea como derecho judicial, equitativo, derecho vigente, elimina la distancia entre ley y vida, es flexible ante las necesidades de la vida. El derecho de la post codificación viene a revelar que el derecho codificador fue insuficiente, que el derecho está influenciado por el derecho natural, por principios básicos y criterios objetivos que iluminan al derecho positivo. Estos derechos pueden establecer juicios de constitucionalidad o decretar la inconstitucionalidad de ciertos textos.
Otros Autores:
Zuleta Puceiro: La teoría de las fuentes se ve así quebrada; intervenir es en esta nueva fase, arbitrar, transar, suplir, distribuir, etc.
Llambiás: La jurisprudencia ya no parece ser fuente formal del derecho, sino solo cuando así lo dice la ley, como sucedía en el art. 303 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Castán Tobeñas: Llama la atención sobre la coexistencia de un Derecho Formal y legislado y al lado suyo un Derecho Judicial, más individualizado, libre y equitativo que da cada vez mayor actualidad a una concepción pluralista del mundo del derecho, no satisface la lógica formal pero es la única que acierta a traducir exactamente la realidad.
Spota: Aún preso de la distinción ente FF y FM, refiere respecto a la jurisprudencia que como fuente del derecho (por lo menos como fuente material, aún cuando no resulte fuente formal) impide que el proceso de cristalización del derecho ocasione el divorcio entre la ley y la vida del derecho, entre la norma y el derecho que la realidad rige. La jurisprudencia torna menos dilatada la separación entre ley y justicia.
Stammler: la jurisprudencia resulta ser el medio para remozar nuestros códigos y leyes. Esto sucede en nuestro Código Civil y Comercial, que ha quedado recubierto por una espesa capa jurisprudencial que constituye aquel derecho vigente y que efectivamente se aplica.
Josserand: “Quien desee exponer el derecho privado de nuestro país y no tiene principalmente en cuenta la jurisprudencia no expondrá el derecho positivo, aquel que se aplica en los tribunales, el cual, en definitiva, o solo tiene vigencia legal, sino también eficacia real... Nuestra jurispudencia por su flexibilidad, por esa aptitud de ir adaptándose a las exigencias de la estimativa jurídica de cada día, no presenta la rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteamericana, empeñada en la búsqueda del precedente o recurriendo a los juegos de ingenio de “distinguir” para apartarse de la doctrina establecida”.
Gurvitch: Reconoció la importancia del pluralismo de fuentes. Presenta a título provisional un listado de fuentes formales:
1º) Costumbre
2º) Estatuto Autónomo
3º) Ley Estatal y Derecho administrativo
4º) Practica de los Tribunales
5º) Practica de los órganos distintos de los judiciales
6º) Doctrina
7º) Convenciones, actos, reglas
8º) Declaraciones sociales (promesas, programas, sentencias)
9º) Precedentes
10º) Reconocimientos de un nuevo estado de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona/ Persona Humana.
RELACION DE LA CLASIFICACION DE GURVITCH CON EL SISTEMA JURIDICO ARGENTINO:
No se discute la importancia central que tiene la ley dentro de las fuentes del derecho, lo que es compartido por la mayoría de los contemporáneos.
El Código Civil de Vélez admitió la importancia de las costumbres como fuente, lo que se refleja en el Art. 16 del CC (de la reforma de la ley 17711) “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente” (Punto 1º de Gurvitch), y Títulos II y V del Título Preliminar del Código de Comercio. Comenzaron a coexistir en nuestro ordenamiento lo que la doctrina conoce como secundum legem (solo tiene virtualidad cuando la ley lo ha reconocido) y como costumbre prearter legem (proveniente del pensamiento de la Razón Práctica, aquellas practicas antiguas y aceptadas por una comunidad).
El Nuevo Código Civil y Comercial mantiene el espíritu de la Reforma de la ley 17711 y conserva las referencias del Código de Comercio Art. 1 denominado “Fuentes y Aplicación”, luego de incluir entre aquellas leyes fuentes del derecho a la “Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos donde la República sea parte”.
Esto revela un ensanchamiento, señala que “los usos y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”; pero va más allá de la ley 17711 al matizar el alcance de los usos, prácticas y costumbres cuando refiere “siempre que no sean contrarios a derecho”. De esta manera restringe el uso de la costumbre a su compatibilidad con el derecho.
Sin embargo cabe considerar que la anterioridad de la existencia de las provincias argentinas a la constitución del Estado Federal está en la base de las facultades que no son delegadas a la Constitución Nacional, y por lo tanto tienen legislación propia (Punto 2º de Gurvitch). Por esta razón, se ha generado entre la Nación y las Provincias “leyes convenios” o “leyes contratos” como lo es la Ley 23548 de Coparticipación General de Impuestos, y también en el caso de la pcia. de Salta, el Convenio Multilateral sobre distribución de impuestos a los ingresos brutos sancionada en Salta en 1977, entre otras (Punto 7º de Gurvitch); o también el Acuerdo Nación-Provincias sobre relación financiera y bases de un régimen de coparticipación federal de impuestos de 2002 (Punto 8º de Gurvitch).
Asimismo, la mayoría de estos acuerdos revelan un federalismo de concertación de nuestro sistema jurídico, previendo tribunales u órganos con potestades jurisdiccionales de índole administrativa (Punto 5º de Gurvich).
Por otra parte, la importancia de la doctrina (implica una reflexión abierta) (Punto 6º de Gurvich) y de la practica tribunalicia (lo que los jueces dicen) (Punto 4º de Gurvich), reside en que han sido incuestionables fuentes generadoras de derecho a partir de las soluciones otorgadas por la jurisprudencia que refleja relación entre norma y vida, y los precedentes “cuasi-legales” (Punto 9º de Gurvich). Algunos de estos precedentes obtuvieron más tarde sanción legislativa (ej. art. 1198 2ª parte del CC y art. 1091 CCC), asimismo la presencia de estos precedentes se extiende al ámbito internacional si se piensa en los sistema que exhiben órganos jurisdiccionales cuya competencia ha sido reconocida por los estados al ingresar a aquellos, tal es el caso de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en donde “los estados partes puede declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interamericana de DDHH sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención (...) comprometiéndose a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes” (Art. 62 inc. 1 y art. 68 inc.1).
Finalmente, cabe reconocer a la persona humana como fuente del derecho (Punto 10º de Gurtvich), es decir, la persona es fin en sí misma, y con sus derechos inherentes es fuente del derecho en el ámbito nacional como internacional, o sea de los derechos humanos y de los individuos.
UNIDAD VII: NORMAS Y SISTEMA JURÍDICO
1.-INTRODUCCIÓN: Como ya se ha mencionado la Codificación supuso que el derecho se subsume a la ley, que el legislador es ultrarracional, es decir que contempla todos los problemas de la vida y los resuelve eficazmente, y que en consecuencia el sistema jurídico es completo, acabado y perfecto (no presenta lagunas) y está integrado por normas:
• claras,
• precisas,
• consistentes, y
• económicas;
Por lo que se estría ante un sistema cerrado. Sin embargo la realidad de la vida muestra que este planteamiento no es posible y que sólo de manera muy esporádica y parcial ha sido realizado. Esto no implica pensar de manera antisistemática, sino que invita a pensar en una clave sistemática distinta, en un sistema abierto.
Admitida la necesidad de un sistema abierto con reglas y principios tanto de origen natural como positivo, se procederá a un análisis de sus elementos constitutivo: normas jurídicas (entendidas en un sentido amplio) cuya procedencia ancla en la naturaleza humana y en la naturaleza de las cosas y que se llaman derecho natural, y normas jurídicas cuyo origen es el acuerdo o convenio humano y que se llaman derecho positivo.
5.- EL PLANTEAMIENTO DEL POSITIVISMO JURÍDICO: La idea de un sistema concebido como un conjunto de nociones, que constituyen un todo dotado de un sentido unitario, se presenta como una consecuencia necesaria del afán racionalizador del derecho moderno. La pretensión de presentar la realidad jurídica en cuerpos escritos exige que aquellos gocen de un orden, armonía y autosuficiencia intrínsecos. A su vez, tal sistema se presenta de manera rigurosamente ordenado y autosuficiente, de modo que es un producto completo, concluido y por lo tanto, cerrado.
6-LAS APORÍAS DEL SISTEMA JURÍDICO POSITIVISTA: Para Carlos Nino, el “aprendizaje de la modestia” enseñó entonces que las normas son:
• Vagas
• Ambiguas
• Redundantes
• Contradictorias
• Tiene lagunas
a.-Vaguedad: es la imprecisión.
a) Cuando una palabra que se da en grados diferentes en la realidad. Por ej. el art. 81 inc. 1 del C.P. atenúa la pena de quien matase al otro encontrándose en estado de “emoción violenta”, este supuesto da lugar a vacilaciones acerca de si se refiere a la emoción de un sujeto tuvo o no el grado suficiente para podérsela calificar de violenta. Otro ej. art. 9 de la ley 19552 (modif. Ley 24065) que establece que “el propietario del predio afectado por la servidumbre tendrá derecho a una indemnización que se determinará teniendo en cuenta a) el valor de la tierra en condiciones óptimas en la zona donde se encuentre el inmueble gravado”, algunos entienden que “condiciones optimas” debe leerse como “mejores condiciones” pero el Tribunal de Tasaciones de la Nación considera que se debe interpretar como el valor de mercado de la tierra libre de mejoras del inmueble afectado. Otro ej. las nociones “orden público” y “bien común” la Corte Interamericana de DDHH sostuvo que “es posible entender el bien común dentro del contexto de la Convención como un concepto referente a las condiciones de vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor de grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos”, ello a fin de evitar la evocación de intereses colectivos para afectar los derechos de las personas, ni para poner por encima los derechos de las personas sobre el poder público.
b) Cuando resulta imposible dar una lista acaba y conclusa de propiedades para el uso de una palabra. Por ej. con el uso de la palabra “arbitraria” que es usada por la Corte de Justicia para censurar algunas sentencias judiciales, y ha ido determinando que ante determinados supuestos se puede presentar arbitrariedad, sin embargo sigue siendo una lista o catalogo inacabado de características que pueden presentarse.
c) Cuando se presenta una imprecisión semántica, denominada “vaguedad potencial”, se trata de un vicio que afecta a todas las palabras del lenguaje natural. Por ej. el art. 215 inc. 2 del C.P. reprime con prisión perpetua al que comete el delito de inducir o decidir a una potencia extranjera a hacer la guerra contra la República (Traición a la Patria), pero si se está ante un gobierno local dictatorial o autoritario solo podría ser emendado si se unen a otras fuerzas extranjeras para derrotar a ese gobierno, por lo cual no puede ser considerado como traidor a la patria.
b.-Ambigüedad: representa las dudas sobre las consecuencias lógicas de ciertos textos jurídicos, que pueden expresar más de una proposición.
a) Semántica: Cuando la oración puede expresar más de una proposición porque la palabra tiene más de un significado. Ej. el Art. 2 de la Constitución Nacional según el cual “el gobierno federal sostiene el culto Católico Apostólico Romano”, algunos expresan que “sostiene” refiere a que “profesa” el culto católico y otros a que “mantiene” o “apoya” al culto católico, es decir en este último caso que lo atiende económicamente. Otros ej. las voces “concepción”, “recurrir fallo”, “secuela de juicio”, “funcionarios públicos”, “estupefacientes” (ver pag. 255/257 del libro).
b) Sintáctica: Cuando la oración varia el significado por la diversa puntuación. Ej. Art. 186 inc. 3 del C.P. que reprime a quien causare un incendio, explosión o inundación cuando hubiera peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fabrica de pólvora o de pirotecnia miliar; lo que plantea la duda acerca de si trata de una fábrica de pólvora militar o de pirotecnia militar, o si se trata de una fábrica de pólvora sea militar o no y de pirotecnia militar.
c.- Contradictoriedad o Inconsistencia: Cuando dos normas imputan al caso dos soluciones incompatibles. Ante estas situaciones para ser resueltas se acude a ciertas reglas, por ej.
• La ley posterior deroga la ley anterior
• La ley superior deroga a una ley inferior
• La ley especial deroga la ley general
• Casos insalvables: Cuando dos normas son contradictoras pero son dictadas en un mismo momento (entonces la norma de que la ley posterior deroga la anterior no puede aplicarse) o cuando se dictan en un mismo texto o cuerpo legal (entonces la norma de que la ley especial deroga la ley general no puede ser aplicada. Ej. el art. 92 del C.P. grava las penas derivadas por lesiones cuando esta se produjeran a un pariente directo, a su vez el art. 93 del C.P. disminuye las penas de las lesiones cuando fueren causadas en estado de emoción violenta; por ej. cuando un esposo dañare a su esposa en estado de emoción violenta, no hay allí laguna normativa pero otorga soluciones lógicamente incompartibles.
d.-Redundancia: Cuando las normas jurídicas estipulan un exceso de soluciones para el mismo caso, son reiterativas. La redundancia requiere de que:
a) Ambas normas tengan el mismo campo de referencia, o sea se refieran al mismo caso.
b) Que estipule la misma solución para ellos.
Ross sostiene que la redundancia normativa no tiene porque crear problemas por sí sola para la aplicación del derecho; sin embargo subsiste en los jueces un pensamiento racionalizador que se niega a admitir que el legislador haya dictado normas superfluas, por lo tanto se esfuerzan en llevar a las normas con solución equivalente a ámbitos autónomos o diferentes, lo que genera mas de un problema.
e.-Lagunas: Cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa. Las lagunas pueden ser de dos tipos:
a) Normativa o Lógica: cuando el sistema jurídico no prevé una solución normativa para un caso. Para Kelsen esto no es real, el derecho no puede tener lagunas, ya que lo que no está prohibido está permitido, los autores argentinos (Alchourrón y Bulygin) prefieren señalar que en realidad debe entenderse que “todo lo que no está prohibido, no está prohibido” porque no se puede concluir que haya otra norma que permita la acción. Además esto puede ser verdad respecto del sistema penal, pero no así del civil o privado donde el ordenamiento no tiene la especificidad del derecho penal.
b) Axiológica o Valorativa: cuando el sistema prevé una solución normativa a un caso, pero de haber tenido en cuenta el legislador una de sus propiedades, no habría adoptado tal solución; ya que la solución propuesta resulta razonable e injusta. Ej. ley 13252 ya sustituida, que prohibía la adopción en caso de que el adoptante tuviera ya hijos consanguíneos, el legislador no había previsto a aquellos adoptantes que tuvieran hijos consanguíneos ya mayores de edad y consintieran ellos en la adopción, lo que resultaba una situación irrazonable de la ley que era empelada en beneficio de los hijos de sangre.
7.- HACIA UNA SUPERACIÓN DE LA PROPUESTA SISTEMÁTICA DEL POSITIVISMO JURÍDICO
a.- Insoslayabilidad de la idea de sistema: No hay un sistema jurídico cerrado, pero es imposible prescindir de la idea de sistema.
• Esser, Josef: Distingue un sistema cerrado representado por la Codificación, de un sistema abierto que se configura en un derecho casuístico que requiere de una conexión conceptual y valorativa que viene dada por el sistema.
• Coing, Helmut: Para quien todo sistema sintetiza el grado de conocimiento alcanzado en el trabajo sobre problemas particulares, y es a su vez origen de nuevos conocimientos sobre conexiones existentes. Es una tarea permanente, el sistema debe permanecer siempre abierto.
b.- Sistema Jurídico Abierto y Pensamiento Problemático: El nuevo esquema intelectual se sustenta en estos dos conceptos: “sistema jurídico abierto” y “pensamiento problemático”, ya no se discute sobre la presencia de un sistema en la realidad jurídica sino que se opta por otro modo, el abierto, adquiriendo una matriz no-positivista.
La apertura del sistema jurídico se proyecta de dos maneras:
• AD EXTRA : sobre la misma realidad de la vida de la que a su vez se nutre; por lo que tiene vinculación con el pensamiento problemático.
• AD INTRA : el sistema se muestra a partir de una doble consideración, por un lado los resquicios o intersticios que aquel proporciona en el nivel legislativo, y por otro la clase o categoría de normas del que aquél se compone, que Larenz llama los “materiales” con que puede ser construido aquel sistema.
Larenz: sintetiza diciendo que el sistema científico-jurídico tiene que permanecer abierto y, por tanto, nunca está acabado en la medida en que nunca puede disponer de una respuesta para todas las preguntas. Dicho de otro modo: la problematicidad que entraña el no tener la llave de todas las respuestas requiere –exige- de suyo, su misma apertura. Y si bien se mira, todo esfuerzo intelectual que reconozca entre sus materiales de trabajo al timbre de la realidad de la vida no tiene otra alternativa que rendirse a la enorme variedad de sus matices y, por tanto, de sus problemas, por lo que no puede sino permanecer abierto a aquello.
Rabbi Baldi: en sistema abierto la mirada se fija, de inicio, en el caso a resolver, es decir en el problema y solo después se acude al sistema a fin de muñirse de las respuestas técnicas que permitan desentrañar, con justicia, el supuesto bajo estudio. El hallazgo de la solución jurídica no es una decisión inspirada en una clave lógico-formal como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Saguir y Dib” sino en la proporcionada adecuación de normas y hechos de obtener una respuesta no solo legal, sino además, justa.
c.- Sistema Jurídico Abierto y la reacción legislativa y su influencia en la jurisprudencia: Refiere a los esfuerzos nacidos del propio legislados, “Ad Intra”, en la superación de la propuesta sistemática positivista.
Ejemplo de ello son:
• Art. 1 del CC Suizo: cuando no pueda deducirse precepto para el caso, el juez decidirá. De esta manera no solo abandona este código el horizonte intelectual positivista, sino también con la división de poderes, al autorizar al juez a legislar (interpretar) de conformidad con otras dos fuentes del derecho (derecho consuetudinario y la doctrina acreditada y la tradición). Es decir los criterios con el que el juez debería legislar no son diversos a aquellos con los que el legislador debería hacerlo.
• Art. 33 de la Constitución Nacional: habla de derechos no enumerados, porque los derechos humanos no pueden ser enumerados de manera precisa, por lo que hay omisiones en el catálogo inmenso de derechos naturales.
• Art. 16 CC Argentino: si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por las leyes análogas, se acudirá a los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso. Cuando se refiere a esto último se entiende que estas pueden ser múltiples, variadas y variables.
El carácter abierto del sistema jurídico fluye en cuatro razones:
1. La naturaleza humana no es, como ya anticipo Aristóteles, una realidad concluida y definitivamente conocida, sino en permanente desarrollo y construcción.
Ej. Antiguamente se decía que la madre era siempre conocida por la certeza de embarazo, mientras que la paternidad no se podía predicar con certeza; en la actualidad con el avance científico del estudio de histocompatibilidad que establece la paternidad o no con 99,9% de exactitud, esto influye sobre las relaciones paterno filiales y en su impacto en los derechos y deberes que derivasen; en la actualidad se puede precisar con certeza científica los derechos de un hijo, en conclusión el gran catalogo de derechos naturales se ha ampliado.
2. Las “omisiones” en las que hubiere incurrido un legislador revela que no siempre se está ante un legislador “ultrarracional” que ha previsto todos los casos de la vida.
Ej. el constituyente del 1853/60 no legisló expresamente el derecho a la vida, si lo hicieron los legisladores precedentes, a tal punto que se introdujo en el CC de Velez el derecho a la vida a la concepción y en el C.P. se tipificó los delitos que atentan contra la vida; pues en el texto Constitucional se hace referencias a derechos naturales, anteriores y superiores a la Ley Suprema conforme se lee en el debate de 1860, la omisión del derecho a la vida no constituyó un olvido sino que el constituyente la entendió sobreabundante.
3. El obrar humano puede generar la necesidad de tematizar y proteger ciertos derechos, lo cual, de no haber sucedido cierta conducta, resultaría innecesario.
Ej. de no haberse comportado el ser humano de manera irresponsable frente a la naturaleza no hubiera sido necesario positivizar el derecho ambiental. Desde 1994 se introdujo en la Constitución Nacional art. 41 “Artículo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.”
4. La premonición del constituyente se cumplió de manera acabada, toda vez que la jurisprudencia de los tribunales hizo un extendido uso de la norma en cuestión a la hora de reconocer derechos “no enumerados”, lo que implica un reconocimiento de la apertura del sistema jurídico.
Ej. El voto del juez Petracchi en la causa “Muller” fallada por Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1990; en la que se dejo sin efecto la resolución por la que se ordenaba a una persona menor de edad que se le extrajera sangre a fin de realizar un examen de histocompatibilidad genética con personas que podrían ser sus abuelos. El juez destacaba el derecho no enumerado a conocer la identidad de origen, derecho que resulta merecedor del resguardo y protección que deparan los derechos consignados.
• Código Civil y Comercial de la Nación: en su Art. 1 (Fuentes y Aplicación) establece que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme la C.N. y los tratados de derechos humanos en los que la república sea parte. A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, practicas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”; y si bien en el mismo no se hace mención a “ las circunstancias del caso” del anterior CC en su art. 16, en el mismo aún se profundiza más la apertura del ordenamiento jurídico, puesto que en el Art. 2 (Interpretación) amplía el sentido del art. 16 del CC al requerir que la ley sea interpretada “teniendo en cuenta” sus palabras, finalidades, leyes análogas, las disposiciones de los tratados de DDHH, también los principios y valores jurídicos de “modo coherente con el ordenamiento jurídico”; lo que refuerza la apertura a instancias normativas que no necesariamente nacen del legislador.
d.- Sistema Jurídico Abierto: Las normas jurídicas y sus clases, reglas y principios: Se debe tener claro que un sistema jurídico se integra por normas, en la clave de la filosofía positivista se conocen como “leyes” y que a partir de ahora también de denominarían “reglas”. Sin embargo, si la clave es una filosofía iusnaturalista o post-positivista un sistema jurídico tiene una base de sustentación más amplia que no se ciñe a la legislación; de ahí que las normas serán además de las “leyes” y “reglas” , los criterios, pautas o tópicos que en lo sucesivo serán llamados “principios”.
Para Alexy la distinción entre “leyes o reglas” y “principios” es fundamental para la solución de problemas centrales de la dogmática de los derechos fundamentales. Sin ella no pueden existir: 1) una teoría adecuada de los límites, 2) ni una teoría satisfactoria de la colisión, y 3) tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurídico.
En cuanto a los LÍMITES, su fuerza deóntica ya es diferente ya que un Principio (por. ej. toda persona tiene derecho a que se respete su salud) prescribe el cumplimiento de un algo (la salud) lo que puede ser llevado a cabo en mayor o menor medida, es decir, admite distintos niveles de cumplimiento; lo que la norma ordena es que sea observad en la mayor menor medida posible, que sea optimizado al máximo. Por el contrario una Regla (por ej. una norma que motivo el citado caso Saguir Dib) ordena un algo que no admite distintos niveles de cumplimiento, no hay puntos intermedios (en el caso, a partir de los 18 años de dación es posible, ante no).
En cuanto a la COLISIÓN, en el caso de conflictos entre Reglas hay que decidir la precedencia de una y otra, y esa decisión conllevará a la anulación de la regla no elegida, ya sea introduciendo en una de las reglas la causa de excepción que elimina el conflicto o declara invalida al menos una de las reglas. Por el otro lado cuando un Principio colisiona con otra, el juez no puede dejar de aplicar ninguno de los dos, decidirá una ponderación pero sin anular al no elegido.
En cuanto al PAPEL QUE OCUPAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA JURIDICO, se entiende que el origen de la fuerza deóntica de los principios y las reglas no es el mismo; ya que mientras las Reglas deben toda fuerza deóntica al legislador o al juez que la creó, los Principios prescriben de sí mismos. De allí sostiene Larenz que las normas jurídicas no son fuente excluyente del legislador sino que resultan de la apertura de un sistema formado por principios jurídicos.
Ahora bien, ¿De donde surgen estos Principios? ¿Cuál es la fuente de esos que muchos ordenamientos jurídicos llaman Principios Generales del Derecho?
• Para Gustavo ZAGREBELSKI remiten a un mundo de valores o a las grandes opciones de la cultura jurídica de la que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión; por eso a los principios “se presta adhesión”.
• Para ALEXY los principios son razones que surgen naturalmente en tanto pueden ser derivados de una tradición de normas detalladas y de decisiones judiciales que por lo general, son expresión de concepciones difundidas acerca de cómo debe ser el derecho.
• Para Ronald DWORKIN se trata de razones que hiñeren en una práctica añeja del foro y/o en un conjunto de convicciones sociales y que en última instancia remite a ciertas tradiciones históricas o a un determinado ethos que debe ser comprendido.
• Para RABBI BALDI, los principios sintetizan las exigencias básicas y permanentes de la naturaleza humana vistas en la concreta situación espacio-temporal. Por otra parte explica que la llegada de los Principios impacta sobre la idea de sistema desde una doble benéfica perspectiva:
-AD EXTRA: porque transforma el sistema jurídico en necesariamente abierto, además ensancha el conocimiento del Derecho a través del descubrimiento de las conexiones sistemáticas de los principios y subprincipios. Además incrementa la capacidad de respuesta del ordenamiento jurídico.
-AD INTRA: porque sirve para la interpretación de las normas y para la integración de lagunas, manteniendo la unidad valorativa y consecuencia lógica de un desarrollo del derecho.
8.- LA CONFIGURACIÓN DEL SISTEMA JURIDICO EN UN HORIZONTE POST-POSITIVISTA
a.- Introducción: Todo sistema jurídico lleva implícita la nota de “positivación”, ya que solo es posible en tanto y en cuanto resulte conocido y esto responde a la dinámica de la vida social y de ponerlo a disposición de la comunidad. En consecuencia, el derecho pertenece al orden práctico de la vida humana y es un arte o ciencia práctica.
La realidad jurídica es marcadamente institucional en cuanto se da en un tiempo y lugar histórico a través de una trama (urdimbre) de normas (escritas como leyes o reglas y los principios; y no escritas como las costumbres y principios no sistematizados), procedimientos (de resolución de avenencias o acuerdos), órganos (judiciales como tribunales o extrajudicales-administrativos), decisiones (nacidas de los procedimientos) u opiniones (doctrina) que condicionan y posibilitan su obrar. Es decir el derecho es una realidad institucional, mientras mayor resulte la institucionalización de la vida jurídica, ésta será más y mejor conocida.
Si todo sistema jurídico aspira a dar cuenta del conjunto de problemas, exigencias y aspiraciones de las sociedades a través de respuestas previsibles prontas y precisas, ello implica la necesaria positivización de este. La necesaria “formalización” o “reglamentación” entraña una vocación de positividad de la realidad jurídica, lo que ha llevado a autores de cuño iusnaturalista a afirmar que el único fenómeno jurídico del que siempre se habla es sino el “sólo derecho positivo”; ahora bien este “solo derecho positivo” está integrado por lo ya conocido elementos o factores que se originan en el acuerdo humano (derecho positivo) y por los elementos o factores que proceden de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas (derecho natural), tal y como se observa en el proceso de positivación y formalización.
b- Concepto de “Positivación” y de “Formalización”:
Para Hervada la Positivación alude al paso a la vigencia histórica (integración del sistema jurídico aplicable) de una norma tanto natural cuanto positiva del derecho a través del sistema de fuentes del derecho.
Los modos de positivación son varios y se enlazan con el sistema de fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, etc. La positivación de las normas jurídicas lleva insita su formulación en tanto el mero conocimiento de aquellas, casi nunca es simple, sino que va acompañado de un haz de requisitos en cuanto a su ejercicio que terminan, reglamentando tales normas. Ej. el art. 5 del CCCN establece que “las leyes rigen después del octavo día de su publicación o desde que ellas determinen”, esta es una norma de positivización no de formalización ya que es simple basta con leer su texto para concluir en qué momento comienza a regir una ley.
Sin embargo este tipo de norma son las minorías, la mayoría requiere de especificaciones en cuanto a cómo se ejerce, se requiere de detalles que acompañen su positivización. Los sistemas jurídicos constituyen una realidad técnicamente estructurada que condiciona y modaliza a través de sus mecanismos técnicos, la vigencia y la aplicación del derecho, de modo que, en rigor, un sistema jurídico ya formado es un sistema formalizado. Formalización se alude a la tecnificación de los distintos factores y elementos que integran el derecho, es decir, a dotarlos de una forma y eficacia precisa que torna posible su pacifica y satisfactoria aplicación de suerte de garantizar con seguridad y certeza la función y el valor de cada uno de aquellos.
Ej. si se piensa en el derecho a la propiedad este se halla en el art. 14 de la CN sin embargo no señala de qué modo se accede, su ejercicio o extinción, etc., eso si sucede en el CCCN donde se halla formalizado un derecho ya positivado.
c- Unidad de la “positivación-formalización” de los elementos del Sistema Jurídico Abierto:
La noción de positivización y formalización se aplica tanto si hablamos de elementos naturales como positivos del derecho. Esto es así porque el derecho natural y el derecho positivo forman un único sistema jurídico (que es en parte natural y en parte positivo).
Ej. de elementos que integran lo NATURAL del sistema jurídico es el matrimonio, ya que existe en las personas una tendencia natural a la unión con el otro; no se necesita del ordenamiento jurídico para que se produzca. Sin embargo el ordenamiento jurídico lo ha reconocido (arts. 416 ss y cc del CCCN).
Ej. de elementos que integran lo POSITIVO del sistema jurídico, es la compraventa y el contrato de locación, reglados también en el CCCN. Donde se positiviza y formaliza este tipo de contrato.
En ambos casos (derecho natural y positivo) la positivización y ulterior formalización exige un nivel AUTORITATIVO, es decir, requiere que se efectúe a través de los actos dotados de autoridad (ley, sentencias judiciales, etc.) que es el que compromete al sistema jurídico a la historia de las sociedades.
Así en cuanto concierne al Derecho Positivo la positivización-formalización se impone sin más a fin de resultar inequívocamente conocida a la sociedad, en el supuesto del Derecho Natural la cuestión no es simple, se requiere de un análisis más detenido.
d.- El tema de la no positivación del Derecho Natural. El distingo entre Validez y Vigencia:
Existen ordenamientos jurídicos que ignoran por completo -tanto en su positivización como en su formalización- al Derecho Natural. Es la no positivación por razones históricas.
¿Quiere decir entonces que el Derecho Natural no existe más?:
Rta: Según Legaz cabe distinguir entre “validez” y ”vigencia” de los derechos.
El derecho natural es un derecho valido, su contravención constituye una injusticia; la positivación no da al derecho natural su índole jurídica toda vez que tal faceta la tiene por sí mismo, se trata de un título que inhiere a toda persona en virtud de su dignidad, y por lo tanto su juridicidad es filosófica, lógica y temporalmente anterior a su positivación o vigencia histórica en un sistema jurídico. El derecho natural seguirá siendo derecho más allá de su desconocimiento.
De allí que un derecho natural podría no estar vigente en un ordenamiento jurídico, pero ello no implica que no sea válido, y por lo mismo, pueda tornarse vigente en cualquier momento a través, del nivel autoritativo que proporcionan las fuentes del derecho que aquel disponga o pueda disponer.
Ej. en el caso de que el ordenamiento jurídico argentino no hubiese positivado el derecho a la vida, tal como lo hizo en los arts. 33, 35 y 75 inc. 22 de la CN, aquél no sería un derecho vigente, pero ello no infiere que no sea válido, pues constituye uno de los bienes básicos o fundamentales de la persona.
Para W. Hassemer, los estados pro medios de sus leyes y convenios internacionales han formado una densa red de derecho positivo que hace sencilla la búsqueda de parámetros que puedan delimitar la injusticia legal o descartarla normativamente, además tampoco la codificación mas densa de los derechos humanos podría hacer superfluo este mensaje de cualquier derecho natural: que el derecho positivo siempre debe quedar expuesto a una crítica de la justicia.
e.-Vicisitudes de la Positivación-Formalizacion del Derecho Natural: Este aspecto puede observarse desde una triple consideración:
A) En primer término y desde una perspectiva filosófica, parecería claro que la dinámica de la vida humana constantemente devela y extiende o amplia el conocimiento del núcleo básico del dignidad humana, lo cual gravita de manera correspondiente sobre el sistema jurídico extendiéndolo o ampliándolo progresivamente. (Se trata de observar en cuanta medida la historia compromete el conocimiento de los elementos naturales del derecho).
B) La segunda es una mirada fenoménica, toda vez que observa la manera como la dimensión natural del derecho intelectualmente conocida se integra en el sistema jurídico, es decir, adquiere vigencia histórica.
C) Por ultimo desde una perspectiva fáctica o sociológica, es posible examinar lo ateniente al cumplimiento o incumplimiento de un derecho natural ya positivado, de un derecho con concreta vigencia histórica.
El examen de las notas recién expuestas pone énfasis en el hecho de que las dimensiones naturales del derecho pertenecen al mundo de lo tangible y cotidiano.
1.-El progresivo conocimiento y positivación del derecho natural:
Primeramente cabe tener en claro la distinción entre Derechos Naturales Originarios y Derechos Naturales Subsiguientes.
• El conocimiento del “derecho originario” es en parte progresivo, ya que si bien hay un núcleo básico del derecho natural que es conocido por todos, no faltan sectores del derecho natural originario que se van desvelando progresivamente, a medida que la naturaleza del hombre y la dignidad humana son mejor conocidas. Ej.: derecho a la vida en función de los constantes progresos científicos (fertilización asistida).
• En relación con el “derecho natural subsiguiente” afirma Hervada que constituye el orden jurídico natural inherente a las nuevas situaciones históricas, por lo tanto, se va desvelando a medida que van surgiendo las nuevas formas de convivencias o que se van produciendo los hechos o situaciones históricas. Ej.: derecho a la vida a través de la legítima defensa ante el injusto ataque de un tercero el derecho a un medioambiente sano donde el obrar humano irresponsable ante la naturaleza pone en riesgo el derecho a la salud.
Este desvelamiento del derecho natural y su consiguiente averiguación constituye el progreso de positivación del derecho natural y lo que produce su vigencia histórica.
2.-Integracion Explícita e Implícita del Derecho Natural en el Sistema Jurídico: La forma o manera de positivar los elementos “naturales” del derecho puede ser Explícita o Implícita.
• Explicita, si un ordenamiento jurídico expresamente reconoce que ciertos derechos son de origen natural, esto es, que hallan su fuente ya en la naturaleza humana, ya en la naturaleza de las cosas. Ej. el anterior CC que establecía en art. 515 una distinción de las obligaciones en “civiles” y en “meramente naturales”, distinción que no es mantenida por el actual CCCN. De todas maneras el reconocimiento explicito es el más infrecuente debido a una cuestión de técnica legislativa, ya que el legislador otorgan derecho positivos toda vez que no son creadores de derecho naturales sino que se limita a reconocerlos.
• Implícita, en cuanto se limitan a tomar nota de su existencia sin hacer consideraciones sobre su origen o naturaleza, y por otra, efectúan remisiones a debates parlamentarios u otras disposiciones en las que si resulta palmaria la referencia al origen natural de tales disposiciones. Ej. arts. 14 (derecho a trabajar) y 16 (no se admite prerrogativa de sangre ni de nacimiento) de la CN, en estos textos se legisla sobre derechos naturales que el Estado no ha creado sino que se limitan a reconocer como pertenecientes a las personas.
3.- “Eficacia” del derecho natural en el Sistema Jurídico:
Para Hervada la “positivación” en modo alguno debe ser confundida con el cumplimiento del derecho natural por parte de los ciudadanos, ya que ni el cumplimiento es la positivación, ni el rechazo la anula, pues una cosa es: 1) la validez y la vigencia del derecho y otra 2) su cumplimiento o incumplimiento.
Mientras la validez da al derecho natural su carácter universal y objetivo y la vigencia lo positiviza en un tiempo y lugar histórico-concreto, ambas características no significan, ni garantizan su real acontecimiento por parte de los ciudadanos. Como dice Hervada, hay que distinguir entre validez y eficacia del derecho, pues una norma valida puede ser eficaz, esto es, objeto de general incumplimiento.
Este aspecto concierne a lo que Hervada define como “garantías de efectividad del derecho”, de las que se encuentra muñido todo sistema jurídico de una sociedad organizada. Tales garantías son una consecuencia de la obligación del derecho, que está en el orden de la ayuda a su efectividad, pero que no pertenecen a su esencia: la falta de aplicación de garantía no destruye el derecho aunque a veces pueda dejarlo inoperante. La inoperancia del sistema de garantías de efectividad puede tornar ineficaz a la norma, mas no la invalida; como puede dejar sin auxilio a quien ve atacado o inatendido su derecho, pero tal desistimiento no destruye la razón de injusticia. Puede tornar injustos a quienes tienen a su cargo el sistema de garantías. El cumplimiento de las disposiciones del sistema jurídico por parte de los miembros de la sociedad, entraña el cumplimiento de derecho, en tanto que tal, se halla integrado por elementos que proceden ya de la naturaleza humana y de la naturaleza de las cosas, ya del convenio humano.
Siguiendo a Hervada, el derecho natural es tan coercible como el derecho positivo, aquellos derechos que con mayor intensidad son coercibles, son precisamente derechos naturales o mixtos (derecho a la vida, a la integridad física, a la propiedad) y lo mismo ocurre con las normas jurídicas. La coacción es un factor de la sociedad humana al servicio de los hombres, de la justicia y el derecho, sea de origen natural o positivo. El sistema coactivo propio del derecho natural es el mismo que el del derecho positivo: el sistema social de coacción al servicio de la efectividad del derecho.
¿Qué ocurre si una norma o derechos naturales no son asumidos por el sistema de garantías de efectividad del derecho?: Para Hervada ocurre lo mismo que si se trata de un derecho positivo, la norma sigue siendo válida y el derecho sigue siendo debido, pero fuera del cumplimiento por comportamiento justo, no encontrará apoyo y por lo tanto será ineficaz. Tendrá validez pero no eficacia en caso de incumplimiento.
f.- Naturaleza e Historia: La cuestión del “ejercicio” de los Derechos Naturales
Este tópico concierne al “ejercicio concreto” de los derechos naturales en un tiempo y espacio preciso y desde algunas de las diversas variantes de que puede ser examinado, guarda cierto vinculo con la eficacia.
Conviene precisar cuáles dimensiones de la naturaleza humana se hallan afectadas por la historicidad, esto es, por la circunstancia de tiempo y de lugar en que se desarrolla la vida humana. La naturaleza o esencia humana, no puede estar sujeta al cambio histórico por una evidente razón: si la esencia-naturaleza-tuviese una dimensión histórica de cambio, cambiaria el hombre, con lo cual ya no estaríamos ante la historicidad del hombre, sino ante la evolución de la especie. A lo largo de los tiempos la especie humana habría dado lugar ha otra especie y esta a otra y así sucesivamente, lo cual es contrario a la más elemental experiencia. Lo que dicha experiencia enseña es que la historia es la historia del hombre. El hombre como colectividad y el hombre como individuo es una combinación de naturaleza permanente y de cambio histórico.
Para Hervada la historicidad es mudanza permaneciendo un núcleo o sustrato inmutado. El hombre por el simple fluir de la vida, va cambiando desde ser niño a ser un anciano, pero permanece su identidad. El cambio histórico no afecta a la naturaleza, pero radica en la naturaleza, porque el tiempo es una dimensión natural: el tiempo existe en la naturaleza. De ahí que naturaleza e historia sean inescindibles y que los elementos naturales del derecho no solo no son ajenos a la historicidad, sino que esta es una dimensión suya, por un doble orden de razones: A) por ser derecho realmente existente, son derechos que se tienen en el tiempo, en la historia. B) en cuanto al suponer un ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas y cosas.
Para Hervada no se es más persona en la edad adulta que en la niñez, ni fue menos persona el hombre que vivió en la edad media, que el hombre contemporáneo. La dignidad de la persona es la misma antes, ahora y mañana, de modo que todo derecho existe en su fundamento de igual manera y con igual intensidad con independencia de la historia. La situación histórica tampoco afecta a la titularidad de los derechos naturales.
Sin embargo la historia puede realmente afectar, la modalidad y la eficacia de los derechos que dimanan de la condición de persona del hombre y la medida de los derechos naturales; ya que:
1) La condición histórica del ser humano afecta, en primer lugar, el modo o modalidad de ejercicio de los derechos: la modalización tiene que ver con la manera temporal y por tanto histórica en que los hechos son o no ejercidos. Hervada ejemplifica: para el niño, el derecho a casarse se vierte en ciertos aspectos del derecho a la integridad corporal, a la educación, etc. Pero no en el derecho a contraer matrimonio, llegada la edad núbil, el derecho a casarse comporta el derecho a elegir cónyuge, el derecho a contraer matrimonio y una vez contraído este el conjunto de derechos que son inherentes a la formación de la familia.
2) En segundo término la circunstancia de tiempo y lugar afectan la eficacia en el ejercicio de los derechos: esto ocurre por influencia de alguno o varios de los factores procedentes de la naturaleza de las cosas (tiempo, calidad, cantidad, etc.) pero también como consecuencia del propio obrar humano. Como enseña Hervada la condición histórica puede anular o suspender la eficacia del título, pero no la titularidad misma. Ello ocurre tanto por parte del propio sujeto, en cuanto a la perspectiva del objeto.
a. Por razón del sujeto, en dos situaciones:
i) En la primera acaece cuando hay una incapacidad natural, enfermedad o disminución suficientemente grave por lo que atañe al trabajo. Para el ejercicio de determinadas tareas (ser piloto de avión) se requiere ciertas condiciones físicas que, de no poseerlas el sujeto, torna imposible (anula) el ejercicio del derecho a ese concreto trabajo. De igual modo, la Corte Suprema ha señalado que una persona miembro de la policía federal, que está infectado de hiv, no puede por ese solo hecho ser exonerado de la fuerza, ya que tal enfermedad no lo inhabilita para el ejercicio de toda tarea, sino de algunas.
ii) La segunda ocurre cuando el sujeto se coloca en una situación que anula la deuda correspondiente a su derecho, es este el supuesto en que la condición histórica afecta a la naturaleza en razón de un hecho voluntario humano. Hervada menciona el ejemplo de quien comete agresión contra la vida ajena, ante lo cual el agredido no tiene-durante la agresión-el deber de respetar la vida del agresor.
b. Por razón del objeto, dice Hervada: el titulo se torna ineficaz por ausencia del objeto, como ocurre con el derecho a los alimentos, en situaciones de grave escasez de estos, otro tanto acaece con la prestación de salud. Al respecto, en un caso resuelto por los Tribunales Civiles de la Capital Federal se señalo lo siguiente: el contenido de la prestación de servicio médico a la que se obligo la empresa prepaga contratada por la accionante… no puede incluir, a no ser que se contrarié la lógica, la efectivación de una práctica que no se realizaba en el país, o bien solo se realizaba a nivel experimental.
3) En cuanto concierne a las medidas de los derechos: la condición histórica puede suponer cambios en las relaciones entre las cosas o entre estas y las personas. Ni las cosas, ni las personas existen en pura naturaleza, sino en condición histórica. La condición histórica puede afectar a la “medida” de los hechos naturales respecto del entorno y respecto del estado de las personas.
a) El entorno social influye sobre la medida del derecho en razón de que los bienes que, en cada momento histórico determinado abarca un derecho natural, pueden ser mayores o menores en cantidad y calidad. Hervada lo ejemplifica con los casos del derecho a la salud. “el progreso de la medicina amplia la medida del derecho a la salud” pues es claro que hoy comprende bienes, medicinas y medios terapéuticos- impensables en siglos pasados. En el ámbito legislativo-en especial de índole internacional la importancia del entorno como criterio de determinación de las medidas del derecho es evidente: art. 2 inc 1”pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales” determina que cada uno de los estados parte, se compromete a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
Caso Peña de Márquez Iraola: el cual a través del voto en disidencia, tiene otra lectura de la realidad de las cosas que otorga plena influencia e importancia al entorno histórico en el disfrute del derecho a la salud. Dice: el juez Kiper, fuera de que algunas pruebas obrantes en la causa demuestran que la referida practica no era ignorada, entiendo que esta visión deforma el espíritu del contrato, cual es cubrir el riesgo de enfermedades graves y de alto costo. Aceptado ello, es obvio que quien contrata, espera ser asistido en un futuro con las mejores técnicas que existan en ese momento y no con las conocidas al tiempo de contratar. Todo avance científico en la lucha contra las enfermedades debe ser, además de bienvenido, tácitamente incorporado a este tipo de convenio, aun cuando se los ignorase por completo a la época del acuerdo.
b) El estado de la persona también constituye un aspecto conformador de la medida del justo. La cultura y la civilización, no dan por resultado solo el aumento de saberes y de medios, sino también un aumento de elevación espiritual y moral, un perfeccionamiento de la sensibilidad, cambios de mentalidad e idiosincrasia, etc. Hervada ejemplifica: el caso del derecho penal, ya que penas que son justas y proporcionadas para delincuentes habituales, pueden resultar injustas y desproporcionadas para el delincuente ocasional; un sistema represivo en contexto social y épocas de alto índice de delincuencia puede ser injusto, por excesivo, en sociedades y épocas de baja criminalidad.