CAPITULO 5

 

El sistema jurídico

 

Las aporías del sistema jurídico positivista (cerrado)

 

Las normas no son claras, sino que tienen vaguedades. Son imprecisas, ambiguas, contradictorias y redundantes. El sistema no es complete ni autosuficiente, sino que contiene lagunas, lo cual nos obligó a buscar soluciones fuera de este, lo cual torno al sistema en abierto.

 

• Vaguedad: según Nino, la proposición expresada en una oración puede ser vaga a causa de la imprecisión del significado de las palabras que forman parte de ella. Hay vaguedades de distinto orden, el caso más común es el de las palabras que “hacen referencia a una propiedad que se da en la relación en grados diferentes, sin que el significado del término incluya un límite cuantitativo para la aplicación de él”. Ej: orden político, bien común. Hay otra especie de vaguedad más intensa aun, según Nino, la cual está formada por una lista indeterminada de palabras que tienen infinitas descripciones; el ejemplo de esta categoría es el adjetivo “arbitrario”. Y otra modalidad de imprecisión es la vaguedad potencial o textura abierta que afecta a todas las palabras de las lenguas naturales.

 

• Ambigüedad: son dudas de consecuencias lógicas que pueden aplicarse a ciertos textos jurídicos, quedando sin determinar la clasificación normativa que ellos estipulan para determinadas cosas. Una oración puede expresar más de una definición/proposición, y esto hace que tenga una doble perspectiva: si tiene un doble significado es una equivocidad semántica, sino una equivocidad sintáctica. Por ejemplo, el art 2. de la CN dice que nuestro gobierno sostiene el culto católico apostólico romano, unos interpretan como que “profesa” o sea que lo considera verdadero, y otros lo atribuyen a “sostiene” como que atiende.

 

• Contradictoriedad o inconsistencia: en esta los inconvenientes aparecen una vez que tales consecuencias fueron deducidas. Sucede cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. O sea, dos o más normas se refieren al mismo caso, tienen el mismo ámbito de aplicabilidad, y ambas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. En estos supuestos se acude a lex superior (prevalece la de nivel superior), o lex posterior (prevalece la posterior) o lex specialis (prevalece la que tenga un campo de referencia más general). Pero a veces no funciona porque ambas normas tienen la misma jerarquía o fueron dictadas al mismo tiempo.

 

• Redundancia: las normas jurídicas son redundantes. El sistema jurídico estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero estas soluciones no solo son compatibles, sino que son reiterativas. Nino dice que esto no tendría que ser un problema, pero la dificultad radica que los juristas y los jueces se niegan a admitir que el legislador haya dictado normas superfluas.

 

• Lagunas: son supuestos en los que el sistema jurídico carece de solución normativa. Pueden ser “normativa” o “lógica” y “axiológica” o “valorativa”. Las primeras se definen cuando el sistema jurídico no correlaciona el caso con una solución. Kelsen critica esto diciendo que lo que no está prohibido, está permitido. El segundo supuesto por Nino es la “axiológica” o va, que sucede cuando un caso esta correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad irrelevante para este caso para este caso.

 

Superación del positivismo jurídico

 

Insoslayabilidad de la idea sistema – la pretensión de un sistema jurídico cerrado, completo y autosuficiente no puede concretarse en l realidad. Se debe contar con una disposición racional de

 

 

materias que permita una rápida ubicación de las cuestiones y una eficiente solución de ellas. El sistema debe permanecer abierto.

 

Sistema jurídico abierto y pensamiento problemático - en primer lugar, la apertura del sistema jurídico se proyecta ad extra, o sea sobre la misma realidad de la vida, de lo que se nutre y que tiene vinculación con el pensamiento problemático. Esta apertura gravita ad intra. El sistema jurídico debe permanecer abierto y por tanto nunca está acabado en medida que nunca se puede disponer de una respuesta para todas las preguntas. Dicho de otro modo, la problematicidad entraña en no tener una llave a todas las preguntas que exige su misma apertura.

 

Sistema jurídico abierto: la reacción legislativa y su influencia en la jurisprudencia – un ex artículo de la CN establecía que su una situación no puede solucionarse por el espíritu de la ley se acudiría a los principios generales del derecho, dependiendo de las circunstancias del caso, las cuales son múltiples, variadas y variables. La CN es abierta y por completar. Este carácter abierto tiene cuatro razones: 1. la naturaleza humana está en constante desarrollo por lo tanto en constante conocimiento; 2. no se está ante un legislador ultra nacional que ha previsto todos los casos de la vida; 3. el obrar humano puede generar la necesidad de proteger ciertos derechos que, de no haber ocurrido, no es necesario; el 4 no lo entendí, lol.

 

El Sistema jurídico abierto: reglas y principios: el sistema no es cerrado por todas las aporías ya vistas. Es abierto porque se recuesta sobre los problemas que le presenta la realidad de la vida. Un sistema jurídico tiene una base amplia, ya que no se ciñe a la legislación. Las normas se llamarán principios. Estos aluden a estándares o criterios generales, elevados a soluciones generales y generalizables.

 

En los casos de conflictos entre reglas hay que decidir la precedencia de una u otra, eliminando a una, ya sea induciendo en una cláusula una excepción que la haga invalida. El origen de la fuerza de los principios y de las reglas no es el mismo, mientras las reglas deben su fuerza deóntica al legislador, los principios prescriben de sí mismos. Opinión de Rabbi Baldi: los principios impactan sobre la idea de sistema dándole una doble y benéfica perspectiva y que podría caracterizarse como ad extra del sistema mismo, y ad intra de este.

 

 

 

CAPITULO 6

 

La interpretación jurídica

 

La teoría de interpretación en el positivismo jurídico

 

El positivismo jurídico es la corriente que ocupa un lugar dominante durante todo el siglo xix hasta la mitad del pasado. Sus características más importantes son la prohibición del juez de crear derecho y de negarse a fallar, características que solo pueden darse en medida que se den que la ley no puede tener lagunas, no presente contradicciones, es clara, y forme una unidad completa y cerrada. La lógica fundamental es que el legislador o creador del derecho tiene una capacidad todo poderosa y omnicomprensiva. El juez no debe interpretar, sino aplicar los términos de la ley lo más clara posible en concreto.

 

Para Savigny, la interpretación no es otra cosa que la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley. No es sino, el juez la boca a través de la cual se manifiestan las palabras de la ley. Surge así un órgano productor de normas (PL) y uno reproductor de ellos (PJ).

 

Interpretación como aplicación

 

Las normas dictadas por el legislador son claras, completas, precisas y económicas. La interpretación no solo es innecesaria, sino que también es peligrosa e ilícita (según Dagostino). Este pensamiento no es parte del pasado, sino que la CSJN hoy dice “la primera fuente de interpretación de la ley es su letra. No es admisible una interpretación si el texto legal. No debe resultar ajena a lo que ella establece.”

 

La interpretación admitida por el positivismo jurídico

 

1. El intérprete (juez) solo interpreta en los casos excepcionales y despreciables de silencio normativo u oscuridad o insuficiencia de la ley.

 

1. La interpretación admitida es gnoseológica o sea no política. Toda vez que está llamada a conocer el espíritu del legislador.

 

Savigny elabora cuatro elementos de interpretación para facilitar la tarea del juez: gramatical, lógico, histórico y sistemático. Estos cuatro elementos para Savigny son operaciones indispensables que deben ser cumplidas para lograr una interpretación valida de la ley.

 

Empeño de las directrices interpretativas del cuño positivista por parte de la CSJN

 

1. Lógico – se tiene en cuenta la intención tenida por aquel que redacto la norma a través de lo que presentaron antes (trabajos preparatorios). La Corte dice que la primera regla es dar pleno efecto a la intención del legislador.

 

2. Histórica – esta directriz, algún sector de la doctrina la ha calificado como una directriz de tinte conservador, opuesta a las denominadas interpretaciones dinámicas y evolutivas.

 

3. Sistemática – el argumento de la constancia terminológica se advierte en muchos fallos, cuando expresa “las palabras deben emplearse por su verdadero sentido, en el que tienen en la vida diaria”.

 

 

 

La perspectiva iusnaturalista de la razón práctica sobre la interpretación

 

Notas características de la teoría de la razón práctica sobre la interpretación

 

1. La valoración de la realidad de las cosas – la realidad no es lo único con lo que se cuenta en este proceso. No es posible prescindir de esa realidad.

 

2. De la aporía de la aplicación a la interpretación como puesta en correspondencia de norma y caso – el segundo aspecto que resulta central en la teoría IN, es la imposibilidad de llevar a cabo el planteamiento lógico-deductivo, debido a no solo la inmensa variabilidad y creciente complejidad de los hechos, sino que entre normas y realidad se encuentra la “aporía de la aplicación". Según este juicio existe entre las normas y la situación vital (caso concreto) una problemática, ya que, si bien las normas jurídicas intentan captar y regular todas las acciones humanas en sociedad, resulta inviable la referida ambición aplicada. Cuando la norma y la situación en concreto de la vida “debe ser” y “ser” son puestos en correspondencia, se origina el derecho real.

 

3. La apertura del sistema jurídico y el ingreso de los principios – el sist. Jurídico de considera abierto y este acepta principios. Estos asumen la modalidad de “razones para el obrar” por parte de la sociedad, donde debe existir una prudencia en su ponderación. La ponderación forma parte de un principio más amplio, “el principio de proporcionalidad” el que se

 

 

conforma por 3 subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad”. Estos expresan la idea de optimización.

 

4. La centralidad del interprete en la determinación del derecho – el iusnaturalismo establece que hay que situar al interprete en el centro de la escena. Es el intermediario entre las normas y concreta la realidad de las cosas.}

 

 

 

Empleo de las directrices interpretativas iusnaturalistas por parte de lo jurisprudencia y de la CSJN

 

Las intranormativas

 

• Directriz de epikeia griega: esta directriz se debe a Aristóteles, para quien “la ley es siempre un enunciado general”, por lo que “solo toma en consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar, los peores errores que ello pueda entrañar”. Estos errores se consideran debidos a la naturaleza de las cosas que, por su misma esencia, se planteara un caso que no alcanzara la generalidad de la norma, se está legitimando para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente en este momento y de lo que hubiera puesto en la ley de haber conocido el caso en cuestión. La epikeia traspasa la ley, y se transforma en “aún más justa que esta”, pues la completa. (se da en Vera Barros)

 

• Directriz de control de constitucionalidad: la función mediante la cual se declara la inconstitucionalidad de las leyes es una de las dimensiones más relevante del Poder Judicial. Este sucede declarándose inviable para resolver bajo estudio, mediante la remisión de otra norma, de rango superior que comprende a aquel.

 

• Directriz teleológica: mediante esta directriz, se procura desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su sentido, ratio o los intereses que logra buscar. Cabe ponderar que las normas ostentan su propia racionalidad y que esta con el transcurso del tiempo cobra vida propia y autónoma y de tal modo deviene más inteligente que el legislador. Varía de acuerdo a la sociedad.

 

Las extranormativas

 

• Directriz de autoridad: se procura mantener el significado de un texto de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior precedente o por parte de la doctrina (cuando se cita a una persona/hombre).

 

• Directriz de las Aequitas (equidad) romanas: en roma, equidad es sinónimo de derecho. O sea, es equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la jurisprudencia, por lo tanto, se está frente al derecho mismo que brota de las circunstancias de la causa a partir de una puesta en correspondencia con los principios creados.

 

• Directriz de las Aequitas judeo-cristianas: ???

 

• Directriz de las consecuencias: consiste en las consecuencias que derivan de adoptar una u otra hipotesis rivales. Es un criterio valorativo que puede diferir entre jueces dependiendo de que consideren aceptable.

 

Las extra e intra normativas

 

• Directriz del derecho natural: se trata de una directriz cuyo conductor se “crea” una solución ad casum ante la inconveniencia o injusticia de la existente. Es a fin del resguardo de las condiciones naturales del ser humano.

 

 

• Directriz de los principios: hay dos supuestos: productivo e interpretativo. En el primero os

 

principios actúan bajo una doble perspectiva: a. ante una laguna normativa, un principio lo suple. B. a fin de no aplicar determinadas normas que resultan contrarias a una solución de justicia. Con respecto a interpretativa, “el recurso de los principios ayuda a despejar dudas entre varias interpretaciones posibles escogiendo aquella que mejor se ajuste al principio en juego.

 

 

 

CAPITULO 7

 

la justicia

 

La tesis de Kelsen sobre la noción de Justicia y su critica

 

Kelsen se cuestiona la justicia tomando diferentes puntos de vista. Arranca cuestionando a Hart, para quien hay un punto de vista externo e interno del derecho (Externo- nada puede resolverse de modo definitivo; Interno- el externo es irreprochable ya que el científico exige una respuesta concreta). Cuestiona así también el punto de vista racionalista y metafísico, hasta que recae sobre dos preguntas: ¿Qué intereses humanos merecen ser protegidos? ¿Cuál es su jerarquía adecuada? Frente a este conflicto de intereses cuestionado, la justicia es necesaria. La respuesta a estas dos preguntas es un juicio de valor determinado por factores emocionales, subjetivos y validos únicamente para el sujeto que juzga, en consecuencia, es relativo. Si por justicia se ha de entender una noción absoluta, parecería acertado que se trata de una idea irracional. Cuando el jurista reflexiona acerca de los conflictos de intereses, escribe que es imposible demostrar que solo una de las dos soluciones es justa, ya que una y otra pueden ser justas según las circunstancias desde la justicia es únicamente relativa y no absoluta.

 

(según la fotocopia) La justicia absoluta configura una perfección suprema irracional. Solo existen intereses humanos, y por lo tanto siempre habrá un conflicto de intereses. Hay dos soluciones frente a este conflicto, satisfacer a uno por sobre otro, o establecer un equilibrio entre los dos. El equilibrio resultara la solución justa. Entonces la justicia de la paz es meramente una justicia relativa, que nunca puede erguirse absoluta. Esta teoría relativista la configura el principio de la tolerancia, la cual debe garantizar la paz a quienes se le subordinan, prohibiéndoles el empleo de la violencia y permitiendo la expresión pacifica de sus opiniones. Tolerancia significa libertad de pensamiento. Esta tolerancia es lo que diferencia la democracia de la autocracia. Sin embargo, un gobierno democrático tendrá también el derecho de reprimir con fuerza y evitar con los instrumentos adecuados todo intento que pretenda derrocarlo violentamente. La democracia es por naturaleza profunda de libertad, y libertad significa tolerancia por lo que no existe una forma más libre de gobierno que la democracia, la ciencia solo puede desarrollarse cuando es libre. La justicia para mi (Kelsen) es aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.

 

 

 

LA FORMULA DE LA JUSTICIA “dar a cada uno su derecho”

 

• Dar: es un acto, no una norma. Puede significar “entregar”, “respetar”. La justicia es una norma y después es una virtud. Dicen Sócrates y Aristóteles que toda virtud consiste en una disposición de las potencias del sujeto; no es una norma, sino un hecho. El dar a cada uno lo suyo, designa un acto, una acción, no un precepto ni un deber. Entonces se distinguen 3 elementos: precepto, virtud y derecho. El primero es una ley, el segundo es la virtud que da

 

 

algo que viene ordenado por ley, y derecho es lo que corresponde dar según ley positiva o natural.

 

• A cada uno: es a todos, pero uno a uno, sin excepción de ninguno. La justicia da lo suyo a cada titular de un derecho. Significa también que la virtud de justicia no conoce la discriminación o acepción de las personas, da a cada titular de derecho, sea quien sea. El principio de no discriminación, no significa dar a todos lo mismo, sino dar a cada uno lo suyo.

 

• Su derecho: es el derecho que todos y cada uno tienen según el titulo (natural o positivo) que corresponda. ¿Cuál es ese derecho? Según Hervada, son amplios. Pueden significar bienes o males, corporales o incorporales. En todos los casos se trata de un derecho exterior, que significa que se trata de algo que, por estar de un modo u otro, fuera del sujeto, es capaz de ser objeto de relaciones humanas.

 

 

 

Tipos de relaciones de justicia

 

• Conmutativa: Estas relaciones de justicia pueden ser intercambio de cosas, traslación de una cosa que genera deber de devolución, el respeto al derecho ajeno, a lo que se opone al daño. Lo justo en estas relaciones se mide por la igualdad en cualidad y valor de las cosas, de donde se trata una justicia igualitaria.

 

• Distributiva: Las relaciones de justicia aparecen donde lo colectivo se desglosa entre los miembros, es decir, en la distribución de lo común entre los individuos. La justicia en la distribución reside en el paso a la esfera particular de lo que pertenece a la esfera colectiva. Se trata de la distribución de los bienes y las cargas comunes a los individuos que forman la colectividad.

 

• Legal: Se origina porque si hay una deuda de justicia de la colectividad respecto de sus miembros, también estos tienen con respecto a aquella un deber de justicia. El criterio que mide este deber es el cumplimiento, por parte de los individuos, de lo que estipulan las leyes. Las leyes son las ordenaciones imperativas en función del bien común.