TERCER PARCIAL

CLASE 12: ENTREGA DE NOTAS y Unidad 11 Delitos contra la integridad sexual. Delitos contra la Identidad. Bibliografía: - DONNA, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial. - Tomo I. 4ª Edición actualizada y reestructurada, Rubinzal Culzoni. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL > Art 119 al 133 del Código Penal. Integrado por: 1. Abusos sexuales 2. Abusos sexuales agravados 3. Promoción y facilitación de la prostitución 4. Corrupción de menores 5. Proxenetismo 6. Difusión de imágenes y espectáculos pornográficos 7. Exhibiciones obscenas 8. Grooming El bien jurídico protegido es la Integridad sexual, entendida como comprensiva de; Antes se decía la honestidad y no la integridad. • La autodeterminación en el ámbito de la sexualidad la salud y la salud mental de la víctima. Es decir, la salud y la salud mental de la persona. • Libertad sexual del individuo, si dignidad y su capacidad de discernimiento. • Integridad y dignidad físico – sexual. Libertad sexual de los mayores de 18 años y libertad del desarrollo sexual del menor de 18 años. Libre disposición de su cuerpo. Art 119 “Sera reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años, el que abusare sexualmente de una persona cuando esta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir.” Tipifica el abuso sexual simple; consiste en realizar actos corporales de tocamiento o acercamiento, de carácter sexual, con persona menor de 13 años. Y realizar actos corporales de tocamiento o acercamiento, sin importar la edad de la víctima cuando mediare violencia, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima, por cualquier causa, no haya podido consentir libremente la acción. Si la victima fuere menor de 13 años, no va a importar el consentimiento de la víctima, porque se presupone que a esa edad no se tiene la madurez para consentir este tipo de actos, presunción legal de no consentimiento valido aun con su consentimiento. La criminalidad del acto reside en la falta de madurez mental del menor para entender el significado fisiológico del acto sexual, en el sentido cultural, situación de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para lograrlo. Uso de violencia, es la energía física aplicada por el autor sobre la víctima o en su contra con el fin de anular o vencer su resistencia. Quedan comprendidos dentro de la violencia todos los casos de uso de narcotráficos o hipnóticos para disminuir o anular la resistencia de la víctima. Existe efectivamente resistencia cuando la víctima se opone y exterioriza tal oposición, sin que sea necesario que tal oposición sea desesperada y haya vencido todos los esfuerzos. La sorpresa ha sido asimilada a la violación. Uso de amenazas, equivale a la intimidación, que es todo acto de violencia moral, idóneo para producir temor en el ánimo del sujeto pasivo. El temor debe ser razonable y tener fundamento. La amenaza de un mal también puede dirigirse a terceros, como a la propia víctima. Mediante abuso coactivo de una relación de dependencia, autoridad o poder; engloba las relaciones de autoridad y jerarquía en las que el autor se encuentra con la víctima en una relación de preeminencia, lo cual puede forzar su libre consentimiento. La relación de dependencia puede darse en materia laboral, educacional, institucional, económica, social, sanitaria o de otra índole. La relación de autoridad comprende los casos en que el abuso es ejecutado por ser superior jerárquico, donde hay pautas de autoridad o disciplina, obediencia o sometimiento a reglas de carácter rígido. Las relaciones de poder se tratan de aquellas que colocan al sujeto pasivo en la posición de obedecer las decisiones del autor, no derivadas ni de la dependencia ni de la autoridad, sino de otro vinculo particular. Víctima sin consentimiento libre, a) victima privada de la razón que no posee capacidad para comprender el significado del acto sexual (no es el caso del menor de 13 años) no se trata de una presunción legal establecida, sino que deberá examinarse apreciarse la capacidad de la víctima. b) victima privada de sentido, supone la carencia o grave perturbación de las facultades cognoscitivas y políticas de la víctima, por razones no patológicas (sueño, ebriedad total, desmayo, sonambulismo). c) victima imposibilitada de resistir el acto, no puede oponerse materialmente a su ejecución debido a un impedimento que se le imposibilita, cuya base se encuentre en una ineptitud física (parálisis, hemiplejia). SUJETOS > ACTIVO; puede ser cualquier persona de uno u otro sexo, pues la ley no efectúa limitación alguna. PASIVO; son los menores de 13 años en el caso del primer párrafo y cualquier persona mayor de 13 años si concurren las circunstancias apuntadas en el segundo párrafo. TIPO SUBJETIVO > es doloso. El elemento subjetivo consiste en el conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de carácter sexual sin el consentimiento de la víctima. Tipifica el abuso sexual gravemente ultrajante: “Art 119 2 párrafo La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancia de realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante.” Tipo objetivo > es la figura base de actos corporales de tocamiento o acercamiento de carácter sexual, se consideran más graves debido a la duración en el tiempo o debido a las circunstancias de realización que significa un sometimiento sexual gravemente ultrajante a la víctima. Tipo subjetivo > es doloso. Consiste en el conocimiento de que se realiza un acto de carácter sexual, sin el consentimiento de la víctima. Se le suma un elemento subjetivo del tipo, que es el animus del autor de someter a la víctima. Tipifica el abuso sexual con acceso carnal; “Art 119 párrafo 3 La pena de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal y oral o realizare actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.” Tipo Objetivo > es la figura básica de los actos corporales de tocamiento o acercamiento de carácter sexual más el acceso carnal, por vía anal, vaginal u oral (queda incluida la felatio in ore) o introducción de objetos o partes del cuerpo en las dos vías anal o vaginal. Tipo subjetivo > es doloso y exige dolo directo. Sujetos > ACTIVO puede ser cualquier persona. Antes de la reforma era una discusión frecuente en la doctrina, ya que se planteaba que solo podía ser el hombre ya que el acceso carnal debía ser con el miembro masculino. En la nueva redacción queda claro que sujeto activo puede ser cualquier persona ya que la frase - realizar actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías - da lugar a que sea cualquiera quien pueda cometer el hecho. PASIVO, cualquier persona y se agrava si es menor de 18 años. AGRAVANTES DEL ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE O CON ACCESO CARNAL; “Art 119 párrafo 4 en los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.” ¿Cuándo se agrava el abuso sexual por el resultado? El abuso sexual se agrava, se le aplica una pena mayor, cuando ocurre un grave daño en la salud de la víctima o la muerte. ¿Qué quiere decir que el abuso sexual se agrava por la calidad del autor? El abuso sexual se agrava si el autor es autoridad de cualquier culto, miembro de las fuerzas policial o si es un maestro o profesor. ¿Qué significa que el abuso sexual se agrava por la enfermedad del autor? En el caso en que el autor sabe que es portador de una enfermedad de transmisión sexual grave y hay peligro de contagio. Por ejemplo, sífilis, sida, hepatitis B, blenorragia. ¿Cuándo se agrava por el número de autores? Cuando es cometido por dos o más personas. ¿Qué significa que se agrava por el uso de armas? Se castiga por el medio empleado, y mayor poder intimidante del autor al usar armas. ¿Qué significa que se agrava por la edad o situación de la víctima? Que es más grave si es contra una persona menor de 18 años y aprovechando una situación de convivencia. También se agrava si es contra una persona menor de 16 años aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor o su relación de preeminencia respecto de la víctima. Agravante de abuso sexual simple: “Art 119 párrafo 5 en el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a – b – d – e – f. ESTUPRO “ART 120 — Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119.” Tipo objetivo > se trata de un abuso gravemente ultrajante o abuso con acceso carnal a un menor de entre 13 y 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual; en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, otra circunstancia equivalente. Tipo subjetivo > es doloso, exige dolo directo. CORRUPCION DE MENORES “ART 125. - El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.” Tipo objetivo > Son dos, promoción y facilitación. La promoción son actos dirigidos a la corrupción de menor, iniciando este proceso que afecta su integridad sexual, sin ser determinante que obtengan el resultado. La facilitación se denomina a las acciones que hagan posible o factible la realización de los actos de entidad corrupta. La corrupción es la alteración de la inmadurez sexual. Sujetos > Activo puede ser cualquier persona. Pasivo la victima debe ser un niño o una niña menor de dieciocho años de edad, lo cual coincide actualmente con la minoría de edad. No resulta relevante para la tipicidad si la victima presta consentimiento para el obrar delictivo en su perjuicio. Tipo subjetivo > el doloso, exige dolo directo. La figura de corrupción es dolosa y exige que el autor tenga conocimiento y voluntad de realizar los actos de entidad corruptora o de facilitarlos. Debe conocer que se trata de un menor de 18 años. PROMOCION Y FACILITACION DE LA PROSTITUCION Y AGRAVANTES “ART 125 bis — El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, aunque mediare el consentimiento de la víctima. ART 126 — En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.” La prostitución se trata de una actividad que, ejercida con cotidianeidad o habitualidad, consiste en la prestación de servicios de naturaleza sexual a personas determinadas, a cambio de una prestación de contenido económico. Tipo objetivo > dos verbos típicos, la promoción y la facilitación. La promoción es engendrar en el otro la idea del ejercicio de la prostitución. Impulsarlo a que se mantenga en ella o persuadirlo para no abandonarla, de modo que también una persona ya prostituida puede ser sujeto pasivo de este delito. La facilitación es poner a disposición del sujeto pasivo la oportunidad o los medios para que se prostituya, como el hecho de procurar el lugar para el ejercicio de la actividad o colaborar con publicidad para el negocio y la captación de clientes. Tipo objetivo > es doloso, exige dolo directo. La figura exige que el autor tenga conocimiento y voluntad de promover y facilitar la prostitución. Sujetos > Activo, puede ser cualquier persona de uno u otro sexo, pues la ley no efectúa limitación alguna. Si se trata de alguna de las personas unidas con la victima por alguna relación particular, como ascendiente, descendiente, cónyuge, etc. o si esta fuere un funcionario público o miembro de la fuerza de seguridad policial o penitenciaria, la conducta se subsumirla en el tipo agravado Art 126 inc. 2 y 3. Pasivo de este delito puede ser cualquier persona previéndose una agravante en caso de que la víctima fuera menor de dieciocho años Art 126 in fine. CONSUMACON Y TENTATIVA La promoción y facilitación de la prostitución se trata de un tipo penal de peligro, no es necesario que la víctima se prostituya para lograr la consumación, sino que basta la realización de actos idóneos tendientes a lograrlo. Como las acciones típicas consisten en promover o facilitar la prostitución y no en lograr dicho estado, se torna sumamente dificultoso distinguir en los casos concretos los actos preparatorios de los ejecutivos, con lo cual la tentativa resulta prácticamente inconcebible en función del principio de lesividad Art 19 CN. PROXENETISMO O RUFINERIA Y AGRAVANTES “ART 127 — Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque mediare el consentimiento de la víctima. La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias: 1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima. 2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. 3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión.” Tipo objetivo > la acción típica es la explotación económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona; sin importar la edad, y aunque mediare consentimiento de la víctima. Teniendo un aprovechamiento de la situación, sacar redito de las ganancias que provienen del ejercicio de la prostitución ajena. Tipo objetivo > es doloso, exige dolo directo. La figura exige que el autor tenga conocimiento y voluntad de explotar económicamente la prostitución ajena. DIFUCION DE IMÁGENES Y ESPECTACULOS PORNOGRAFICOS DE MENORES “ART 128 — Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior. Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años. Todas las escalas penales previstas en este artículo se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuere menor de trece (13) años.” Tipo objetivo > verbos típicos; a) produce, aquella persona que las fabrica, las hace o las crea por medios mecánicos o electrónico. B) financia, debe entenderse como aquel que aporta el dinero necesario para llevar a cabo la actividad. C) ofrece el material, quien compromete la entrega del material en forma voluntaria. D) comercia, quien como eslabón intermedio entre quien produce y quien consumo, realiza una actividad de facilitación y promoción de la cadena del circuito comercial, a título lucrativo ya sea comprándolas, vendiéndolas o de alguna otra forma que implique una circulación de dinero o bienes de naturaleza económica. E) publica, en principio es lo que hace quien las imprime a las fotos o imágenes en un soporte físico con la intención de que otros conozcan, pero también publica quien las sube y las pone a disposición en Internet. Queda claro que la facilidad de propagación de una imagen en la web es muy superior a la de un medio gráfico. f) facilita, aquel que proporciona o hace entrega a otro el material. g) divulga o distribuye, significa entregar o hacer llegar a los adquirentes o destinatarios el material sabiendo de su contenido. h) organiza espectáculos en vivo, aquel que se encuentra a cargo de la coordinación de todos los medios ya sea personas, técnicos o infraestructura para poder llevar a cabo la representación. Cumpliría esta persona la función de una suerte de productor ejecutivo. El segundo párrafo agrega la pena a quien tenga la tenencia de tales representaciones con fines inequívocos de distribución y comercialización. El tercer párrafo agrega pena a quien facilita el acceso al menor a ver espectáculos pornográficos o el suministro de material de ese cariz. Es decir, permite el ingreso de un menor, ya sea no controlando su documento de identidad, o directamente permitido el ingreso y que puede serlo a título gratuito u oneroso. Suministra material, que es lo que realiza aquel que se lo provee al menor para que pueda verlo en el lugar o se lo lleve. Sujetos > Activo puede ser cualquier persona que realice las conductas establecidas en la norma. No se ha contemplado agravante por la calidad del autor. Pasivo hay una razonable diferenciación ya que las asimétricas modalidades de victimización lo justifican; por un lado, los menores de 18 años con relación a la primera parte de la norma, el límite desciende a los 14 años respecto a menores a los que se les facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o le suministren material pornográfico. Se agrava si es menor de 13 años. Tipo subjetivo > exige dolo directo y si bien para alguna doctrina admite el dolo eventual, para Donna eso no sería posible dada la descripción típica. Con relación al segundo párrafo se verifica la exigencia de una ultraintencionalidad, ya que la tenencia demanda que sea con fines inequívocos de distribución o comercialización. Lo cual exige dolo directo. EXHIBICIONES OBSCENAS Y AGRAVANTE “ART 129 — Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Si los afectados fueren menores de dieciocho años la pena será de prisión de seis meses a cuatro años. Lo mismo valdrá, con independencia de la voluntad del afectado, cuando se tratare de un menor de trece años.” Tipo objetivo > son dos, ejecutar y hacer ejecutar por medio de otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. Ejecutar llevar adelante actos de tipo. Hacer ejecutar lograr que otro realice los actos obscenos. Acto Obsceno es impúdico, ofensivo al pudor, en cuestiones relacionadas con el sexo. Sujetos > Activo puede ser cualquier persona que realice las conductas establecidas en la norma. Pasivo para el primer párrafo, sujeto pasivo puede ser cualquier persona mayor de 18 años que involuntariamente presencie un acto d exhibición, luego se agrava si los afectados son menores de 18 años. Para el caso de los 13 años no importa si han dado su consentimiento o no. Tipo subjetivo > exige dolo directo, únicamente ya que tiene un elemento subjetivo que es mostrarse en forma obscena. GROOMING “ART 131. - Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.” Tipo subjetivo > el verbo típico es contactar a una persona menor de edad, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones, cualquier otra tecnología de transmisión de datos. Con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma. Sujetos > Activo puede ser cualquier persona que realice las conductas establecidas en la norma. Pasivo los menores de 18 años. CLASE 13: 11/11/2020: Recuperatorio del segundo parcial (la primera hora y media). Unidad N° 12: Autoría y Participación. Bibliografía: - DONNA, Edgardo A. Derecho penal, Parte General, tomo V, Rubinzal y Culzoni. - JAKOBS, Günther “Derecho penal. Parte general”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., 1995. - FRISTER, Helmut, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi (Capítulo 25) AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL ART 45 A 48 CP. En materia de autoría el problema es determinar frente a un hecho delictivo en el cual han participado varias personas, quién de ellos ha sido autor y quiénes partícipes. AUTOR: SUJETO A QUIEN SE LE PUEDE IMPUTAR EL HECHO COMO SUYO, AQUEL QUE LO REALIZA Y DEL QUE PUEDE DECIRSE QUE EL HECHO LE PERTENECE. Es la FIGURA CENTRAL DEL ACONTECER. CP contiene la regulación en los art. 45 y 46. Hay que distinguir entre autor, partícipe, instigador e inductores. En algunos casos es muy sencillo, ej. Sujeto que saca un arma y dispara a su enemigo; en otros, es el resultado de la intervención de varias personas, ej. quiere matar a A y uno encarga el arma, otro aporta datos y, otro prepara el coche para la huida. La diferencia entre autoría y participación viene dada desde el punto de vista de la VOLUNTAD DE REALIZACIÓN DEL RESULTADO, el más próximo al hecho tiene voluntad de acción, domina el acontecer causal. TEORÍAS PARA DETERMINAR EL CONCEPTO DE AUTOR 1.Teoría UNITARIA de autor: no hace ninguna diferenciación entre los distintos partícipes del delito, considerando autores a todos los intervinientes que aporten una contribución causal a la realización del tipo, con independencia de la importancia que haya tenido su colaboración. La idea es abandonar las distinciones entre autor y cómplice y reemplazarlos por una correcta medición judicial de la pena. No se adecúa a la redacción de nuestro Código Penal. 2. Teorías DIFERENCIADORAS 2.a. Teoría SUBJETIVA: señala que será autor el que actúe con animus auctoris, y partícipe, el que lo haga con animus socii. Al igual que la teoría unitaria, la subjetiva parte de la equivalencia de condiciones. Según esta teoría, desde la perspectiva objetiva no es posible establecer ningún tipo de diferencia entre las intervenciones de los distintos sujetos; todos los sujetos que realicen algún aporte en el hecho son causantes, aunque consideran que la distinción entre autor y partícipe es necesaria y que viene impuesta por la ley. Por ello, buscan la diferencia en el plano subjetivo. Las principales teorías: 1. DOLO (la diferencia está en la independencia de la voluntad del autor y en la dependencia de la del partícipe; la decisión queda a criterio del autor) e 2. INTERÉS (autor es el que tiene o persigue un interés propio en el hecho, mientras que el partícipe no tiene interés independiente, sino que actúa en interés ajeno). 2.b. Teoría FORMAL OBJETIVA: es autor quien ejecuta personalmente, ya sea total o parcialmente, la acción típica descripta en los tipos de la parte especial. Sólo es autor si ejecuta de propia mano el verbo típico; cualquier aporte de otro tipo, anterior o simultáneo es participación. 2.c. Teorías OBJETIVO MATERIALES: analizan la distinción entre autor y partícipe, a partir del carácter material ya que no se conforman con remisión a los tipos penales. 2.d. Teoría del DOMINIO del HECHO: trata de un concepto material de autor que ha permitido explicar la autoría mediata, aunque tiene dificultades para explicar el delito imprudente, lo que llevó a que Welzel desdoblara el concepto de autor. En los delitos imprudentes es autor aquel que contribuye a la producción del resultado con una conducta violatoria del deber objetivo de cuidado y; en los delitos dolosos, es autor quien tiene el dominio final del hecho. Prof. DONNA: AUTOR ES QUIEN COMETE EL DELITO POR SÍ MISMO PONIENDO EL CONCRETO PROCESO DE REALIZACIÓN DE LA LESIÓN TÍPICA O, EN CASO DE SER VARIAS PERSONAS, AQUEL QUE EN EL PROCESO DE ATRIBUCIÓN A UN SUJETO LIBRE, SOBRE UN CURSO DE CONDUCTAS OBJETIVAS TIENE EL DOMINIO DE LOS HECHOS, SIEMPRE DENTRO DE CONDUCTAS EXTERNAS LIBRES. CLASES DE AUTORIA: 1. AUTORÍA DIRECTA O INDIVIDUAL: autor es quien ejecuta por sí mismo la acción típica, aquél cuya conducta es subsumible en el tipo de la parte especial. El que ejecuta el hecho por sí solo. Persona que ejecuta la acción de propia mano, sin necesidad de otras personas. El que golpea y lesiona en el art 89; el que tiene acceso carnal en el art 119; el que toma la cosa ajena en el art 162. OMISIÓN el que no hace y con ello causa un daño o aumento del riesgo para el bien jurídico. 2. COAUTORÍA: son autores que toman parte en la ejecución del hecho codominándolo. Existe coautoría cuando los intervinientes se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecución, sea en todos los estadíos del delito o en algunos. DOS ELEMENTOS: DECISIÓN COMÚN AL HECHO y la INTERVENCIÓN EN LA COMISIÓN A TÍTULO DE AUTOR. EL COAUTOR ES UN AUTOR, DEBE TENER CODOMINIO DEL HECHO Y LAS CALIDADES EXIGIDAS AL AUTOR (en los delitos especiales). 3. COAUTORÍA FUNCIONAL: ej. una persona amenaza con arma mientras el compañero le sustrae la cartera; el que sostiene por la fuerza a la mujer mientras otro la accede carnalmente. Se trata de casos en que varias personas correalizan la ejecución del hecho en distintos papeles o funciones y sus aportes al hecho completan la total realización del tipo. El DOMINIO DEL HECHO DE CADA UNO, NO se apoya en la ejecución de PROPIA MANO, SINO que lo importante es la DIVISIÓN DEL TRABAJO sin la cual la realización del tipo sería irrealizable. CADA UNO DE LOS AUTORES TIENE EN SUS MANOS EL DOMINIO DEL HECHO, A TRAVÉS DE UNA FUNCIÓN ESPECÍFICA en la ejecución del suceso total, porque el PLAN CONCRETO INCLUYE SU APORTE y si no lo hace el hecho fracasa. Prof. DONNA: la COAUTORÍA se limita a los HECHOS DOLOSOS. COAUTOR TIENE DOMINIO FINAL DEL HECHO DIVISIÓN DE TRABAJO: cada autor completa su parte del hecho y responde por el todo. Se exige una ejecución común del hecho y a ella pertenecen: a) DECISIÓN COMÚN AL HECHO: acuerdo recíproco expreso o tácito sobre la perpetración común hasta la consumación. Cada coautor responde solo hasta donde alcanza el acuerdo, NO HAY RESPONSABILIDAD por el EXCESO del OTRO. b) EJECUCIÓN COMÚN AL HECHO: cada coautor ha de ser subjetivamente coportador de la decisión común y objetivamente completar con su aportación los aportes de los demás, configurando un hecho unitario. TAMBIÉN ES COAUTOR QUIEN OBJETIVAMENTE SOLO REALIZA ACTOS PREPARATORIOS DE AYUDA cuando es coportador de la decisión común al hecho. 4. AUTORÍA CONCOMITANTE: se trata de un obrar conjunto de varios sujetos sin acuerdo recíproco en la producción del resultado, con lo cual el hecho de cada uno se juzga en sí mismo. Ej. A golpea a b y lo deja inconsciente retirándose; llega c y al verlo inconsciente aprovecha a sacarle la billetera (a lesiones y c hurto). 5. AUTORÍA MEDIATA: son casos en que el autor no necesita ejecutar el hecho con sus propias manos, se sirve del accionar de otra persona, en cuanto solo ella (mediata) posea el dominio de la realización del tipo. Autor mediato es quien comete el hecho por medio de otro, se sirve de otro ser humano como instrumento. Hay dominio de la voluntad de otro. Lo relevante es la voluntad del hombre de atrás; el autor mediato no colabora en el hecho de otro, realiza por sí mismo el hecho propio, objetivamente tiene en las manos el curso del acontecimiento típico y subjetivamente conoce y quiere ese dominio. LA AUTORÍA MEDIATA ES IMPOSIBLE EN LOS DELITOS ESPECIALES (sólo un grupo de sujetos pueden ser autores, el extraño no puede ser autor, si partícipe). A) AUTORÍA MEDIANTE FRENTE A ACTUACIONES NO TÍPICAS DEL AUTOR INMEDIATO. 1. CASOS DE FALTA DE ACCIÓN (del intermediario) se utiliza al ser humano como proyectil. Algunos piensan que es autoría directa. 2. CASOS EN QUE EL INSTRUMENTO ACTÚA SIN DOLO. El instrumento ACTUA BAJO ERROR. B) AUTORÍA MEDIATA Y ACTUACIÓN LÍCITA DEL INSTRUMENTO: cuando se utiliza como instrumento a una persona que ACTÚA AMPARADA por una CAUSA DE JUSTIFICACION. La CONDUCTA LÍCITA DEL INSTRUMENTO NO EXCLUYE LA RESPONSABILIDAD DEL HOMBRE DE ATRÁS. C) AUTORÍA MEDIATA EN LOS CASOS DE AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL INSTRUMENTO. El INSTRUMENTO ACTÚA TÍPICA Y ANTIJURÍDICAMENTE pero no le es exigible una conducta adecuada a la norma. Ej. Sujeto que actúa coaccionado bajo amenaza de muerte a cometer un hecho punible. El autor inmediato es instrumento porque obra sin libertad de acción. D) AUTORÍA MEDIATA ANTE LA AUSENCIA DE CULPABILIDAD DEL INSTRUMENTO. SON LOS CASOS DE INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD DEL INSTRUMENTOS (ej. inimputables y menores). E) EL DOMINIO DE LA ACCIÓN MEDIANTE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. No solo hay autoría mediata ante la acción defectuosa del instrumento, sino que puede darse frente a un actuar plenamente delictivo del intermediario. Se basa en la fungibilidad de sus ejecutores, el instrumento es punilbe como autor de propia mano. El autor de detrás debe ser considerado autor mediato, así como todo aquel que en el marco de la jerarquía transmite órdenes delictuales porque la fungibilidad del ejecutor brinda el dominio del hecho al autor de escritorio. F) AUTORIA MEDIATA EN LOS DELITOS ESPECIALES Y DE PROPIA MANO. Prof. DONNA en los DELITOS ESPECIALES EN SENTIDO ESTRICTO (el círculo autores está determinado por ley y conlleva la infracción de un deber) la AUTORÍA DEL EXTRANEUS ES IMPOSIBLE EN CUALQUER FORMA; SÍ ES POSIBLE LA PARTICIPACIÓN SI EL AUTOR ES EL SUJETO CALIFICADO por la LEY. DELITOS ESPECIALES EN SENTIDO AMPLIO (cometidos por cualquier persona, pero si lo comete una determinada persona se castigan más severamente) RIGEN LAS REGLAS GENERALES DE LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN ya que el TIPO BÁSICO admite a cualquier persona. En los delitos de PROPIA MANO NO SE PUEDE UTILIZAR INSTRUMENTO. Ej. solo el juez puede prevaricar. PARTICIPACION: Art 45 y 46 la punibilidad también está prevista para quienes HAYAN AYUDADO o COLABORADO CON EL AUTOR, esto es, los PARTÍCIPES. La participación se caracteriza desde un ASPECTO NEGATIVO. PARTÍCIPE ES AQUÉL QUE NO TIENE DOMINIO DEL HECHO, AUNQUE HAYA TOMADO PARTE EN ÉL. El concepto de participación alcanza a los CÓMPLICES e INSTIGADORES, SUS APORTES SE MONTAN EN LA TIPICIDAD DEL AUTOR. Determinar a otro a matar a un tercero –instigar - no es matar; prestar ayuda a otro para que robe no es robar, sino colaborar en un robo. No es posible la participación si no se conecta a un hecho punible cuyo autor es otro, distinto del partícipe. FORMAS DE PARTICIPACIÓN: COMPLICIDAD E INDUCCIÓN. La participación es la colaboración en un hecho ajeno. Tiene naturaleza accesoria respecto de la autoría. Todos los que no tengan dominio del hecho sólo pueden ser responsables si han determinado al autor a cometer el hecho punible –instigación- o si le han prestado una ayuda para que lo cometa. Hay distintas teorías para fundamentar la punibilidad de la participación (1. De la participación en la culpabilidad o teoría de la corrupción; 2. Teoría de la participación en el injusto; 3. Teoría de la causación; 4. Teoría de la participación en el injusto). *ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN: tiene carácter accesorio porque presupone tomar parte en un hecho ajeno; significa dependencia del hecho de los partícipes al hecho del autor. * DEPENDENCIA DEL GRADO DE REALIZACIÓN: Cerezo Mir afirmaba que la dependencia de los partícipes está en función de los autores, y que ella se manifiesta en dos aspectos diferentes que lleva a que se hable de: 1. ACCESORIEDAD CUANTITATIVA: implica que el hecho del autor debe haber tenido comienzo de ejecución (tentativa); excepción tipos que castigan actos preparatorios; presupone que el hecho principal sea típico y doloso. 2. ACCESORIEDAD CUALITATIVA: se refiere a la dependencia de la responsabilidad de los partícipes. Varias teorías: a) Accesoriedad limitada: exige que el hecho principal sea típico; b) Accesoriedad ilimitada: exige que el hecho principal sea típico y antijurídico; c) Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea típico, antijurídico y culpable; d) Hiperaccesibilidad: va más lejos y exige que también las circunstancias personales agravantes y atenuantes del hecho principal beneficien o perjudiquen al partícipe; y e) Que la accesoriedad se relacione con el hecho típico, antijurídico y que exista responsabilidad por el hecho. Prof. DONNA: ACCESORIEDAD LIMITADA, REQUIERE QUE EL HECHO PRINCIPAL SEA TÍPICO Y ANTIJURÍDICO (ello porque la culpabilidad es individual). SI EL HECHO ESTÁ JUSTIFICADO NO ES POSIBLE LA PARTICIPACIÓN. DOLO DEL PARTÍCIPE: no sólo el autor debe actuar con dolo, sino también el partícipe, quien debe realizar el hecho en forma dolosa. Debe existir conciencia y voluntad de cooperar en un hecho delictivo de otro. Doctrina suficiente dolo eventual. El acuerdo entre el autor y el cómplice no es necesario que sea expreso y anterior al hecho, basta con que sea tácito y simultáneo. Si la actuación del autor excede lo que comprende el dolo del partícipe habrá EXCESO. CÓMPLICE DEBE ACTUAR DOLOSAMENTE; la PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE ES IMPUNE. La mayoría de la doctrina rechaza la cooperación necesaria en el delito de omisión. La participación de sujetos extraños en delitos especiales es posible (ej. funcionario público). COMPLICE: Cómplice es aquel que interviene de cualquier manera en el hecho sin tener dominio funcional ni las características del autor idóneo, participa en el hecho de otro. Es quien coopera dolosamente en la realización de un hecho doloso cometido por otro. Se limita a favorecer un hecho ajeno. No existe complicidad culposa en el hecho ajeno. La complicidad puede consistir en AYUDA MATERIAL o en CONSEJOS (el aporte no necesariamente tiene que ser material y causal). CONSEJOS - COMPLICIDAD INTELECTUAL o PSIQUICA (ej. Consejo jurídico, indicación del lugar de los hechos, movimientos de la víctima, etc.) MEDIANTE UN HECHO - COMPLICIDAD TÉCNICA O FÍSICA. MOMENTO: ANTES, DURANTE EL HECHO y HASTA SU FINALIZACIÓN (mínimo hecho tentado) Si el aporte es posterior es encubrimiento. La OMISIÓN puede ser una forma de COMPLICIDAD cuando ha tenido por efecto facilitar la comisión del hecho. LA COOPERACIÓN debe ser DOLOSA. El CÓMPLICE debe SABER que presta un APORTE a la ejecución de un hecho punible. El dolo debe referirse tanto a la ejecución del hecho principal como a su favorecimiento. CASTIGO: la diferente importancia del aporte al hecho principal determina las diferencias en el grado de responsabilidad del partícipe según los art 45 o 46 cp. El límite de la responsabilidad del partícipe está dado por el dolo, responde hasta donde alcanzó su voluntad (art. 47). LA COMUNICABILIDAD: El art. 48 establece que las AGRAVANTES o ATENUANTES de la PENA que provengan de circunstancias del AUTOR NO SE EXTIENDEN a los PARTÍCIPES; respeta el principio de culpabilidad ej. parentesco, emoción violenta, error del partícipe o incapacidad, alevosía. DIVERSAS CLASES DE COMPLICIDAD. La ley distingue entre cómplices primarios y los secundarios. CÓMPLICE PRIMARIO: el cómplice primario o el cooperador necesario es el que en la etapa de preparación o ejecución del hecho aporta una contribución sin la cual el hecho no se hubiera podido cometerse (de la forma en que se hizo). Se caracteriza por la intensidad objetiva del aporte. LA DIFERENCIA CON EL AUTOR ES QUE NO TIENE DOMINIO DEL HECHO. Ej. Gerente del banco proporciona clave antes del hecho cómplice primario; si concurre con los autores en la ejecución y abre el tesoro será coautor. CÓMPLICE SECUNDARIO: art. 46 “los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores, pena del delito disminuida de un tercio a la mitad. Es quien ha prestado una colaboración que no es indispensable para la comisión del delito. DISTINCIÓN entre primarios y secundarios: DISTINTAS TEORÍAS. La que más se acerca es la DEL BIEN ESCASO. Prescindir de qué es lo que habría sucedido sin la actividad del sujeto; ej. Préstamos de $ 200000 y destornillador. Uno es bien escaso y el otro no. Cuchillo no es bien escaso; si lo es una máquina para fabricar dinero. Se debe hacer un juicio provisional, no será escaso un cuchillo o bolígrafo, luego hay que tener en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar. Ej. los $ 200000 dejan de ser escasos para un millonario. Si el partícipe coopera al delito con un objeto difícil de obtener (bien escaso del que el autor no dispone) es cooperador necesario, prescindiendo de si el azar o realizando un esfuerzo el autor material lo hubiese conseguido. En cambio, si se entrega algo que abunda, que cualquiera puede conseguir es cómplice secundario. INDUCCION: Es la motivación dolosa de otra persona a cometer dolosamente un delito, es la corrupción de un hombre libre. El inductor consigue que el autor realice la acción delictiva mediante influencia psíquica. El instigador es el que ha determinado directamente a otro a cometer el delito. LA RESPONSABILIDAD DEL INDUCTOR DEPENDE DEL AUTOR PRINCIPAL, YA QUE ES PARTÍCIPE DEL DELITO COMETIDO POR EL AUTOR PRINCIPAL (requiere de mínimo que el hecho se haya tentado). El autor tiene libertad, pero si el inductor toma las riendas pasa a ser coautor. Consiste en “determinar a otro”, ejercer influencia determinante, respecto de un hecho más o menos concreto en sus características, no en las generalidades. MEDIOS DE INDUCCIÓN: CUALQUIERA que sea IDÓNEO, mediante el cual se ejerce influencia sobre la voluntad del sujeto a inducir ej. Convencimiento, ruego, promesa de recompensa, consejo. En general la doctrina no admite la inducción omisiva. DOLO DEL INDUCTOR: REQUIERE DOBLE DOLO. 1) RESPECTO DE LA PROPIA CONDUCTA y 2) EN RELACIÓN CON EL HECHO DOLOSO DEL INDUCIDO. Toda inducción exige destinatario, sin embargo, no debe conocerlo personalmente ej. Carta secreta a un preso para escaparse. Hay quienes dicen que el dolo debe abarcar todos los elementos objetivos y subjetivos y, otros entienden que basta con que el inductor haya determinado el delito en sus rasgos fundamentales. Se acepta dolo eventual. Clase 18/11 AUTORIA Y PARTICIPACION CLASE 14: 18/11/2020: Continuación Unidad N 12: Autoría y participación y Unidad N 13: Delitos Contra la Propiedad Bibliografía: DONNA, Edgardo A. DERECHO PENAL Parte Especial. - Tomo II-B. 3ª Edición actualizada y reestructurada en relación al Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni. HURTO Y ROBO (arts. 162 a 167 bis CP) TÍTULO VI - Delitos contra la propiedad 1.Bien Jurídico: el Título VI adopta como bien jurídico general el término “propiedad” lo cual genera problemas terminológicos y conceptuales, principalmente porque no tiene un significado unívoco para el Derecho, sino que se emplean diversas acepciones. Hay autores que extraen el concepto del Código Civil, en tanto otros consideran que surge de los arts. 14 y 17 de la CN. Prof. Donna sostiene que el término “patrimonio” utilizado en otras legislaciones aparece como más adecuado que el de “propiedad”. 2. DIVERSOS CRITERIOS DE PATRIMONIO: a. Concepción jurídica: Patrimonio: es el conjunto de “derechos patrimoniales” de una persona. Sólo se considera como elemento integrante el patrimonio aquél que está reconocido como “derecho subjetivo” para el orden jurídico (Binding, Gerland y Hirschberg). Críticas: que la relación con el derecho subjetivo es en parte muy amplia (no todo derecho subjetivo tiene el carácter de un derecho de propiedad) y, en parte, muy estrecha (hay casos que no son propiamente derechos subjetivos, sin embargo, entran en esta categoría, ver. clientela, fuerza de trabajo). Prof. Donna: lo importante es la relación jurídica que vincula al sujeto con la cosa. El patrimonio está integrado por los derechos subjetivos patrimoniales de la persona, reconocidos por el Derecho Público o Privado, y no por las expectativas, ni las cosas que se tengan sin contar con la protección del Derecho. De adverso, sí lo integran las cosas privadas de valor económico, pero dotadas de valor afectivo. Reconoce que presenta la dificultad de determinar qué derechos han de ser clasificados como patrimoniales. b. Concepción económica: Patrimonio: conjunto de bienes y posiciones económicamente valorables de una persona, sin importar que se encuentren o no reconocidos jurídicamente como “derechos”. Por ello, tanto las expectativas como las posiciones económicas antijurídicas, incluidas las referidas al tráfico ilícito forman parte del patrimonio porque poseen valor económico. Crítica: implicaría otorgar protección penal a posiciones ilegítimas (drogas, armas, etc.), extremo que resulta inaceptable y contrario a la CN. c. Concepto jurídico-económico: Es el criterio que prima en la doctrina, que define con un concepto mixto a la propiedad. Patrimonio: es el conjunto de bienes o derechos con valor económico, pero que, además gocen de protección jurídica. Es una combinación de las posiciones anteriores y, quedan excluidas las posiciones de poder fáctico desaprobadas por el ordenamiento jurídico. Prof. Donna precisa que únicamente pueden considerarse incluidos en la tutela aquellos bienes y derechos económicos que se encuentren reconocidos por el Derecho, pero siempre que no contradigan el sistema de valores de nuestra Constitución y del orden jurídico en general. Entonces, deben incluirse al patrimonio: las cosas, los bienes y créditos con valor económico, los derechos reales, personales e intelectuales, la posesión y las expectativas (ganancias futuras). d. Concepto “personal”: Patrimonio: unidad personalmente estructurada en el ámbito de los objetos. Sería una categoría jurídica que busca proteger lo que se encuentra bajo el poder de una persona con el auspicio del orden jurídico. La consecuencia más importante es que el perjuicio patrimonial no reside únicamente en el valor monetario del objeto, sino también en el valor de uso. Crítica: falta de utilidad práctica. e. Concepto “funcional” de patrimonio: Propiedad: el poder de disposición de una persona sobre la generalidad de sus bienes jurídicos, relacionados y transferibles. Se tutela ¿patrimonio en su conjunto? o ¿las diversas infracciones implican la lesión de algunos de los elementos que lo componen? Se entiende que, al referirse a delitos contra el patrimonio, en realidad se hace referencia a “delitos contra los elementos integrantes del patrimonio”. Hurto: se caracteriza porque el sujeto activo se apodera, toma o sustrae una cosa mueble del sujeto pasivo, trasladándola materialmente de la esfera de disposición de éste a la suya propia, con una especie de clandestinidad, esto es, sin que el sujeto oponga resistencia. Robo: cuando a los elementos del hurto se añade violencia sobre las personas o la fuerza en las cosas para lograr el apoderamiento. HURTO (art. 162 CP) a. Bien Jurídico (como criterio de clasificación y ordenación de los tipos penales): propiedad. En principio, sólo protege “cosas muebles”; según el nuevo CCyC, desde una posición naturalista, también está protegida la “relación de poder sobre las cosas (art. 2908). Se ve afectado por este delito el poder de señorío que la propiedad conlleva. Prof. Donna: el hurto protege el ámbito de autonomía de la persona frente a terceros, en una relación a la cosa, es una relación normativa ya que está en juego la autonomía del sujeto. El art. 1908 CCyC señala que las relaciones de poder son: la posesión y la tenencia, definidas en los arts. 1909 y 1910, respectivamente. b. Tipo objetivo 1. Acción típica: Teorías sobre la acción material constitutiva del hurto: tiene origen en el Derecho Romano y según el concepto que se tenga sobre cuándo la acción del ladrón ofende de manera completa la posesión de la víctima, será la conclusión sobre la “conducta constitutiva del hurto”. b.1.a. Aprehensio rei: el hurto consiste en “poner la mano sobre la cosa ajena”. Conduce a excesos porque considera que hay hurto consumado sin que exista completa violación a la posesión o tenencia (ej. poner la mano en la cartera ajena); hace una defensa excesiva de la tenencia pues la protege aún antes de que haya sido excluida. b.1.b. Contrectatio: según la cual la acción material del hurto es la amotio de la cosa ajena, es decir, la “remoción” del lugar donde se encuentra. Dice que no basta con poner la mano sobre la cosa, sino que es necesario removerla de un lugar al otro. La teoría de la remoción o de la amotio tiene por consumado el hurto con la sola remoción de la cosa, dentro de la esfera de custodia del dueño sin necesidad de sacarla del lugar (tesis de Carrara). Sin embargo, la sustracción constitutiva del hurto no siempre reclama la remoción (ej. cuando se consume la cosa en el lugar en que se encuentra), ni necesita contacto directo entre la cosa y el agente (ej. autoría mediata o cuando el sujeto envía a los animales a la casa del vecino para que coman allí). b.1.c. Ablatio rei: según la cual para que se consume el hurto es necesario el “traslado”, pero “quitando la cosa a su poseedor”. Esta teoría contiene las exigencias de las anteriores y, se extiende pues requiere además la “privación al sujeto pasivo de la tenencia de la cosa, colocándola “fuera” de su esfera de custodia. La esfera de custodia se refiere al ámbito en el cual la persona ejerce actos de tenencia, posesión o dominio; se trata de un concepto jurídico que no se circunscribe a la casa o lugar de depósito, sin que puede determinarse en cada situación según las reales relaciones objetivas. Se trata de cualquier desplazamiento que saque la cosa de la esfera de actividad de su legítimo dueño (ej. sí 2 personas viven en la misma habitación, se consuma cuando la cosa es sacada del recinto reducido en que se encuentra; si 2 personas viven en la misma casa pero en distintas habitaciones, se consuma cuando se saca la cosa de la habitación; si un ladrón ingresa a una casa ajena, será necesario que salga de la casa con la cosa). b.1.d. Illiatio rei: exige que, además de cumplirse con los pasos de las tres teorías anteriores -tocar, remover y sacar la cosa de la esfera de custodia del dueño- el sujeto activo se “lleve la cosa a lugar seguro”. Crítica: implica dejar impunes numerosos hechos lesivos del patrimonio. b.1.e. Nuevas teorías: Del apoderamiento verdadero y propio (Giuriati, Italia): el hurto no se perfecciona con la simple aprehensión de la cosa, ni en la oportunidad que establecen las teorías de la amotio y la ablatio, sino que se debe determinar en qué consiste la posesión del autor sobre la cosa objeto de este y, en qué momento sale la cosa de la posesión del dueño y pasa a la del delincuente. El principio de la custodia es la base para saber cuándo sale de la posesión del sueño y pasa a la del ladrón y se distingue entre cosas custodiadas y sin custodia. Cosas custodiadas: se perfecciona el hurto cuando las cosas son sacadas del sitio de custodia que su legítimo poseedor ejerce. Cosas sin custodiar: basta con su simple remoción del sitio donde se encontraba. En España de manera pacífica se entiende que para la consumación del hurto basta con la disponibilidad de la cosa sustraída, aunque sea mínima, entendiendo por tal la posibilidad, aun potencial que tiene el sujeto activo de disponer de la cosa (destruirla, donarla, consumirla, deteriorarla). En suma, cuando puede comportarse como dueño del objeto. b.1.f. Concepto de desapoderamiento en la doctrina argentina: planteo mediante el ej. de Núñez: una persona viaja en tren y el ladrón le saca la billetera. El ladrón al ver la oposición del dueño, arroja la billetera por la ventana, lo que hace que él mismo pierda la posibilidad de apoderamiento. Para la teoría del desapoderamiento hay hurto consumado; para la teoría de la disponibilidad hay hurto tentado (salvo que exista un cómplice que recoja la billetera). *Teoría del desapoderamiento: atiende a la tenencia de la cosa por el agraviado del delito, a la ofensa del bien atacado por el hurto, siempre que haya desapoderamiento de la víctima, en concurrencia con la intención del ladrón de apoderarse. *Teoría de la disponibilidad: sostiene que el verbo típico “apoderarse” exige el efectivo apoderamiento por parte del ladrón. Es decir, la consolidación de un poder efectivo sobre la cosa, la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aunque sea por breve lapso. Mientras el traspaso del poder efectivo a las manos del ladrón esté en condiciones reales de ser impedido, la lesión no es perfecta, está en trance de ser consumada pero no consumada. Prof. Donna: en anteriores ediciones y en sentencias ha entendido que la teoría de la disponibilidad es la que conforma las exigencias del derecho vigente. Hay que entender los conceptos de posesión y tenencia no desde lo empírico, sino desde los conceptos del entendimiento. El error es entender al hurto como algo empírico. La consumación pasa por la relación entre las personas. Teóricamente bastaría con que una persona sacara a otra un objeto, pero por imperativo del principio de legalidad, al introducir el legislador el término “apoderarse” exige un paso más y es que ese objeto entre en el “ámbito de libertad de quien se apodera”. 1.b. La acción material constitutiva del hurto: desapoderamiento o acto de apoderamiento Hay que pensar al hurto como un concepto no empírico, sino “normativo-conceptual” y allí entra en juego la interpretación del concepto de “apoderamiento”. Si se sigue un criterio normativo, desde el concepto de persona el desapoderamiento se da cuando el autor del hurto entra en el ámbito de autonomía y lo hace cuando lesiona a la persona que se ve impedida de ejercer su libertad, en este caso, disponiendo de la cosa. Así entendido el “acto de apoderamiento” representa un elemento de identificación del hurto frente a figuras como la estafa o la apropiación indebida (caracterizadas por actos de apropiación). 2. Ilegitimidad del apoderamiento El apoderamiento es castigado sólo cuando es “ilegítimo”. Es un elemento del tipo objetivo que tiene que estar abarcado por el dolo (cabe el error de tipo cuando el autor crea equivocadamente que el apoderamiento es legítimo). En relación con el consentimiento del sujeto tenedor, poseedor o propietario, sólo está legitimado el dueño de la cosa y, en los casos de representación válida el poseedor o tenedor; puede ser expreso o tácito, aunque debe ser conocido por el autor y debe ser libre. 3. Objeto: cosa mueble ajena De conformidad con el texto del art. 162 CP, el objeto material del hurto ha de ser una cosa mueble total o parcialmente ajena. 3.a Cosa: es todo lo que tiene entidad, ya sea espiritual, natural o artificial, real o abstracta. Se trata de un elemento normativo del tipo y, se suele recurrir para definir el concepto al CCyC (ver art. 16, especialmente, que las disposiciones referentes a las cosas se aplican a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre). La cosa es un objeto corporal susceptible de tener un valor; para que un objeto sea jurídicamente una cosa requiere: 1) la materialidad; 2) el valor y; 3) que el objeto sea susceptible de apropiación. Por ello, “cosa” es todo objeto material susceptible de tener un valor pecuniario y apropiable. La cosa debe ocupar un lugar en el espacio y la materia puede ser sólida, líquida o gaseosa. Además, debe haber especialidad, es decir, que se trate de cosas individualizadas, específicas y actuales y, se relaciona con la inmediatez (poder inmediato sobre la cosa). El apoderamiento de energía (ej. telefonía y cable), gas o agua constituye agua y no estafa ya que no se puede engañar a los medidores, aunque hay discusiones al respecto. Hay quienes sostienen que no se da el hurto si el valor de la cosa es insignificante (el concepto no está incorporado en la ley); sin embargo, el primer criterio es el del valor de cambio, pero a falta de este hay que analizar si la cosa tiene interés para la víctima (científico, moral, afección, por ej. cabellos de un hijo muerto conservado como reliquia, una carta). 3.b. El concepto de cosa “mueble”. El art. 227 del CCyC prevé que “Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”. El concepto penal de cosa mueble no coincide con la definición civil que está basada en la idea de transportabilidad. Se incluyen, además, penalmente, a aquellos objetos que, siendo civilmente pertenecientes a la categoría de inmuebles, pueden ser objeto de desplazamiento (estatuas, pinturas, elementos de ornamentación, materiales de construcción, abonos, una casa ya que puede ser desmantelada y transportada, animales, vehículos, el agua cuando se halle separada del suelo, en recipientes o depósitos). Las nuevas formas de criminalidad relacionadas con las nuevas tecnologías (fundamentalmente transferencias bancarias por computadoras) si bien por la estructura del delito de hurto ingresan en él, generan discusión ya que las órdenes de pago no suponen el traslado del dinero físico, sino el reconocimiento de un derecho de crédito; hay quienes consideran que puede constituir una estafa. 3.c. La ajenidad de la cosa. El hurto sólo puede tener por objeto una cosa total o parcialmente “ajena”. La sustracción de la cosa propia, en manos de un tercero constituye una defraudación (art. 173 inc. 5 CP). La cosa es totalmente ajena cuando el sujeto activo no tiene derecho alguno sobre ella, es decir, que reconoce en un tercero la posesión, tenencia o dominio. Es parcialmente ajena cuando el agente tiene algún derecho sobre la cosa, es decir, cuando resulta condómino o comunero hereditario sobre algún bien. La cosa de la sociedad es totalmente ajena para el socio, salvo que sea unipersonal, en cuyo caso no podrá cometer hurto. La res nullius (2527 CCyC) y la res derelicta (2526 CCyC) son cosas ajenas para el autor, pero no son susceptibles de hurto porque el Código Civil permite su apoderamiento legítimo (de cosas muebles sin dueño o abandonadas por él). No sucede lo mismo con la res deperditi (cosa perdida, art. 2528) ya que no deja de pertenecer a su dueño, aunque, no constituye hurto, sino una defraudación menor (art. 175 inc. 1 CP). Tampoco son objeto de hurto las cosas abandonadas por su dueño (art. 2526). 4. Sujetos del tipo penal 4.a. Sujeto activo: el tipo no exige ninguna característica particular en el autor, cualquier persona puede serlo, con tal de que sea capaz de apoderamiento. Se excluye a todo el que tenga sobre la cosa una tenencia material (copropietario, coheredero, socio, etc.), por lo que su acto de apropiación podría configurar una defraudación. Sin embargo, estos sujetos, al poder ser la cosa hurtada parcialmente ajena, si no están previa y legítimamente en poder de ella, pueden llegar a ser sujetos activos de hurto. Autor será quien realiza el apoderamiento y partícipes quienes colaboran con él. Cabe la autoría mediata, en el caso de ladrón que pide a un 3ro que le alcance una cartera, sin que éste sepa que es ajena; la 3ra persona es un instrumento de la voluntad del autor debido al error de tipo que opera. 4.b. Sujeto pasivo: no exige ninguna particularidad, por lo que puede serlo cualquier persona en posesión o tenencia de la cosa. b. Tipo subjetivo. Exige dolo por parte del autor, quien debe tener la intención de sacar la cosa del ámbito ajeno y entrarla al propio (quien desapodera para destruir comete daño y quien lo hace para hacer una broma no comete hurto). Exige, dolo directo pues el sujeto, conociendo las circunstancias objetivas, busca como finalidad apoderarse de la cosa, lo que lleva a descartar la posibilidad de dolo eventual o de un obrar culposo. Si el autor cree que la cosa le pertenece, habrá error de tipo, al igual que si cree que por no ser ajena es disponible por un tercero. c. Antijuridicidad. La acción típica de apoderarse desaparece en los casos en que el autor esté amparado por una causa de justificación (ej. estado de necesidad en casos de hurto famélico). d. Consumación y tentativa. El delito se integra con dos fases ejecutivas diferenciables: 1) desapoderamiento de la cosa y; 2) toma efectiva de poder sobre la cosa por parte del ladrón, recién en este punto se consuma el delito. Mientras el traspaso del poder efectivo a las manos del ladrón esté en condiciones reales de ser impedido, la lesión no está consumada. Por lo demás, cabe remitir a los elementos para determinar la acción constitutiva del hurto. HURTOS AGRAVADOS (art. 163 CP) > Prevé una pena de 1 a 6 años de prisión en los casos de los incisos 1 a 6, que se pueden clasificar, a grandes rasgos según tres criterios: a) por las dificultades de custodia de los bienes por parte del tenedor (sea en razón de la situación en que esos bienes tienen que ser dejados, como en hurto campestre, vehículo dejado en la vía pública o en lugares de acceso al público); 2) por la función que tiene el bien (por particulares circunstancias que afectan al sujeto pasivo como el en el hurto calamitoso, o por ambas circunstancias a la vez (1 y 2) como en el hurto de mercadería transportada) y; 3) por la naturaleza del obstáculo que tiene que vencer el autor para perpetrar el apoderamiento (cercos, por su función de protección o de otros objetos que quedan afectados en su función por la conducta típica como el hurto con escalamiento, uso de llave falsa o ganzúa). El inciso 1º prevé el hurto campestre; el hurto de maquinaria o implementos y; el hurto de alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial. Se agrava por el estado de indefensión en el que se encuentran las cosas al hallarse dejadas en el campo, es decir, fuera de la custodia de su dueño o legítimo tenedor. Inciso 2º prevé el hurto calamitoso (en ocasión de incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín, o aprovechado las facilidades de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio del damnificado). Se agrava por razones objetivas y subjetivas. Al producirse los hechos denunciados por el texto, la autoridad pública se ve obligada a emplear todos sus medios de acción para reparar y prevenir las consecuencias de esos infortunios, por lo que la custodia de los bienes queda librada a la confianza común, disminuyendo el cuidado de los bienes (objetiva) y; a ello se agrega la actitud del agente que se aprovecha de esas circunstancias (subjetiva), lo que provoca un mayor injusto y por tanto justifica el incremento punitivo. Inciso 3º regula el hurto con ganzúa, llave falsa o instrumento semejante. Se agrava por el mayor injusto del autor basado en la astucia, habilidad o destreza que revela la utilización de esos instrumentos con los cuales logra superar las defensas que ha colocado el poseedor de la cosa, generando mayor alarma pública. Inciso 4º contempla el hurto cometido mediante escalamiento. Se agrava porque el agente, al burlar la defensa que ha sido predispuesta, superándola mediante esfuerzo, agilidad, artificios y habilidad demuestra un mayor injusto, generando alarma pública. Inciso 5º regula el hurto de mercaderías en tránsito. Se agrava por el mayor riesgo a que importa su traslado (el legislador consideró: amplitud de nuestro país, rutas extensas en las que la mercadería permanece sola junto al transportista, lo que genera que el vehículo quede solo en momentos de descanso o manutención del chofer; sin perjuicio de ello, también comprende el transporte ferroviario, marítimo y aéreo). Inciso 6º regula el hurto agravado por ser un automotor. La agravante se introdujo por la proliferación de hurtos y robos de vehículos dejados en la vía pública y se justifica no por el objeto del desapoderamiento, sino por la necesidad del propietario de dejarlo en determinadas situaciones en lugares que conllevan en sí un mayor riesgo. AGRAVANTE DEL HURTO Y DEL ROBO POR LA CALIDAD DEL SUJETO (art. 163 bis y 167 bis) La pena aumenta en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando quien ejecute el delito fuera un integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. ROBO (art. 164 CP) a. Bien jurídico. Es el mismo que en el hurto, ya que el robo viene a ser una agravante del hurto, que contiene un plus que le da la característica especial: la violencia en la persona, que debería tener una pena mayor que la fuerza en las cosas porque se dirige directamente al cuerpo de la persona. Contiene los mismos elementos del hurto, a los que se suman; 1) fuerza en las cosas o; 2) violencia física en las personas. b. Tipo objetivo: Núcleo: es igual al art. 162 CP (acción de apoderarse del objeto material cosa mueble; la ajenidad total o parcialmente de la cosa y los sujetos), pero se diferencia en cuanto a la forma del apoderamiento que debe hacerse con fuerza en las cosas o violencia sobre las personas. El fundamento de la mayor gravedad del robo radica en el mayor desvalor que implica el uso de la fuerza y la violencia. En cuanto a la violencia, porque el autor se dirige al cuerpo de la persona y; en cuanto a la fuerza, por cuanto el agente da un paso más y, emplea una mayor energía que la que se emplea en el hurto. A su vez, el plus puede llevar la violación de la intimidad del sujeto pasivo (lesiones) y la causación de perjuicios adicionales a la propiedad (daño). Hay mayor contenido de injusto y de culpabilidad que legitima el aumento punitivo del legislador. b.1. Fuerza en las cosas. La fuerza en las cosas, según Manzini es toda energía, sea biológica, mecánica o química que produzca la destrucción, deterioro, rotura, disminución, difusión, descomposición u otro daño o transformación de las cosas mismas o que dejándola inalteradas cambie su destino. Se trata de un concepto normativo, directamente relacionado con el apoderamiento; tiene sentido normativo como “medio para”. La idea de fuerza no está referida únicamente a las defensas predispuestas por el propietario (puerta), sino que puede recaer sobre defensas predispuestas de simple guarda (ropero); sobre elementos sólidos no predispuestos como defensa, pero que retienen o contienen la cosa (pared con respecto a la puerta) o sobre la cosa misma que ofrece natural resistencia (árbol). Según la posición tradicional (italiana y francesa) sólo habrá fuerza cuando se violente un medio de seguridad puesto, adrede, por el propietario. La fuerza debe tener un sentido anormal, el sujeto activo debe vencer la resistencia que ofrece la propia cosa, ya sea por sí misma (cuando por sus características, requiere una actividad de quien se apodera de ella para transportarla o removerla del lugar, como cuando forma parte de un todo) o por los reparos relacionados con ella (cuando la cosa opone resistencia por los reparos, que son los que exigen la actividad del agente). Algunos autores requieren que la fuerza sea anormal, entendiendo por tal aquella que implica un esfuerzo superior al que debería llevar a cabo el dueño para retirarla de donde se encuentre. El Prof. Donna señala que la ley no requiere que la fuerza sea anormal, sino sólo fuerza en las cosas. Destaca que la anormalidad de la fuerza es la que realiza quien no debe hacerlo, quien se apodera. La fuerza normal es sólo para quien está dentro de la ley (modifica la posición anterior). Entonces, al seguir el concepto normativo de fuerza, cualquier esfuerzo del ladrón será robo. La fuerza debe ser ejercida para cometer el robo o la sustracción (hay una relación de medio a fin) es decir, debe ser anterior o concomitante a la sustracción (durante el proceso ejecutivo del apoderamiento). La fuerza la puede ejercer cualquiera de los partícipes, no es necesario que sea por parte del autor. El daño a la cosa debe considerarse absorbido por la fuerza que lo produce, porque es una consecuencia de ella. b.2. Violencia física en las personas Para el Prof. Donna es la forma más importante del robo (porque ataca el físico de la víctima, directamente a la persona), sea que la violencia en la persona tenga lugar antes, durante el apoderamiento o después de él para asegurar sus resultados. El robo con violencia es un delito pluriofensivo pues, además de afectar el patrimonio, afecta a la salud física del sujeto pasivo. La conducta típica (rapiña) se integra por el apoderamiento de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y, con el empleo de violencia en las personas. La voluntad contraria del sueño a la entrega de la cosa es un elemento implícito del robo. El consentimiento válido del propietario, que dispone la cosa en favor de un tercero, elimina la tipicidad del robo con violencia. b.2.a. Concepto de violencia La violencia consiste en el despliegue, por parte del autores o coautores del robo de una energía física, humana, animal o mecánica, fluida o química sobre el cuerpo de la víctima, que lleva a suprimir o limitar materialmente su capacidad de acción y, la resistencia que pudiera oponer al apoderamiento. Debe ser efectiva, es decir, desplegada contra una persona (ejemplo arrancar los aros a una niña, arrebato con fuerza de una cartera, arrojar ceniza en los ojos); debe ser objetivamente violenta, no basta con el temor de la víctima de que se vuelva tal. Quedan comprendidos, según el art. 78 CP, los medios hipnóticos o narcóticos, los cuales pueden ser utilizados para doblegar la voluntad de la víctima del robo. Clases de violencia según la doctrina española: 1) Propia: la que resulta de la aplicación de la fuerza física: 2) Impropia: consiste en el constreñimiento de la voluntad por otros medios (narcóticos o hipnóticos). Comprende: Vis compulsiva o relativa: es la presente e inmediata amenaza de empleo de violencia, que afecta la libertad de opción de la víctima, obligándola a actuar con voluntad viciada, entregando lo que el ladrón le pide o aceptando que éste se lleve la cosa. Vis absoluta: es totalmente independiente de la voluntad de la víctima, por ej. cuando el autor priva a la víctima de movimiento voluntario y actúa como instrumento. Si bien algunos autores piensan que puede tener lugar mediante violencia simulada, lo cierto es que requiere de violencia real, es decir, que la violencia debe existir como tal. La violencia debe ser idónea, es decir, eficaz con relación a la persona sobre la que se ejerce (comparar situación del agresor con el agredido). Se discute en doctrina si el arrebato de cartera constituye hurto o robo; aunque lo cierto es que existe violencia, al margen de que se utilice la cartera para ejercerla. Así se ha señalado en jurisprudencia, al entender que no es necesario que la violencia empleada ponga en peligro real la integridad de la persona atacada, sino que supere la resistencia normal de ésta para mantener las cosas en su poder. b.2.b. La intimidación. El tipo del robo no contiene el término intimidación, sin embargo, el problema se presenta allí cuando la violencia contra la persona se ejerce en forma de intimidación, es decir, con el clásico “la bolsa o la vida”. Constituye una cuestión problemática el juego de la intimidación en relación con robo y la extorsión y hay distintas posturas. Los precedentes legislativos habían establecido que la violencia en las personas constitutiva del robo comprendía el empleo de dos formas: física y moral. González Roura le hizo llegar a Rodolfo Moreno una propuesta de reforma, fundándola en que la violencia en las personas es sólo física, y la moral debe ser reservada a la extorsión. Al poco tiempo de sancionado el Código hubo que decidir si el hecho de amenazar con un arma a una persona y despojarla así de lo que lleva consigo, es un robo o una extorsión. La mayoría de la Cámara del Crimen de la Capital Federal dijo que es un robo y, la minoría, que era una extorsión. Prof. Donna: la violencia comprende el hecho en el cual el autor amenaza con un arma a los efectos de la entrega de la cosa. La violencia en este caso debe considerarse de manera normativa, esto es, el tipo penal el robo exige la violencia y ésta comprende todos los casos en que la inmediatez del acto no le deje tiempo de pensar al sujeto, cosa que sí ocurre en la extorsión. b.2.c. Momento de la violencia: como ya se adelantó, la violencia debe tener una relación de medio a fin con el apoderamiento, es decir, puede ser antes, durante y después del apoderamiento y debe haber una relación de imputación con él ya que de lo contrario serían delitos distintos. En tal sentido, la violencia es más amplia que la fuerza en las cosas -que debe ejercitarse antes o en el momento de la sustracción-. *Antes del robo, para facilitarlo: violencia preparatoria (ej. para ingresar a una obra en construcción, el ladrón golpea al sereno y lo deja inconsciente para que no oponga resistencia durante el robo). Con ella ya comienza la ejecución del robo, ya que la violencia tiene una relación normativa con el desapoderamiento posterior. *En el acto de cometerlo: violencia concomitante, es la realizada una vez comenzada la actividad tendiente al apoderamiento y hasta su consumación, es decir, la que se aplica durante el robo mismo (ej. la que se aplica al sereno que aparece de manera imprevista durante la ejecución del hecho). Puede recaer sobre el despojado, sobre un tercero que lo defienda o sobre cualquiera que persiga al ladrón mientras arrebata. *Después de cometerlo, para procurar su impunidad, es la realizada con posterioridad a la consumación (ej. quien, al ser sorprendido, para evitar ser aprehendido, hiere a quien le intercepta el paso). La violencia posterior debe ser empleada dentro del contexto de acción, no puede ser indefinida, la cuestión se resuelve por el análisis del contexto normativo. Es la violencia que forma parte del robo, que hace al hecho en sí. Atrapa a cualquier violencia que tenga relación normativa con el hecho de apoderarse, después de ello y, aún para lograr la impunidad de un partícipe que actúa en el hecho principal (en todos los casos habilita a la legítima defensa). c. Tipo subjetivo; Es un delito doloso; tanto la violencia como la fuerza deben ir dirigidas al apoderamiento. La violencia o la fuerza debe haber sido comprendida por el agente y querida como procedimiento relacionado con el apoderamiento. El daño meramente imprudente de la cosa no confiere tipicidad a la energía desplegada (ej. no es robo la rotura de una estatua que se produce al resbalar el autor). La violencia debe ser para perpetrar el desapoderamiento, si tiene otra motivación distinta (ej. vejaciones) no transforma al hurto en robo. d. Autoría; La fuerza y la violencia califican al delito de robo y, esa calificación se extiende a todos los partícipes, aun cuando, por la división de tareas propia del delito, no todas las personas hayan intervenido ejerciendo violencia de manera directa. Rigen las reglas de coautoría. e. Consumación y tentativa; En los supuestos de robo con fuerza en las cosas, como ella debe ser anterior o concomitante con el apoderamiento, el robo se consuma con el apoderamiento. En los supuestos de robo con violencia en las personas, cuando ella tiene lugar antes o durante el apoderamiento, al igual que en el hurto, se consuma con el apoderamiento. En los casos de violencia después del apoderamiento, para lograr su impunidad, se consuma con la concurrencia de ambos elementos pues, antes del ejercicio de la violencia solo existe hurto consumado, mientras que si hay tentativa de apoderamiento con violencia consumada para lograr su impunidad se configura un robo tentado. f. Concurso con otros delitos; Las lesiones leves (art. 89 CP) quedan subsumidas en el delito de robo. La privación de la libertad personal, estrictamente inherente al modo violento usado por el ladrón, es absorbida por el robo (ej. inmovilización del sereno para perpetrar el robo), pero no si hay una toma de rehén para impedir la posterior persecución policial. Las agravantes tienen en cuenta, por una parte, el resultado de la violencia, como el robo con homicidio (art. 165) y el robo con lesiones (art. 166 inc. 1º). Por otra parte, el legislador ha considerado el modo de comisión del hecho y agrava el delito cuando se comete con armas (art. 166 inc. 2º), en despoblado o en banda (en distintas combinaciones de la presencia o ausencia de cada uno de estos elementos, arts. 166, inc. 2º in fine, 167, inc. 1º y 2º), con perforación o fractura (art. 167, inc. 3º) o, cuando concurra alguna de las agravantes del hurto (arts. 167, inc. 4º y 163). A lo que se agrega el arma de utilería y que no sea apta para el disparo (art. 166 in fine). ROBO AGRAVADO POR HOMICIDIO > (art. 165 CP, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio). Configura la agravante más grave del robo, a tenor de la pena (10 a 25 años de prisión), teniendo en cuenta que se produce la muerte en el marco de un delito contra la propiedad pues, el fin directo del autor iba dirigido al apoderamiento ilegítimo de la cosa mueble (éste es el motivo de la agravante). Se trata de una muerte dolosa, no unida ideológicamente al robo como sucede con el art. 80 inc. 7º CP, sin embargo, la cuestión ha dado lugar a arduos debates doctrinarios como jurisprudenciales. Existe una “aparente” superposición de normas (art. 80 inc. 7º proveniente de la legislación italiana y 165 tomado de la legislación española). El 165 CP ¿contempla una muerte dolosa, culposa, fortuita, o todas ellas? Posiciones doctrinales en argentina: 1) Quienes ubican dentro del art. 165 CP a los homicidios imprudentes producidos por conductas preterintencionales o culposas; 2) Quienes entienden que el 165 CP está configurado por conductas tanto dolosas (remanentes de las tipificaciones del homicidio criminis causa) como culposas, entre las que los que algún interprete llega a incluir a la culpa inconsciente; 3) Quienes únicamente admiten las conductas homicidas dolosas, remanentes del art. 80 inc. 7, pudiendo solucionarse el caso del robo en cuyo decurso se produce un homicidio imprudente, por las reglas del concurso real de delitos. Prof. Donna: ha procurado efectuar una interpretación sistemática, conciliando ambas normas, que presentan el problema de provenir de legislaciones extranjeras que nunca rigieron juntas. Señala que al tener fuentes diversas y ser incompatibles entre sí las normas, es obligación del intérprete conciliarlas. Dentro de las posibilidades, se pueden dar dos hipótesis: 1. Dejar el dolo directo, pero relacionado “normativamente” con otro delito (robo u homicidio), para el art. 80 inc. 7º y; el dolo directo, indirecto y eventual para art. 165, dejando de lado al delito (homicidio) imprudente. 2. Dejar el dolo directo para el tipo del art. 80 inc. 7º y pasar al art. 165 las demás acciones dolosas, más la imprudencia. Se aclara que el art. 165 CP no habla de muerte o matar, sino de homicidio que tiene un sentido que es matar a otro de manera dolosa o imprudente. La muerte accidental no es un homicidio estrictamente hablando. Del juego armónico de ambas normas surge que la interpretación más razonable es considerar que el dolo directo corresponde a los homicidios del art. 80 inc. 7º (dolo directo, causal e ideológicamente unido al delito fin) y, que los demás dolos corresponden al homicidio resultante del art. 165 CP (postura del Prof. Donna). Así, la agravante del robo por el homicidio de una persona (165) sólo puede darse por dolo de primero o segundo grado y el eventual (el sujeto tenía comprensión, dentro de sus posibilidades, de la muerte de la persona, o por lo menos la aceptaba y quería dentro de la eventualidad del resultado posible). Y si bien se señala que es factible aceptar que el homicidio imprudente tenga relación directa con el robo, lo cierto es que por una cuestión de política criminal (análisis de las penas) corresponde excluirlo. En efecto, tal como están previstas las penas en el CP, el art. 165 eleva en demasía las penas y ello no parece conciliable con la forma imprudente de actuar; en tal sentido, la pena del 165 CP es muy superior a la resultante del concurso real entre el robo (aún los agravados) y el homicidio imprudente (en cualquier caso, no supera los 18 años). Además, se indica que cuando el legislador quiere incluir el homicidio culposo lo hace junto a las fórmulas imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia (arts. 84 y 94 CP). Por el principio de individualidad de la responsabilidad, dará cuenta del robo calificado quien ejerció la fuerza o la violencia en cuyo o en cuya ocasión resultó el homicidio. El tipo incluye el homicidio causado por el enfrentamiento a mano armada producido entre la víctima y el autor. Si la se produce la muerte de un tercero por un disparo de la víctima o de un funcionario policial, al autor del disparo le corresponde responder por homicidio (doloso o culposos según el caso) y, el ladrón sólo responderá por el robo. De adverso, en un fallo muy criticado de la SCPBA (Galván) de 1987, se agravó el robo por la muerte de alguno de los partícipes en el hecho, pero cometido por la fuerza policial (murieron los sujetos activos del robo por el obrar policial y no la víctima del delito contra la propiedad), con el argumento de que el art. 165 CP no distingue y castiga el robo del que deriva un homicidio. La conclusión es inadmisible y configura una analogía in malam parte que conlleva a un versari in re illicita (se asigna al autor del delito responsabilidad por todo lo que sucede alrededor, aun cuando las conductas no provengan de él, extremo que viola el principio de culpabilidad por el hecho). Por otro lado, en cuanto a la participación, será necesaria la convergencia intencional respecto de ambos delitos (robo y homicidio) y los partícipes que no hayan intervenido con conformidad en la utilización de los medios para ejercer fuerza o violencia responderán por el tipo básico. El inductor es responsable del robo y homicidio, aunque sólo indujere al robo; pero si el homicidio surgió de momento, el inductor responde sólo por el robo (no hay comunicabilidad de las circunstancias). Los coautores directos también son responsables del delito complejo (165), aunque uno solo mate, en la medida en que acepten el hecho. En cambio, los cómplices, si sólo concertaron para el robo, no se les debe extender la responsabilidad por el homicidio. Consumación y tentativa La consumación exige la concurrencia de los dos hechos: apoderamiento, o su tentativa, y muerte. La tentativa no es posible porque, la tentativa de apoderamiento con resultado mortal ya configura el art. 165 CP, pues éste no exige la consumación del apoderamiento y; el fin de matar para robar excluye la aplicación de este tipo. Si no se da la muerte, no se aplica el tipo penal, por lo que cabe acudir a las reglas del concurso. ARTÍCULO 166 (5 a 15 años de prisión): Inciso 1º regula el robo con lesiones y se agrava cuando ellas son graves o gravísimas, por la entidad de la lesión. Inciso 2º robo con armas o en despoblado y en banda (se agrava por el medio empleado y por el modo de comisión, respectivamente). Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal se eleva en un tercio en su mínimo y en su máximo. Si se comete el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse por acreditada de ningún modo, o con un arma de utilería, la pena es de 3 a 10 años de prisión. ROBO CON ARMA (se agrava por el mayor poder ofensivo que tiene el sujeto activo contra el sujeto pasivo) Expresa Goerner que, en la actualidad, hay 4 hipótesis de robo calificado con armas: Robo con un arma que no sea de fuego (5 a 15 años) Robo con un arma de fuego (6 años y 8 meses a 20 años) Robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no se puede acreditar (3 a 10 años) Robo con arma de utilería (3 a 10 años) Arma es todo elemento que aumenta de cualquier modo el poder ofensivo del hombre, en el sentido del CP, del sujeto activo del delito. Es todo objeto capaz de producir un daño en el cuerpo o en la salud de la persona; debe crear un peligro vital, real y de efecto inmediato para la víctima, no sólo debe estar en la cabeza de ésta. Clasificación: *Propias: son aquellos instrumentos que han sido fabricados ex profeso para ser empleados en la agresión o defensa de las personas y comprende: Armas de fuego: instrumentos de dimensiones y formas diversas compuestos por un conjunto de elementos mecánicos que, con un funcionamiento normal y armónico entre sí, resultan aptos para el lanzamiento a distancia de determinados cuerpos llamados proyectiles, aprovechando la fuerza expansiva de los gases que se desprenden al momento de la deflagración de un compuesto químico llamado pólvora, con producción de un estallido de gran potencia, con fuerza, dirección y precisión. Armas blancas: son las ofensivas de hoja metálica punzante o cortante, como los puñales, cuchillos acanalados, estriados o perforados, dagas, espadas y navajas. Se incluyen todas aquellas cuyo destino sea ofender a las personas y aquellas cuyo uso ha sido prohibido por la ley. *Impropias: son aquellos objetos que, sin ser armas propiamente dichas, y habiendo sido fabricadas para un destino diverso, se emplearon ocasionalmente para producir un daño en el cuerpo o en la salud de una persona. Lo importante es que el objeto cumpla la función de potenciar la capacidad ofensiva del sujeto activo (palo, lapicera utilizada como cortaplumas amenazando un ojo, rama de un árbol utilizada como garrote, jeringa con HIV, instrumentos punzantes, piedra, etc.). ¿Sólo se debe tener el arma o debe utilizarse? El arma debe ser un instrumento para la ejecución del robo y es lo que transforma al hurto en robo, por la violencia ejercida. Prof. Donna: arma es un elemento normativo del tipo, de modo que su concepto debe surgir del orden jurídico, teniendo en cuenta a la víctima del robo. El peligro debe ser visto ex ante, pero con los conocimientos ex post, esto es, la existencia y, por lo menos, blandir el arma. *Arma de fuego cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse: Se trata de una expresión amplia que comprende todas las hipótesis en que el autor actuó con un arma, aunque por diversas razones no ha podido comprobarse si ella es apta para el disparo. Se refiere a los casos en que no se pudo secuestrar el arma pues, de secuestrarse se puede peritar y demostrar su aptitud o no. Hay autores que incluyen en este supuesto (art. 166 inc. 2º) el arma de fuego apta pero descargada, en tanto otros consideran que es un robo simple y que verlo como uno agravado afecta el principio de culpabilidad. *Arma de utilería La razón de la agravante es la mayor intimidación que provoca el empleo de un arma de estas características durante el robo, ya que le víctima cree que es de verdad y desconoce la falta de capacidad ofensiva del objeto. No es verdaderamente un arma, sino una réplica o un juguete. Pese a no ser un arma, dado el lenguaje utilizado por el legislador, el arma de utilería es un elemento normativo del tipo; se discute si se refiere solo a armas propias o si incluye a las impropias. Prof. Donna: se trata de una especie de engaño del autor a la víctima, logrando intimidarla para que entregue el objeto; el fraude lleva a un mayor temor en la víctima y de eso es consciente el autor, de modo que la pena debería estar cercana a la de la estafa con un plus por la violencia. ROBO EN DESPOBLADO Y EN BANDA. Ambas circunstancias deben darse juntas (despoblado y banda). Agravante: situación de indefensión de la víctima o de la cosa (originada por el lugar), unida al mayor poder vulnerante de la actuación en banda (por el modo de actuar de los agentes). Despoblado: cuando se comete en un poblado paraje situado fuera del radio poblado, donde las víctimas no pueden recibir auxilio inmediato de terceros (es un concepto relativo-valorativo y funcional, atiende a los lugares en que la víctima tiene dificultades para proveerse de auxilio). No hay que confundirlo con la falta de casas sino con la falta de ayuda por la lejanía con un centro urbano o lugar análogo. Concepto de BANDA: Parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que para que se configure la “banda” a la que alude el art. 166 inc. 2º es suficiente con que tres o más personas hayan tomado parte en la ejecución del hecho, sin necesidad de que tales intervinientes integren, a su vez, una asociación ilícita, en los términos descriptos por el art. 210 CP. Para esta posición, banda no es más que una agrupación de tres o más individuos que se reúnen para cometer un delito determinado y, solo requiere preordenación para ese delito en particular, a diferencia de la asociación ilícita que requiere una planificación y un conjunto de personas que se reúnen para cometer delitos indeterminados (criterio del plenario “Coronel” de 1963 de la Cámara del Crimen de Capital Federal, ratificado en el plenario “Quiróz” de 1989). Prof. Donna: “banda” y “asociación ilícita” son equivalentes. Desconectar ambos términos viola el principio de legalidad, no hay motivos para apartarse del concepto de asociación ilícita e independizar a la banda de ese concepto. Además ¿cuál sería la diferencia entre la mera participación de los arts. 45 y 46 CP y la participación de una banda? Siempre que una persona actuara en el número 3 en un robo formaría una banda, aunque fuera una participación secundaria. Sostiene que la agravante, tal como está en nuestro Código, requiere algo más que tres personas se junten a los efectos de apoderarse de lo ajeno, es decir, se requiere de una banda, de una asociación ilícita. ART. 167 CP. (3 a 10 años de prisión) El aumento punitivo se basa en el estado de indefensión de la víctima, que se produce por diferentes circunstancias: por el lugar (robo en despoblado, inc. 1º) y por el número de sujetos activos (en poblado y en banda, inc. 2º), por la forma de comisión del hecho que aumenta el riesgo por parte del sujeto activo (robo con perforación o fractura, inc. 3º) y, por la concurrencia de las circunstancias enumeradas en el art. 163 (inc. 4º). CLASE 15: 25/11/2020: Continuación Unidad N 13 y Unidad N 14: Consecuencias sistemáticas: error. Bibliografía: - DONNA, Edgardo A. Derecho penal, Parte General, tomo III, Rubinzal y Culzoni. - OTTO, Harro “Manual del derecho penal”. Teoría general del derecho penal, 7ª ediciónn, reelaborada, Atelier. Teorías del Error. Error de Tipo Vs Error de Prohibición En la teoría del delito, elementos > Acción. Lo que excluye > fuerza física irresistible, Estado de inconciencia absoluta, Movimientos reflejos. Tipicidad > Error de tipo. Antijuridicidad > Causas de justificación Culpabilidad > Inimputabilidad: menores, dementes. Error de prohibición. En el error de tipo; • Hay una afectación al principio de congruencia. • REPRESENTACION / HECHO. • Formas de error: ignorancia o error. • Evitabilidad o Inevitabilidad del error, Inevitable, no se le puede imputar su error como obra suya; evitable, observando el cuidado exigido hubiera podido conocer correctamente las circunstancias ignoradas o falsamente representadas. Consecuencias del error de tipo: No hay dolo. Si es inevitable será atípico. Si es evitable elimina el dolo, pero es posible imputar imprudencia. Supuestos de Error de tipo: - Error en el objeto Error en la persona, error in persona sive objecto. - Error en el golpe o aberratio ictus - Error sobre el sujeto - Error sobre el curso causal - Dolus generalis En el Error de prohibición: • El autor desconoce la prohibición o el mandato. • La conciencia del ilícito, conocimiento potencial. • La culpabilidad nos exige que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho. • Clases de Error de prohibición: Directo o Abstracto: Existencia – Vigencia – y/o alcances de la norma, es decir sobre una norma prohibitiva. Indirecto o concreto: Sobre la existencia o los límites de una causa de justificación. Es decir, sobre una norma permisiva. Error de subsunción, es un error de interpretación sobre uno de los elementos típicos. Error de validez, conoce la norma prohibitiva, pero la considera nula. Ej. porque la dicto un órgano que le faltaba competencia legislativa. Error sobre una causal de exclusión de la exigibilidad de otra conducta. Evitabilidad o Inevitabilidad del error de prohibición – Consecuencias: · Error inevitable o · error evitable. Ausencia de regulación en el código penal. La pena a imponer: la atenuación conforme las pautas de medición de la pena – Zaffaroni, Alagia y Slokar. Aplicación de la pena prevista para el delito por imprudencia art 35 Dona, Bacigalupo Art 35 y en subsidio Art 44. La graduación de la pena según el principio de culpabilidad y sin obligación de seguir una escala penal para todos los casos por igual de la Fuente. Error sobre los presupuestos facticos de una causal de justificación: a las A las 9, aproximadamente el 28 de enero, Manuel se dirigía a su casa y al llegar un poco más allá de la Plaza de Toros, y frente a las casas 81 y 83, en cuyo punto no había alumbrado público, oyó la voz de un hombre q a una distancia de unos ocho pasos le decía, “boca abajo y entrega el dinero”. Al oír lo cual Manuel le disparó inmediatamente y casi al mismo tiempo dos tiros con una pistola y acto seguido distinguió la voz de su amigo Miguel, que era el q le había hecho la intimidación disimulando la voz que le decía, “ay Manuel me has matado”, comprendiendo así que había sido objeto de una broma. Teoría del Dolo: Teoría estricta del dolo: Exigía en el dolo un conocimiento efectivo y actual – Binding y Von Liszt. Critica fundamental grandes lagunas de punibilidad a las que se enfrentaba. Teoría limitada del dolo: Misma estructura que la teoría estricta del dolo (dolo y la conciencia del injusto como elemento de la culpabilidad) se propuso reemplazar ese conocimiento actual y efectivo por uno potencial. – Mezger, Soler y Núñez. Critica fundamental no brinda solución al error sobre los presupuestos facticos de una causal de justificación. Teoría de la culpabilidad: Reformulación sistemática de los componentes de la teoría del delito – Welzer. Teoría estricta de la culpabilidad o teoría pura de la culpabilidad: el error acerca de la antijuridicidad es un error de prohibición. Hay un injusto doloso, sea el error inevitable o evitable, solo que en este último caso a razón de una culpabilidad disminuida podrá atenuarse la pena. Teoría restringida de la culpabilidad o teoría limitada de la culpabilidad: el error acerca de la antijuridicidad es un error de prohibición = teoría estricta dolo avalorado solo excluible mediante el error de tipo en la culpabilidad aquello relativo a lo injusto personal y la consecuente ciencia de lo ilícito. La diferencia con la estricta es aplicación analógica a este supuesto de las consecuencias jurídicas del error sobre las circunstancias de hecho de la tipicidad. Las posiciones emergentes de la teoría restringida de la culpabilidad: Teoría de los elementos negativos del tipo: la antijuridicidad integra la tipicidad. El error vencible entonces, acarreara la pena del delito imprudente (si es previsto). Critica el desvalor de acción del hecho doloso no se concreta con la conciencia de la justificación, porque el dolo no desaparece solo porque el autor crea actuar conforme a Derecho, sino solo cuando la conciencia de justificación y la situación justificante existan conjuntamente. Teoría de la aplicación analógica del error de tipo: valoración global del hecho. Es un error especial que no configura ni un error de tipo ni de prohibición solo que por su semejanza estructural se le aplican las reglas del error de tipo. Teoría de la aplicación analógica de las consecuencias del error de tipo: Error sui generis rechaza que el tipo de error en cuestión daba excluir el dolo. Critica el autor ha obrado con dolo, no obstante, en caso de evitabilidad se le aplica la pena prevista para el tipo imprudente. Otras opciones: Frisch y Grunwald no hay injusto doloso, por lo cual solo en caso de errores evitables, se admitirá la imposición de una pena por el injusto imprudente. CLASE 16: 2/12/2020: Entrega del TP N 2 sobre cuestiones relativas a teoría del delito. Continuación de la Unidad 14 y Unidad N 15: La tentativa y desistimiento. Concursos - DONNA, Edgardo A. Derecho penal, Parte General, tomo IV, Rubinzal y Culzoni. - OTTO, Harro “Manual del derecho penal”. Teoría general del derecho penal, 7ª edición, reelaborada, Atelier. - VILLAR, Mario A., La estructura de la omisión y su tentativa, Lecciones y Ensayos, núm. 53, año 1989. Tentativa y el desistimiento se encuentra regulado en la parte general, en los arts. 42 al 44 CP. Es un instituto como tal … que cambiara de acuerdo al tipo penal. TENTATIVA Art. 42. – El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44. La tentativa es momento cuando la realización de la decisión de cometer un delito se concreta (se presenta antes de la consumación del delito, pero va a estar después de lo que los estudiosos del derecho penal hablan o califican como ideación o preparación) ej. Decisión de matar, robar, estafar. (Si se realiza el delito ya no se habla de tentativa, se hablará de delito consumado). La tentativa es algo que va a estar antes (del punto de vista temporal, cronológico) del delito consumado es aquello que se presenta antes de la consumación del delito, pero va a estar después de la ideación o preparación. La tentativa es la realización de la decisión de cometer un delito, es decir la materialización de aquello que había decidido realizar el autor, pero que queda en una etapa previa a la consumación del delito. Y por eso decimos que está ubicado entre la ideación o preparación del delito y la consumación. La ideación o preparación no son punibles de pena, porque son actos o pensamientos que escapan al castigo porque no implican la manifestación de esa idea o decisión de cometer el delito. Todavía permanece en una etapa previa a esa manifestación, o puesta en marcha que sería la decisión de cometer un delito. Forma de exteriorización del delito- materialización previa al delito. La tentativa exige dolo. El tipo del injusto en la tentativa no va a estar completo porque falta la producción del tipo objetivo legal o garantía. Tipo del injusto o culpabilidad: es realizar una conducta que esta descripta en un tipo legal sumado a una infracción a un deber, de manera tal que la infracción del deber no está alcanzada por ninguna causal o tipo limitador del deber, sino que hay una infracción plena del deber, el tipo del injusto está completo en el delito consumado, pero en la tentativa el tipo del injusto no está completo. Ejemplo: Tipo penal homicidio, Art 79. – Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre que en este código no se estableciere otra pena. Elemento central: • Aspecto objetivo: es la muerte de otro ser humano. Sin con la conducta no se logra completar el resultado (la muerte), está claro que el tipo objetivo no está completo. Porque falta el resultado muerte, es un elemento que hace al tipo legal o garantía del homicidio. Hay una infracción al deber: porque el deber dice no matar y la persona se alza contra ese deber de no matar. Hay un tipo subjetivo completo, porque la persona realiza una conducta dolosa contraria a la norma con conocimiento de que esto implica una infracción al deber de no matar. Lo que ocurre es que el tipo legal o garantía en su carácter objetivo se presenta como deficitario, en este caso es que no está cumplido el requisito o el elemento muerte que exige este tipo legal o garantía del art 79. En la tentativa hay una infracción a un deber que no se concreta o materializa en una completa realización del tipo legal o garantía en su aspecto objetivo. ¿Cuándo comienza la tentativa? La tentativa comienza con la ejecución del delito (dependerá del tipo legal o garantía del que se trate), art 42 CP (El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art 44). Todo lo que sea anterior forma parte de los actos preparatorios o de ideación y no es punible. Y todo lo posterior a la tentativa es punible y se hablara de un tipo del injusto completo. TEORIAS DE LA TENTATIVA • Teoría objetiva: hay una peligrosidad en la acción (en la conducta del auto). Si bien no se violenta el bien jurídico del tipo, hay un peligro para el bien jurídico lesionado. La peligrosidad fue exteriorizada por el autor. Si se logró o no lesionar el bien jurídico es un tema azaroso. • Teoría subjetiva: no importa si la conducta logro o no un resultado, lo que importa es que el autor tuvo la voluntad de lesionar el bien jurídico ajeno, (se exterioriza la voluntad de no cumplir con el ordenamiento jurídico). • Teoría impresión: teoría mixta, busca combinar la idea de alzamiento contra la norma, pero además que realiza una conducta que genera en la sociedad una desconfianza en el ordenamiento jurídico. (y su exteriorización produce un menoscabo en la confianza que todo tenemos en el ordenamiento jurídico) ej. Muñeco vudú. • Teoría funcionalista: el autor manifiesta su desobediencia a una norma. (Desde un punto de vista expos todas las tentativas son inidóneas, no importa tanto la idoneidad de la conducta porque todas son inidóneas quedan en el grado de tentativa) Clases de tentativa: 1- Acabada: el autor realiza en su plan todos los actos en pos de consumar el fin delictivo, pero no se realiza por causas ajenas a su voluntad – Inacabada: tengo un plan que no ha sido realizado en su totalidad y que fracasa a mitad de camino. Relacionado con el plan del Autor y los actos que se ejecutan. 2- Idónea: no hay error, simplemente por circunstancias azarosas el resultado típico no se alcanza, (tiene la capacidad suficiente para alcanzar el resultado querido) – inidónea: se produce un error en los hechos o elementos jurídico que no forman parte del derecho penal del tipo legal o garantía en cuestión, (cuando no tiene la capacidad suficiente para alcanzar el resultado): tienen un análisis del medio o de los instrumentos empleados para cometer el hecho. 3- Irreal o supersticiosa: solo dentro de una fundamentación subjetiva de la tentativa podríamos decir que se castiga. Delitos imposibles o putativos: no hay tipo penal, el autor quiere realizar un tipo penal que no existe, cree que está realizando un delito, pone en marcha su plan y ejecuta la acción tendiente a realizar el tipo penal, pero el tipo penal en cuestión es inexistente. DESISTIMIENTO Art 43. – El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito. a) Autor tentativa: el autor ya comenzó la ejecución del delito del ámbito de punición, (no se consuma). b) Desistimiento voluntario del delito: permite que el autor que comienza el delito tentado finalmente desiste. c) No hay pena. Fundamento jurídico: no hay antijuricidad, (no hay pena porque hay un arrepentimiento del autor del hecho). Fundamento de política criminal: es manera de dar un perdón a la persona que se arrepienta y cuando pone en marcha su plan tiene la posibilidad de no ejecutarlo. Fundamento con fines de la pena: dependerá que fines de la pena persigue. El desistimiento puede darse de dos maneras: • Cuando es inacabada la tentativa: por una renuncia de seguir adelante con el plan criminal. Basta con que no continúe con las acciones tendientes a lograr el resultado de acuerdo con su representación no siga adelante con su plan. • Cuando la tentativa es acabada: ahí si tiene que impedir el resultado con medidas suficientes. Implica hacer todo lo que este a su alcance para impedir el resultado. VOLUNTARIEDAD DEL DESISTIMIENTO Es la conducta que se da por decisión libre del autor. Es decir, el autor decide libremente estar bajo derecho, se coloca nuevamente en situación antijurídica. El desistimiento no es lo mismo que tentativa frustrada o fracasada. Ej. Si coloco un artefacto explosivo debajo del auto de alguien, pero no explota porque estaba mal conectado los cables eso no es un desistimiento, es un delito que no se consumó que se frustro o fracaso la tentativa. CONSECUENCIAS PUNITIVAS Art 44. – La pena que correspondería al agente si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente. Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años. • Párrafo 1: se disminuirá de un tercio a la mitad. Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella. Ej. Homicidio simple: pena de 8 a 25 años. Homicidio tentado la escala penal seria de (8 años x 12 meses- 96 meses 1/3 del mínimo- 32- 64/12 – 5 años y 4 meses)- (mitad del máximo 25 años x 12 meses- 300 meses- 12 años y 6 meses) a tener en cuenta los meses y no los años. Fallo plenario Luna: mitad del mínimo y 1/3 del máximo. La pena de la tentativa se reduce la mitad del mínimo y 1/3 del máximo. La escala para la tentativa simple es entre 4 años (8 años la mitad es 4 años) y 16 años y 8 meses (25 años menos 1/3 del mínimo es de 8 años y 4 meses: 25 años menos 8 años y 4 meses es igual a 16 años y 8 meses). Cada tipo penal tendrá su escala punitiva. • Párrafo 2: Si la pena fuere de reclusión perpetua. Es una pena absoluta no es divisible. Fue derogado. Ley 24660 ejecución privativa de la libertad, no distingue más entre la pena de reclusión y de prisión, todas las diferencias que el código establece entre reclusión y prisión han desaparecido. La Corte ratifico la falta de diferenciación. En el fallo Nancy Méndez • Párrafo 3: Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años. • Párrafo 4: delito imposible, parte de la doctrina sostiene que se refiere al delito putativo, y otra parte sostiene que se trata de una tentativa inidónea que es la falta de capacidad de los medios empleados, nunca podría haber llegado a producir el resultado querido. Si la pena fuere imposible se reducirá a la mitad y podrá reducirse del mínimo legal, según el grado de peligrosidad del delincuente (debería aplicarse a la tentativa inidónea para algunos doctrinarios, otros sostienen que debería aplicarse al delito imposible, dependerá la postura). Cuando se trate de una pena divisible, es decir que tiene un máximo y un mínimo divisibles, de acuerdo jurisprudencial mayoritaria, se DISMINUYE LA MITAL DEL MINIMO Y 2/3 DEL MAXIMO. SI LA PENA ES INDIVISIBLE ES DE 10 A 15 AÑOS. CONCURSO DE DELITO Es un conjunto de reglas que da el legislador para determinar cómo deben aplicarse las penar cuando hay varios delitos. El concurso de delito busca resolver el problema como se determina la pena a aplicar cuando hay varios delitos. Concepto de hecho o unidad de hecho y por otro lado concepto de unidad de ley. La relación de estos dos factores va a determinar la aplicación de una u otra regla según sea el caso. El problema que tiene esta materia es justamente la definición que hay que dar sobre la UNIDAD DE HECHO, porque sobre esto la doctrina no se pone acuerdo. La UNIDAD DE HECHO: es la conducta exterior libre, voluntaria del autor propia de su autonomía. La doctrina reconoce tres tipos de concurso: a) Concurso real: es aquel concurso donde efectivamente hay diferentes hechos. Hay varios hechos diferentes, independientes entre sí, lo cual general que no haya unidad de ley. Regulado en el Art 55. – Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimum el mínimum de la pena mayor, y como máximum, la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. Sin embargo, esta suma no podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate. El legislador estableció pautas para resolver estos tipos de situaciones donde hay varios hechos diferentes e independientes entre sí, se aplica el mínimo, mayor que tenga esas escalas penales y como máximo la suma aritmética de las penas siempre y cuando no supere los 50 años b) Concurso ideal: es un concurso que ocurre no en los hechos, ocurre en forma teórica o abstracta. Es un concurso que presenta una unidad de hecho con diferentes unidades de ley. Ej. H discute con L, H zamarrea, empuja, la tira, y la lesiona a L. como consecuencia esta cae y se rompe la tv. Genera que esa conducta se pueda subsumir en 2 tipos penales diferentes, por un lado, están las lesiones leves (que no producen un daño o debilitación permanente en la salud lesiones del art. 89), se aplica el art 92 CP. Esta el delito el daño tiene una pena entre 15 días a 1 año. Se resuelve aplicando el Art. 54 – Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor. La regla es que se aplica la escala penal que tenga mayor pena. c) Concurso aparente de leyes: son supuestos donde lo que hay es una unidad de hecho que podría ser englobado en varios tipos penales diferentes. Pero en realidad se desplazan entren si los tipos penales, es decir, la aplicación de uno es el desplazamiento de otro. Ej. Cuando hay un abuso sexual con acceso carnal (violación), implica un abuso sexual simple. Diferenciación entre reclusión y presión perpetua. Art 56 – Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de diferente naturaleza, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua. La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo 1.º. Art 57 – A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5.º. Art 58 – Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso. ¿Cuándo hay unidad de acción y cuando no? La postura que la catedra sigue: es cuando la conducta exterior y voluntaria del autor se manifiesta. SEGUNDO CUATRIMESTRE. CRONOGRAMA SEGUNDO CUATRIMESTRE año 2021. -CLASE 17: 10/03/2021: Unidad N°16: el delito de estafa y otras defraudaciones. Bibliografía: - DONNA, Edgardo, Derecho Penal, Parte General, tomo IV, Rubinzal Culzoni. - DONNA, Edgardo A. DERECHO PENAL Parte Especial. - Tomo II-B. 3ª Edición actualizada y reestructurada en relación al Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni. Pag 157 Cap. IV. 10/03/21 Se conoce a la Estafa en todas las legislaciones con los siguientes caracteres: se trata de un delito patrimonial, integrado por tres elementos, el dolo, la modificación de la verdad y el daño patrimonial ajeno. La estafa es la conducta engañosa con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o de un tercero – Antón Oneca código francés 1810, el código español tomo el sistema francés bajo el epígrafe de estafas y otros engaños, no aclarando en donde estaba la diferencia entre ambos. Y este fue el criterio seguido por la ley argentina. El art 173 enumera una serie de casos especiales de defraudación comprensiva de los diez inc. que tiene relación con la defraudación del art 172 que solo habla de defraudar a otro. El art 174 emplea en un inc. la palabra defraudare y en otro la palabra fraude. – La palabra ESTAFA se encuentra solo mencionada en el título del capítulo. Para diferenciar ambas Moreno parte de la premisa de que la defraudación es un género y la estafa una especia particular de ella. Bien jurídico protegido; la estafa debe estar entre los delitos contra la propiedad ya que se castiga el daño patrimonial que ocasiona, aunque el medio utilizado puede causar daño a otro bien jurídico. Titulo 6 Delitos contra la propiedad – Código Penal Argentino. Lo más adecuado sería hablar de delitos contra el patrimonio pues incluye acciones que lesionan y ponen en peligro la propiedad, afectan a otros valores patrimoniales como la posesión, el derecho de crédito e incluso las expectativas. En la estafa el bien jurídico es el patrimonio; no la buena fe en el tráfico o la lealtad en las operaciones. El ardid y engaño previstos en el tipo como formas de comisión constituyen simplemente los medios con lo que se producen el daño patrimonial del sujeto pasivo, de modo que el quebrantamiento de la buena fe es el modus operandi que va a determinar la lesión jurídica patrimonial, pero no el objeto de la tutela ni directa ni indirectamente. Si la buena fe fuese el bien jurídico amparado, la consumación del delito debería producirse con la sola realización del engaño, sin necesidad de que ocasionara perjuicio patrimonial alguno, resulta inaceptable desde el punto de vista legal. Capítulo IV - Estafas y otras defraudaciones ART 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. El legislador utilizo el sistema ejemplificativo-casuístico señalando las diferentes formas que resultan punibles. El delito consiste en una defraudación causada mediante ardid o engaño. Defraudación se debe entender a toda lesión patrimonial producida con fraude. El tipo objetivo de estafa exige tres elementos: 1. Fraude – ardid o engaño. 2. Error 3. Disposición patrimonial perjudicial. Tales elementos deben darse en el orden descripto y vincularse por una relación de causalidad, de modo tal que sea el fraude desplegado por el sujeto activo el que haya generado error en la victima y ésta realice una disposición patrimonial perjudicial. Fraude – Ardid o engaño. El engaño es la falsedad o falta de verdad en lo que se dice o hace, es la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. La ardid obra sobre la realidad externa, creando una falsa apariencia material, el engaño obra directamente sobre la psiquis del engañado. Entre el engaño y el ardid media la diferencia que va entre la conducta personal del que, limitándose a manifestar, aprovecha las circunstancias concomitantes y la del que, en vez de puras manifestaciones falsas emplea medios objetivos para inducir a error. La mentira entra en la categoría de engaño en virtud de las consecuencias concomitantes. Al concepto de engaño se le incluye los posibles medios de comisión al silencio, a la simple mentira y a los llamados engaños implícitos. > Para incluir en la omisión como forma de realización típica se debe incurrir a las reglas de la omisión impropia, debe existir una relación de deber que obligue especialmente al sujeto a la conservación del bien jurídico dañado, el silencio puede considerarse ardid o engaño en los términos del art 172 CP únicamente cuando existe en el autor obligación jurídica de pronunciarse, un deber especial de informar determinadas circunstancias de modo que en el caso de silencio la otra persona se halla facultada a considerar que dichas circunstancias no concurren, es decir impedir la voluntad errónea de la víctima. La mentira solo puede castigarse cuando vaya acompañada de una maquinación o maniobra capaz de provocar el error – las palabras artificiosas, las alegaciones mentirosas, las promesas, las esperanzas, desprovistas de todo hecho exterior no constituyen maniobras – la simple mentira es medio idóneo de realización de estafa cuando ello es idóneo para inducir en error a la víctima. Existen ciertas conductas que de acuerdo a los usos sociales, implícitamente demuestran la voluntad de realizar la contraprestación correspondiente o de someterse a una determinada obligación, realizar alguna actividad con la intención previa de no cumplir con la contraprestación constituye engaño y puede dar lugar al delito de estafa, se denominan engaños implícitos o concluyentes porque el autor asume una conducta que aparenta una situación que no es cierta, o da a entender que va a cumplir una obligación o compromiso al que realmente no piensa hacer frente, es necesario exista un dolo anterior por parte del autor, posterior es cuestión civil, se requiere que la conducta del autor haya sido percibida y entendida como acto concluyente por la persona engañada. Ejemplos legales de ardid o engaño Art 172 enumerados > 1. Fraudes relativos a la persona del autor. Nombre supuesto – calidad simulada – falsos títulos. El autor para simular que es otra persona se presenta ante la víctima con un nombre que no es el real o el que habitualmente usa, generando un error sobre su identidad. Nombre supuesto implica ocultación del propio y uso de uno que no le corresponde. El nombre simulado se emplea como un medio para obtener una ventaja patrimonial, maniobra dolosa, creando la confusión de la identidad para obtener el objetivo propuesto. Moreno: el falso nombre debe haber tenido por objeto engañar a la víctima y determinarla a entregar el objeto de la estafa. 2. Fraudes relativos a la capacidad o actividad económica del autor. Apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación, aparenta bienes el que muestra que tiene cosas o derechos que en realidad no integran su patrimonio, significa presentar apariencias que hagan incurrir en el error y que lleven a la víctima a la creencia de que el delincuente los tiene. Como las manifestaciones se refieren casi siempre a inmuebles el interesado está en condición de averiguar si las cosas declaradas pertenecen a la persona que se las atribuye o no son de su pertenencia, si el interesado no averigua lo que pueda incurrirle es el resultado de su falta de diligencia. Para que concurra el delito es preciso que la apariencia de bienes haya sido acompañada de maniobras engañosas que escapen a precauciones que se toman para la defensa de los propios intereses. 3. Fraudes relativos a las relaciones personales del autor con terceros. Refiere a la apariencia de comisión y la influencia mentida. La comisión es una orden, facultad, encargo, mandato y otra representación dada al autor por un tercero para obrar por su cuenta, en su favor o en el de un tercero, puede invocarse una comisión inexistente o una extensión mayor a la realmente conferida. La influencia mentira consiste en la promesa de hacer valor ante un tercero para un fin cualquiera, un poder, valimiento o autoridad, a sabiendas de que no lo posee. El agente se atribuye facilidades para obtener lo que quiere la víctima y en contraprestación exige alguna remuneración o ventajas patrimoniales. La influencia debe ser mentida, inexistente por quien la invoca y realiza un engaño. La calidad simulada consiste en invocar falsamente una condición, posición o situación personal que en realidad no se tiene, la acción puede importar la usurpación del estado civil, títulos u honores, o falsedad. Si una persona con el propósito de estafar puso una calidad que ha tenido pero que no tiene en el momento que la invoca para obtener la ventaja pecuniaria, incurre en el delito de estafa. Se vale del falso título quien fraudulentamente manifiesta poseer una determinada capacidad profesional o un estado, certificado por una entidad pública u otra institución. 4. Fraudes relativos al abuso de una relación personal del autor con la víctima. Refiere al abuso de confianza, se entiende la fe, la seguridad que se deposita en alguien y en cuya virtud se omiten, respecto de esa persona, las precauciones y cuidados habituales, de modo que abusa de la confianza de la persona que siendo objeto de esa fe o seguridad y valiéndose precisamente de ella perjudica patrimonialmente a quien le honró con aquella confianza. Dicho abuso constituirá ardid solamente cuando la confianza sea el resultado intencionalmente procurado para abusar de ella. Cuando la víctima ha abandonado sus intereses o no los ha cuidado no puede decirse que haya hecho confianza, sino que ha incurrido en negligencia. Error. Es el segundo elemento que contiene el tipo objetivo de la estafa. Se trata de un estado psicológico provocado por el autor del delito, quien induce a la víctima a la realización de una disposición patrimonial perjudicial. El error es un conocimiento viciado de la realidad. Error propio; la creencia equivocada de un hecho o dato de la realidad. Error impropio: la ignorancia o desconocimiento de aquel hecho o dato real. El error debe corresponder al engaño. El error debe ser causado por el engaño del autor. A través del engaño será provocado un error cuando a la víctima a través de la influencia intelectual de su representación, le provoca una nueva y falsa representación. El error provoca la colaboración del sujeto pasivo y que este engañado sea quien realice una disposición patrimonial en perjuicio de sí mismo o de un tercero. Para la configuración de delito de estafa resulta imprescindible que el sujeto pasivo realmente haya sido engañado por la conducta del autor. Debe haber una relación especial entre el engaño desplegado por el autor y el error de la victima de modo que el error debe haber sido consecuencia directa y precisa del engaño. El engaño debe ser anterior al error del autor. La disposición patrimonial. El tipo penal de la estafa exige que, como consecuencia del error, la victima dl engaño realice un acto de disposición patrimonial, y debe ser la causa del perjuicio patrimonial. Se define como aquel comportamiento, activo u omisivo del sujeto inducido a error que conllevara de manera directa la producción de un daño patrimonial en sí mismo o en un tercero. Se ha conocido como delito de autolesión ya que el propio autor es el que entrega el bien o termina lesionando su patrimonio. Es imprescindible que la disposición sea realizada por la misma persona que sufrió el engaño, el acto de disposición puede generar un perjuicio patrimonial propio o ajeno. Debe incluirse en el concepto de disposición patrimonial cualquier otra decisión con consecuencias patrimoniales perjudiciales, ya sea que recaiga sobre bienes muebles, inmuebles, derechos de contenido patrimonial o en la prestación de servicios, siempre que tengan un valor económico. Conjunto de hechos delictivos que genéricamente se llama defraudaciones. La estafa es una especie de defraudación y las defraudaciones propiamente dichas son las que se dan un elemento especifico que lo distingue de defraudaciones. Dentro de defraudaciones están los hurtos impropios. No hay una sola clase de estafa, no hay una sola clase de defraudación, hay variables. Elemento común en todas las defraudaciones > se busca un beneficio patrimonial a través de una manipulación que recae sobre cosas muebles, inmuebles y otras susceptibles de valor económico. Se diferencia de los delitos de robo y hurto que solo recaen sobre cosas muebles. Cuál es la gran diferencia entre la estafa y la defraudación > la defraudación es abusar de la confianza, y en la estafa existe un engaño y en la defraudación propiamente dicha el abuso de confianza se da en una relación jurídica previa. El engaño es un montaje, una puesta en escena que vicie a la persona, y no pueda decidir libre y conscientemente porque la realidad es otra que le presentaron. Produce que la persona se equivoque de la apreciación de la realidad, la afectación en el consentimiento que se le produce a la persona es lo que lleva a que obre y se produzca una afectación en su patrimonio. El engaño lleva a tomar una decisión que no se condice con la realidad y sufre un daño patrimonial. Art 175 se ven los hurtos impropios. ART 175. - Será reprimido con multa de mil pesos a quince mil pesos: 1º. El que encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil; 2º. El que se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito; 1 - Encuentro algo perdido en la calle y me lo apropio. 2- por un error cae en tus manos, caso fortuito y uno se queda con eso. Diferenciar la estafa de extorsión > en la extorsión hay siempre una coacción, la persona es coaccionada para realizar el acto que le genera un daño patrimonial. En la estafa la persona que realiza el acto cree que realiza un acto correcto y luego ve el daño patrimonial. ART 168. - Será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años, el que con intimidación o simulando autoridad pública o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar, enviar, depositar o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos. Incurrirá en la misma pena el que por los mismos medios o con violencia, obligue a otro a suscribir o destruir documentos de obligación o de crédito. Cosas – dinero – documentos que produzcan un efecto jurídico. La estafa y la defraudación es cualquier bien susceptible de apreciación económica. Art 172 figura de la estafa y distintas posibilidades de concretarse. Puede recurrir a otro ardid o engaño. Elementos tipificantes de la estafa > 1. Ardid 2. Inducción al error 3. Bien patrimonial 4. Beneficio patrimonial Núcleo > es la defraudación. Engaño. Medios comisivos: 1. Primer medio comisivo utilizando nombre supuesto o identificación distinta a la real que inspira confianza, hacerse pasar por alguien que no es y es alguien que a la víctima le genera confianza. El error producido por la torpeza de la víctima no produce engaño. 2. Segundo medio comisivo es la calidad simulada, no se miente sobre la identidad, se miente y engaña sobre su condición, rango o naturaleza. 3. El tercer medio comisivo es el falso título, hacerse llamar e invocar esa condición de un título falso que no existe. 4. El cuarto elemento es la influencia mentira. 5. El quinto medio comisivo es el abuso de confianza en sí mismo. 6. El sexto medio comisivo es la apariencia de bienes o de créditos, aparentar una solvencia de una situación que no es tal para montar una puesta en escena para engañar de que tiene un poder adquisitivo o un poder económico que no es tal. 7. El séptimo medio comisivo aparenta una empresa, negocio, comisiones o actividades que no son tales para mostrar determinada solvencia. 8. El octavo medio comisivo que se valga de cualquier otro ardid o engaño para conseguir algo. Hay estafa cuando se produce el error en algún aparato mecánico ¿? En principio no. Lo que sucede es que la alteración del aparato conduce al error de una persona. ART 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. Defraudare – y todos los medios comisivos. ART 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: Inc. 11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía; / el bien jurídico tutelado es la propiedad, hay en juego dos bienes jurídicos, además de la propiedad se protege penalmente a la confianza entre las partes en tanto en cuanto se ponga en peligro o se cause perjuicio a la propiedad. Los medios comisivos pueden ser modificando materialmente un bien o modificando una situación jurídica admitiendo cualquier acto jurídico mientras que para la modificación de las conficiones materiales del bien se requiere removerlo, retenerlo, ocultarlo o dañarlo. En cuando al tipo subjetivo el dolo se ubica al inicio de la acción, en el momento en que se emplea el ardid o engaño que luego determina el error en la víctima, el desbaratamiento exige para su tipificación el dolo directo, el propósito deliberado de frustrar el derecho o el cumplimiento de la obligación. La participación es posible en cualquiera de sus grados y con sujeción a los art 45 y 46 CP. La consumación se verifica para los medios comisivos y el omisivo en el momento que se torna imposible, incierto o litigioso el derecho acordado o el cumplimiento de las obligaciones en las condiciones pactadas en el acto preliminar, cuando tal resultado se produce. Inc. 1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio; / el bien jurídico protegido es la propiedad de quien se ve engañado en lo referente a la substancia, calidad o cantidad de lo que recibe, la cosa recibida a cambio de la cual se dio una contraprestación posee un valor pecuniario menor al que el autor estaba obligado a dar, perjudicándose así el patrimonio del ofendido. La acción típica es la de engañar a la víctima en torno a la calidad o cantidad de las cosas que le son entregadas por el autor induciéndola a error. La particularidad de este tipo de estafa reside en la modalidad del engaño, se presupone la entrega de una cosa solo que, cambiada en su naturaleza, desvalorada en su esencia o disminuida en su número. Se requiere dolo directo del auto quien despliega el ardid conociendo que altera la sustancia, calidad o cantidad de la cosa y con voluntad de beneficiarse económicamente con la transacción engañosa. El dolo es actual al momento de la entrega de la cosa. La consumación se perfecciona con la entrega de la cosa admitiéndose en consecuencia la tentativa. Delito de circunvención de incapaz > ART 174. - Sufrirá prisión de dos a seis años: 2º El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo; -CLASE 18: 17/03/2021 Unidad N 17: Concepto y función del derecho procesal penal. Consideración penal del orden jurídico. El Derecho Procesal Penal. La ley y la legislación procesal penal. Bases constitucionales. Poderes para la realización procesal penal. El proceso penal. Principios y presupuestos del proceso penal. Unidad 18: Sistemas de enjuiciamiento (inquisitivo, acusatorio y mixto: breve desarrollo histórico. La “verdad procesal”. Derecho procesal eficiente y garantías constitucionales. Diseño constitucional del proceso penal: Juicio previo, principio de inocencia, derecho de defensa, oralidad y publicidad del juicio. Juicio por jurados. Prohibición del ne bis in idem. Prescripción y plazo razonable. Duración del proceso. Bibliografía: - CLARIA OLMEDO, Jorge TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL - Tomo I. Nociones fundamentales, Rubinzal Culzoni. La norma penal describe modos de conducta materialmente perjudicial y formalmente antijurídica, y sanciona a quien incurre en lo descripto. Elípticamente prohíbe la conducta descripta (norma secundaria), pero por exclusión, al prohibir permite (norma también secundaria presupuesta). Lo sancionado está prohibido (o impuesto); lo no sancionado queda permitido (o tolerado). Derecho procesal penal > orden jurídico tripartita Materia – Tiempo – Lugar. El objeto de estudio es el proceso. Frente a una infracción penal se estudia como se ingresa al proceso a través de una historia delictiva. Partes y particulares interesados, proceso de normas que lo regulan, normas procesales es el objeto de conocimiento. El método tiene tres subaspectos que están normados independientemente: poder de realización, actividad realizadora y garantía de realización. Principios generales de los principios de la fuente penal. A) El poder de realización: La idea de realización supone la existencia de una voluntad dispuesta a realizar, o sea de un poder munido de esa voluntad. Ese poder es capacidad del ente que lo posea, y se manifiesta frente al acontecer para el cual existe. Por ese poder resulta posible realizar el derecho cuando entran en acto las normas que lo constituyen. Sólo puede ser declarada delito y punirse la conducta descripta y sancionada por la ley (nullum crimen nulla poena sine lege previa); a cada descripción de conducta delictiva corresponderá una sanción (quot delicta, tot poena); sólo una vez puede perseguirse por el mismo hecho (non bis in idem). Nadie puede ser penado sin que su culpabilidad sea concretamente declarada por el órgano jurisdiccional: principio de inocencia. B) Actividad Realizadora: El medio idóneo para el desenvolvimiento de esta actividad es el proceso jurisdiccional en el que actúa el juez como autoridad decisoria, y ante él el acusador y el imputado. Tres poderes objetivados en la respectiva actividad, cuya cuna es aquel poder del Estado dirigido a la punición de quien resulte penalmente responsable. Con el ejercicio de la jurisdicción, el tribunal proporciona o cierra el paso a la sanción amenazada. Esto lo decidirá frente al ejercicio de la persecución penal, o sea de la acción concretada en la acusación del Ministerio Fiscal (o particular, en su caso), Pero sólo podrá punirse legítimamente al acusado que haya podido defenderse, ejercitando la excepción materialmente por sí o técnicamente por su defensor. El derecho procesal penal objetivo reglamenta las atribuciones de los órganos de realización, da criterios de distribución de las causas y regula los medios y formas de actuación: garantía de la formalidad judicial. La fase cognoscitiva del proceso debe concluir en condena para que se dé paso a la punición, pero la actividad realizadora penal continuará mientras la pena se cumple, aunque más no sea como contralor. C) Garantía de realización: Infringido el orden, se realizará la sanción que lo constituye; pero quien no lo realice conforme a lo mandado merecerá sanción cuando esa conducta encuadre en el ilícito conminado. Por cierto, que se trata de normas sustantivas porque no obstante su destinación constituye el orden. "Procesales" son las que aseguran el regular desarrollo de la actividad procesal. Las normas bifuncionales que nos ocupan proporcionan mayor seguridad que las simplemente conminadoras de la irregularidad procesal. La desviación de la actividad procesal hace incurrir al funcionario o al particular en responsabilidad penal y también civil cuando su conducta encuadra en alguna de aquellas previsiones o en la ilicitud del derecho privado. Derecho Procesal Penal: está integrada por normas jurídicas procesales dirigidas a realizar fundamentalmente la materia penal. Es un conjunto de normas realizadoras del derecho penal objetivo, pero que no se agotan todo el derecho realizador, por cuanto hay normas penales sustantivas con función realizadora, y por lo tanto con eficacia procesal penal. Lo cierto es que a este derecho se lo denomina procesal penal porque el más importante objeto de estudio es el proceso, y la materia principal sobre la cual el proceso versa es una hipótesis de infracción penal. Tres aspectos escalonados se presentan a nuestra consideración: Primero debemos ocuparnos de los principios generales que gobiernan la realización de la justicia penal. Se trata de los problemas básicos de la disciplina, tendientes a obtener un conocimiento integral y de conjunto referido a los fundamentos, a las fuentes, a los poderes y a los principios que determinan la naturaleza, el contenido, el objeto y el resultado del proceso penal. Después pasaremos al análisis de los elementos que estructuran el proceso, considerados desde un doble punto de vista: los elementos subjetivos referidos a los órganos o personas que actúan y los elementos objetivos referidos a la actividad que se cumple en el desenvolvimiento del proceso. Por último, se estudiará el procedimiento, lo que nos permitirá advertir los distintos caminos a recorrer para la específica actuación del derecho sustantivo. Se verá la combinación de aquellos elementos estructurales, una vez puestos en acto a través del recorrido hacia el resultado procesal. El derecho procesal penal es la ciencia que estudia, sistemáticamente, el conjunto de principios y normas referidos a la actividad judicial que se cumple a través del proceso, dirigida fundamentalmente a la efectiva realización jurisdiccional del orden jurídico penal. Si a ello se le quisiera agregar el elemento modal, podría continuarse esa definición con lo que viene a ser la tarea a cumplir: organizando la magistratura penal con especificación de las respectivas funciones y estableciendo los presupuestos, modos y formas del trámite procesal. Como todo el derecho procesal, el procesal penal integra el derecho público porque regula una función y una actividad estatal. La razón de la naturaleza pública de todo el derecho procesal radica en la inevitable intervención del Estado para la efectiva realización de la justicia. La función jurisdiccional es ejercida por sus órganos predispuestos, ejercicio provocado en lo penal generalmente por otro órgano estatal, y a ello se agrega la posibilidad de imponer el defensor oficial. Todas las normas procesales penales son de actuación, aun las destinadas a controlar el cumplimiento de la condena impuesta. Ellas actúan generalmente las normas constitutivas del orden, y a veces las propias normas de realización, tanto sustanciales (extintivas, impeditivas) como procesales (nulidades e impedimentos de trámite). Su fin propio se pone en evidencia si se advierte que su conjunto normativo tiende a asegurar la garantía judicial en la realización del orden jurídico penal, restableciéndose en cuanto fuere alterado. Se persigue la vigencia del derecho y la eliminación de la justicia de hecho. El derecho procesal penal es independiente en su desenvolvimiento, contenido y finalidad. Tiene normas propias y principios rectores que le pertenecen, aunque se influencien recíprocamente con los de las otras disciplinas jurídicas. FUENTES: Entendemos por fuentes aquello donde el derecho procesal penal positivo vigente se manifiesta. Es, en realidad, ese derecho mostrándose a sí mismo para generar la energía y marcar el camino que empuja y conduce a la efectiva realización de la justicia penal. En nuestro régimen republicano, las leyes deben ser dictadas por el Poder Legislativo. El sistema federal de gobierno influye directamente en nuestra disciplina, por cuanto las leyes provinciales son de resorte provincial; no así el Código Penal que es derecho de fondo cuyo dictado corresponde al Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12, Const. Nac). Además, a éste le corresponde legislar en materia procesal penal para la justicia de la Nación o federal. Las provincias organizan sus respectivas justicias y dictan sus propios códigos procesales penales (arts. 5" y 121, Const. Nac). La Nación lo hace para todo su ordenamiento judicial. De aquí que haya leyes orgánicas y códigos procesales penales para cada una de las veintitrés provincias, y para la Capital Federal y justicia federal; como también que los decretos y acordadas provinciales y nacionales, según el poder de donde emanen. A la par de las normas constitucionales, la ley sea la más directa y principal fuente del derecho procesal penal objetivo. Al lado de ella están las leyes supletorias que pueden ser tenidas en cuenta para el trámite del proceso penal. Las demás son fuentes de segundo orden; decretos reglamentarios, acordadas, también llamadas normas prácticas y prácticas del foro. Se ha dicho ya que los cuerpos legales más comprensivos de la materia procesal penal son los códigos procesales penales que cada Estado (nacional o provincial) dicta para el integral desarrollo del proceso penal. Las leyes orgánicas suelen ser más generalizantes por cuanto se refieren a todo el Poder Judicial. Sin embargo, existen algunas que se limitan a la justicia penal, organizando sólo los tribunales de este fuero. Existen leyes que suelen referirse a asuntos penales y específicos, como ser el juicio de menores, el de faltas, el proceso por delitos de imprenta, etcétera. Esas leyes suelen contener tanto normas orgánicas como de procedimiento, sistematizadas en diversos capítulos. Los decretos y las acordadas son normas complementarias y de agilización práctica de la ley. Las acordadas pueden ser interpretativas o integradoras de la ley, no estando permitido que se refieran al caso particular ya planteado en juicio. Corresponde hacer ligera referencia a la práctica del foro, a los tratados internacionales, a la jurisprudencia, a la doctrina y a los antecedentes. La práctica del foro comprende los usos tribunalicios respecto de cierta actividad procesal. En materia penal, generalmente limita a actuaciones de rutina en actas, oficios, decretos y constancias. La doctrina y la jurisprudencia procesal penal y los antecedentes parlamentarios y legislativos quedan fuera del concepto de fuentes. Los instrumentos normativos internacionales, como base normativa, la Carta de las Naciones Unidas, aprobada en la Conferencia de San Francisco, la que fue abierta a la firma y ratificación de los representantes de los países signatarios en 1945 – preámbulo y Art 13, 55, 56, 62, 68 y 76. Luego la declaración Universal de los derechos del Hombre emanada de la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, este último de 1966. Con especial referencia a temas específicos del proceso penal, la Organización de Estados Americanos aprueba en 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, en cuyo artículo 8 (Garantías judiciales) se norma una amplia y minuciosa regulación de preceptos atinentes a la realización penal. Con la reforma constitucional de 1994 (art, 75, inc., 22) tales disposiciones han adquirido rango constitucional, formando parte de nuestro ordenamiento positivo fundamental y siendo de plena aplicación y directa operatividad. BASES CONSTITUCIONALES En nuestro régimen de gobierno la Constitución Nacional es ley suprema (art. 31) a la que deben conformarse las de las provincias, que son a su vez Ley Suprema para la respectiva provincia. A éstas deben ajustarse los respectivos códigos procesales penales y las otras leyes sobre la materia. Cada uno de estos códigos debe ser dictado por la Legislatura local, y conforme sus previsiones los tribunales de la respectiva provincia deben aplicar el Código Penal. A la Nación se le ha delegado también la función de dictar su propio código procesal para que conforme a él los tribunales federales apliquen el Código Penal cuando tas cosas o las personas cayeran bajo su jurisdicción (art. 75, inc. 12, Const. Nac). La extensión de la justicia federal está prevista en los artículos 108 y 116 de la Constitución Nacional. En materia procesal penal la Constitución sienta principios básicos para la garantía de la libertad individual que a su vez aseguran la justicia penal. Esa garantía debe ser reglamentada por las leyes procesales, pero sin alterarla (art. 28, Const, Nac). Las bases más características del derecho procesal penal conforme al orden expositivo de la Constitución: - garantía del juicio previo que contiene varios principios expresos o implícitos, - imposición del juez natural, - inviolabilidad de la defensa en juicio, - non bis ín ídem y - otros más referidos a la institución judicial en lo penal, a la situación del imputado y a la actividad procesal penal. A) JUICIO PREVIO El art 18 CN preceptúa que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Se trata de una prohibición de punir si antes no se ha formulado un juicio fundado en una ley ya vigente al producirse el hecho que se juzga y contenido ese juicio en un proceso regular y legal. Debe tratarse de un juicio realizado con la garantía judicial y por el órgano jurisdiccional, mostrado en definitiva en una sentencia que, con imposición de pena, concluya un procedimiento cuyo objeto haya sido el hecho enjuiciado. Además, esa pena impuesta debe estar prevista en una ley anterior a ese hecho, vale decir que éste debe estar punido legalmente cuando se comete. De esta fórmula constitucional se obtienen las siguientes bases: a) Reserva de la ley penal, en su doble manifestación del delito y de la pena; b) proceso regular y legal previo (enfoque objetivo), integrado por la acusación, defensa, prueba y sentencia, y c) estado de inocencia (enfoque subjetivo) resultante de la necesidad de un juicio condenatorio firme para que haya un culpable. La aplicación procesal del principio se advierte en tres momentos: 1) El inicio del proceso y para evitarlo: posibilidad de desestimar la instancia de promoción instructora. 2) Durante la instrucción, al resolverse la situación del imputado: falta de mérito por no haber elementos de convicción suficientes para estimar que el hecho esté previsto y castigado por la ley anterior, 3) En el momento crítico de la instrucción y para evitar la apertura del juicio: sobreseimiento (definitivo), cuando el hecho no encuadra en una norma penal. B) JUEZ NATURAL "Juez natural" es el tribunal impuesto por la Constitución para que intervenga en un proceso dado. Tanto "juez" como "comisiones" expresan el órgano jurisdiccional que se manifiesta en el tribunal. Se prohíbe el tribunal ex post (acto y el especial o el extraordinario, cualquiera sea la persona sometida a juzgamiento. Éste es el sentido de la fórmula según la cual nadie puede ser "juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa". La fórmula actual es: Nadie podrá ser "juzgado" por otros jueces que los instituidos por la ley antes del hecho y de acuerdo con la Constitución provincial. C) INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA: Enfáticamente, la Constitución Nacional art, 18 declara la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos. No puede ser quebrantada ni por el legislador ni por el tribunal. Aquí "juicio" equivale a todo el proceso penal desde su comienzo. Las Constituciones provinciales reafirman esta base, y además la apuntalan prohibiendo la detención arbitraria, el juramento del imputado, los procedimientos sumarios, etcétera. Se trata de la mejor garantía de la libertad individual que conforme al artículo 28 de la Constitución Nacional debe ser reglamentada, pero sin alterar su esencia. La defensa penal no puede evitarse ni impedirse; irrenunciabilidad de la defensa técnica. Proveer de ella a quien no pueda o no quiera ejercitarla constituye un deber para los órganos del Estado: nombramiento de defensor oficial. Las manifestaciones irrestrictibles de la defensa del imputado: a) Su intervención en el proceso, o sea la posibilidad de estar jurídicamente en él como imputado para hacer valer sus intereses materiales y las garantías formales. b) La posibilidad de declarar cuantas veces quiera, mientras no perturbe la marcha del proceso. Es el poder de expresarse libremente y en sentido negativo implica el derecho del imputado de negarse a declarar. c) La elección de defensor de confianza y la posibilidad de que se le nombre defensor de oficio cuando se den las circunstancias para ello. Se complementa con la imposición para el tribunal de nombrarle el defensor oficial para proveer a la defensa técnica cuando el imputado no pueda o no quiera elegir uno de su confianza. d) La introducción de pruebas para confirmar su inocencia o acreditar circunstancias de menor responsabilidad. A lo menos durante el juicio, sólo es lícito limitar la prueba en caso de impertinencia o de superabundancia. e) OLa alegación para contradecir el fundamento de las pretensiones dirigidas en su contra: discusión, informes, interrogatorios a testigos y peritos, análisis y méritos. D) “NON BIS IN IDEM” Las normas constitucionales prohíben que se persiga penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho. Este principio, consagrado desde antiguo, ha sido respetado en la práctica, salvo algunos errores de concepto. El hecho es la materialidad de la conducta con sus elementos objetivo, subjetivo y condicionantes de la imputación, con abstracción de su calificación penal. Resulta práctico echar mano a las tres identidades clásicas de la elaboración de la cosa juzgada: persona, objeto y causa. Eadem personam es la proyección subjetiva. Sólo se protege a la misma persona que está siendo perseguida, o cuya persecución concluyó ya por sobreseimiento, absolución o condena firme. Quedan excluidos los posibles partícipes aún no perseguidos y los imputados cuya persecución haya concluido por pronunciamiento no definitivo: desestimación, archivo, etcétera. Eadem re es la proyección objetiva. Se atrapa el hecho en su materialidad sin atender a su significación jurídica; capta el acontecimiento y no el delito; la conducta básica imputada sin atender a las circunstancias. Es intrascendente el distinto encuadramiento penal: hurto o robo, lesiones graves o leves y homicidio simple o infanticidio. Tampoco interesa el grado de participación o delictuosidad, o de desarrollo punible: autor o cómplice; tentativa o consumación. Eadem causa petendi es el elemento causal que pone en juego el agotamiento o no agotamiento de la pretensión deducida. Es cuestión del poder de acción ejercitado que de nuevo se intenta ejercitar con idéntico objeto o imputado. El principio regirá si el caso está pendiente o ha sido decidido pudiendo agotarlo en cuanto al fondo. Si el proceso feneció sin esta decisión por no estar el tribunal en condiciones de pronunciarse legítimamente, el principio no regirá: incompetencia, archivo por impedimento u otra cuestión dilatoria, paralización por irregularidades, etc. E) OTRAS BASES CONSTITUCIONALES - Dentro de nuestra Constitución, el jurado aparece dentro de la parte dogmática, en el capítulo de derechos y garantías, por lo que es indudable que se lo entiende como un requisito para la justa aplicación del derecho punitivo; así mismo se lo regula en relación a las obligaciones del Congreso y en lo que atañe al Poder Judicial, asegurando la intervención popular directa en la administración de justicia. El derecho comparado nos muestra básicamente dos tipos de conformación de los jurados; el íntegramente compuesto por ciudadanos legos o jurado popular o puro y el mixto o escabinado, que se integra, en diferentes números, por jueces técnicos y legos. En materia penal, la Constitución Nacional impone el jurado, aunque no exigió su inmediata implantación. El art 24 exige al Congreso "promover" el establecimiento del juicio por jurados como afianzamiento de la justicia con elementos populares, coincidiendo con el art 75, inciso 12 In Fine, que entre las leyes generales prevé las que "requiera el establecimiento del juicio por jurados", A su vez el art 118 es más categórico al imponer un tribunal popular para todos los juicios criminales ordinarios "luego que se establezca en la República" el jurado. Entre otras bases de garantía frente a la persecución penal pueden mencionarse las siguientes: - Para apuntalar la inviolabilidad de la defensa se consagra la prohibición de obligar a declarar contra sí mismo. Penalmente consiste en la absoluta incoercibilidad del imputado y en la imposibilidad de utilizar cualquier medio tendiente a obtener de él prueba en su contra. Las Constituciones provinciales repiten la base y los códigos procesales penales la reglamentan, a veces minuciosamente. - La detención se autoriza, pero con la garantía de la "orden escrita de autoridad competente", o sea de la autoridad judicial con atribuciones legales para ello, quedando excluida la detención en flagrancia (art. 68, Const. Nac). Las Constituciones provinciales son más claras. - El hábeas corpus es el medio constitucional de asegurar este derecho a la libertad ambulatoria. La reforma constitucional de 1994 lo consagró de modo expreso en el art 43, bajo la denominación de "acción de amparo". Dentro del derecho público provincial, el hábeas corpus aparece en todas las Constituciones, a más de ser reglamentado a través de leyes especiales o bien dentro de los códigos de procedimientos penales. - Se consagra la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados. La ley debe fijar los casos y condiciones para su allanamiento u ocupación. El Código Penal sanciona estas violaciones (arts. 150/2 y 153) y los procesales penales regulan los casos de excepción. Algunas Constituciones provinciales dan bases para su reglamentación, en ocasiones de modo detallado. - Finalmente, los art 14 y 32 garantizan la libertad de imprenta, prohibiendo su atribución al fuero federal. Las Constituciones provinciales reglamentan su régimen previendo la ley sobre la materia. Si damos significación amplia a la última cláusula del art 18 de la Constitución Nacional, puede afirmarse que de ella surge el derecho a la excarcelación o no encarcelación del imputado. En efecto, por esa fórmula, las cárceles de la Nación (todas las de la República) no son para castigo sino para seguridad, no pudiendo mortificarse a los detenidos en ellas, más allá de lo que la precaución exige. Audio 1 unidad 17 y 18 Concepto y función del derecho procesal penal Dentro de un estado se ha dicho que el mismo es una sociedad y jurídicamente organizada. Por tanto, dentro de esa sociedad se debe constituir el orden jurídico. De esta manera la delimitación de este orden jurídico, es tripartita, se hace dentro de la materia, el tiempo y el lugar. Es decir que lo concreto de este grupo social en una época dada. Esto siempre relacionándolo con el orden jurídico que se le va asignar a una sociedad. La rama del derecho que se va abordar esta circunscripta a un sector de la realidad jurídica concreta en una sociedad. Vamos a encontrar dos grandes aspectos jurídicos que se proyectan de la realización y hace posible en principio caracterizar está rama ,como la rama del derecho procesal, que está integrada por normas jurídicas procesales dirigidas a realizar fundamentalmente la materia penal. Es un conjunto de normas realizadoras del derecho penal objetivo. Lo cierto que a este derecho denominado DERECHO PROCESAL PENAL porque es el objeto más importante de estudio dentro de estos es el proceso y la materia principal sobre la cual el proceso es sobre una hipótesis frente a una infracción penal. Como objeto de conocimientos del proceso penal, vamos a encontrar entonces, una realización de la justicia penal mostrada a través de la actividad de órganos públicos Y de particulares interesados dentro de este ámbito.r El estado no cumple su función porque con lo que respecta dentro de este proceso penal es el principal objeto de estudio nuestra disciplina jurídica. El proceso penal va a ser el Resultado de las normas que lo proveen y regulan y aquí, entonces, la última instancia las normas procesales penales van a ser el objeto de conocimiento o la materia solo a la que verse el estudio de la materia del proceso penal. Que se puede llamar derecho procesal positivo. El método para conformar el método de estudio, se valen de tres aspectos: • En primer lugar, están constituidos por los principios generales que van a gobernar la realización de LA justicia penal. Integrados por un conocimiento integral de conjunto referidos a los fundamentos ,a las fuentes , a los poderes y los principios que determinan la naturaleza el contenido ,el objeto y el resultado del proceso penal. • Luego se va a abordar los elementos que corresponden a la estructura del proceso que son elementos subjetivos que van a estar referidos justamente a los órganos y a las personas que actúan dentro de este proceso. Luego van a estar los elementos objetivos que van a estar referidos a la actividad que se cumple en el marco desenvolvimiento del proceso. • Por último, el procedimiento aquí ese verán la combinación de ella elementos estructurales ,por un lado, una vez puesto en acto a través del recorrido del resultado procesal. Definición del derecho procesal penal El derecho procesal penal es la ciencia que estudia sistemáticamente el conjuntos de principios y de normas referidos a la actividad judicial que se cumple a través del proceso. Dirigida fundamentalmente a la efectiva realización jurisdiccional del orden jurídico penal. Se agrega la tarea a cumplir que va ser organizando la magistratura penal con especificación de las respectivas funciones y estableciendo los presupuestos modos y las formas del trámite procesal. Ahí vamos a ver entonces una definición digamos de lo que sería el DPP. El conjunto de principios y normas científicamente sistematizadas también lo va integrar lo que sería la parte sustancial de esta definición. Y como todo derecho procesal penal integra el derecho público porque regula una función de una actividad estatal.la razón de la naturaleza pública de todo el derecho procesal va a radicar en la inevitable intervención del estado para la efectiva realización de la justicia. Y la función jurisdiccional se va encontrar entonces ejercida por sus órganos que ya van a estar predispuestos por el ejercicio provocado en lo penal generalmente por otro órgano estatal y a esto se va agregar la posibilidad de e imponer a un defensor oficial para la defensa de un imputado. También se ha dicho que el DPP se ubica en el aspecto de la realización del orden jurídico y que el DPP es independiente en su envolvimiento. Conteniendo entonces un contenido y una finalidad. Tiene normas propias y principios rectores que le pertenecen aunque se influencian recíprocamente con las otras disciplinas. Así el DPP asume una realidad delictiva adoptada por el propio derecho material, solo como la posibilidad o existencia a futuro .o sea es una hipótesis a realizar concretar conforme al derecho. Esto va demostrar una correlación entre el derecho sustantivo y el derecho procesal pero además de esto al mismo tiempo implica una dependencia en cuanto al sentido y los fines del conjunto de normas que van a regir este derecho. Naturaleza y caracteres del DPP Acá vamos a encontrar que el proceso penal, es un fenómeno de la vida humana en su regulación jurídica, es complejo y temporalmente está proyectado por justamente falta de causa imputación de un hecho punible. Para llegar a que haya absolución o ala condena de un sujeto ,en su caso que podamos controlar el cumplimento de la pena si es que se llega a una condena. Abordando la concepción jurídica actualmente el proceso penal se muestra como una construcción con autobús que tiene categorías propias y además que se apoya en principios que son catalogados como independientes. El derecho procesal penal proporciona un instrumento jurídico como único medio para realizar el proceso penal sustantivo. Su existencia real está en la ley y su base fundamental es la CN. Sin él no se podría aplicar una pena por la expresa predicción que tenemos en la Constitución. Ante la posibilidad de un hecho punible el proceso penal , no puede evitarse prescindirse del derecho penal salvo un impedimento previsto .no se discute que la naturaleza del derecho penal es PUBLICA Y SI SE QUIERE CAPTAR la esencia jurídica del fenómeno procesal penal y comprender que se envié y se transforma es necesario penetrar eln el proceso penal observándolo desde dentro para comprenderlo, así ver cómo va avanzando frente a una conducta delictiva. Dentro de este proceso es un vínculo que se produce entre dos sujetos motivo de el ejercicio de poderes y del cumplimiento de deberes que la ley procesal impone. Se sabe que es de derecho público, complejo ,autónomo en lo sustancial y es fundamental la obligación del juez poder proveer a las distintas peticiones que pueda realizar el imputado o que pueda realizar el ministerio fiscal. Y a la obligación de este(fiscal) de ejercitar la acción penal ,salvo las excepciones que legalmente se establecen. El valor de esto consiste en haber permitido ubicar al imputado como un sujeto dentro del proceso que tiene tanto deberes ,como además de estos ,poderes. De esta manera tanto la persona que se encuentra procesada como del acusador se le imponen cargas. Digamos la de este culminan con la acusación . También en el proceso penal existen expectativas y posibilidades para todo esto , comprenderse la situación procesal de las partes como tales en miras a lograr lo esperable vía una resolución judicial. En el proceso se presentan sin lugar a dudas, relaciones jurídicas entre los intervinientes y que están subordinadas o no al tema sustancial que tiene que decidir el juzgador y que convergen en un mismo fin común. Que hay que tomar una decisión dentro de un determinado hecho. La realidad es que la esencia está en el género proceso en cuanto que es un instrumento o un medio para la efectiva realización de la justicia, y sus especialidades son primero lo de jurisdiccional que da las notas del órgano oficial, e imparcial y después la penal que es para caracterizar el tipo que a nosotros nos va ocupar en el caso concreto. En cuanto a la estructura evolutiva construida por el legislador conforme a la base constitucional del juicio previo. Se presenta como un instrumento idóneo para que la justicia penal se pueda administrar jurisdiccionalmente y con respecto a la aplicación de garantía constitucionales. En cuanto al contenido, objeto y fines del proceso penal vamos a ver qué desde un punto de vista procesal ,las partes van a intentar actuar para obtener una decisión sobre un asunto penal que sea propuesto y esto desde un punto de vista sustancial lo que va a pretender que el juez les de a cada uno ,,cada uno la razón .va a pretender tener razón sobre un determinado tema o caso y el juez procesalmente va dictar una sentencia. Conforme. Ala ley y sustancialmente lo que va hacer es condenar o absolver. La acción se provoca por estímulos o imperativos extraprocesales cuya realización vamos a encontrar que se encuentran reguladas dentro del DPP y bajo las acciones de acusar, defender, de declarar , de decidir y luego notificar esa decisión a las partes. Y un enfoque procesal de los poderes y deberes nos traslada a una posición activa o pasiva, en que se colocan las personas frente a una actividad prevista que se resuelve en atribuciones en cada una de las partes y sujeciones para cada una de las partes. De aquí que el proceso penal allá atribuciones que son impuestas, facultativas. Este conjunto, de sujeciones y atribuciones, decimos que estás partes tienen estas atribuciones giran dentro de un eje avanzando donde el eje del objeto y fin del derecho penal. Respecto del contenido del proceso es sustancial cuando los poderes y los deberes del proceso van influyendo sobre la cuestión penal , que está incorporada en el proceso como fundamento o pretensión de las parte. Ese contenido es procesal cuando los poderes y deberes inciden sobre las formas procesales. En cuanto el. Contenido sustancial es una regla que sea indisponible en el proceso penal y las excepciones a esta regla se van a ver algunas causales extintivas que son las que están expresamente previstas en la ley de fondo. En cuanto al contenido formal se muestra que es un poco más amplio disponible como ocurre con todas aquellas cuestiones vinculadas a la impugnación de los actos procesales, a la promoción de incidencia ,que van a influir directamente en el curso del proceso .no del sentido de la decisión o del mantenimiento d la pretensión ,aunque en algunos casos si puede influir en eso. Además, se ah explicado que el proceso se estructura con elementos subjetivos y con elementos objetivos. • Elemento subjetivo del proceso se va manifestar en el conjunto de personas que intervienen ejerciendo atribuciones o sometiéndose a sujeciones que integran el propio contenido del proceso y que lo van a impulsar hacia la finalidad. • Elemento objetivo va estar dado en el desenvolvimiento de la actividad que resulta de la serie gradual y progresiva d e conductas cuya molécula es el acto procesal penal. Bueno los elementos subjetivos son las personas que se vana desenvolver y desempeñar como sujetos procesales y las manifestaciones objetivas de los sujetos procesales van a orientar al resto de la actividad es decir q la sentencia penal, a la acusación y hacia la declaración indagatoria. En consideración a las consecuencias jurídicas que integran el objeto del proceso este puede ser encaminado desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil. Y las consecuencias penales van a estar siempre presentes como posibles en cuanto a ellas s e habla de objeto principal en cambio en le caso de las consecuencias civiles no se van a presentar como posibles en todos los casos en cuanto se habla de un objeto eventual. El objeto principal es el fundamento de la pretensión penal y el accesorio es el fundamento de la pretensión integradora patrimonial. Audio 2 unidad 17 y 18. Continuación con los fines del proceso penal: Entendemos que los Fines del proceso penal se desdoblan en genéricos y específicos . • Los genéricos son considerados remotos y se conjugan con toda la función perseguida por el funcion jurídico penal del estado esto sería la pacificación jurídica por el mantenimiento del orden establecido. • Los específicos son los que corresponden al proceso en su unidad integral siendo propios de el y se resuelven en la obtención del material juzgado. Para actuar al respecto sobre el derecho y en el caso y también provee el cumplimiento de las condenas. Estos a su vez se pueden clasificar en: mediato e inmediatos. • Entonces el específico mediato :va coincidir con la finalidad de la jurisdicción ,es decir la actuación concreta del derecho penal eventualmente del derecho civil se resuelve en la obtención de la cosa juzgada puesta en práctica con la ejecución. • El fin especifico inmediato es: es el sustento. De actuar en derecho y se va resolver en la obtención de LA verdad Respecto al elemento fáctico del objeto propuesto ,fijándolo a través de LA prueba en cuanto a su coincidencia con la realidad histórica. Cuando hablamos del examen del objeto procesal vamos a concebir relacionar elementos fácticos objetivos y subjetivos. Analizándolos de acuerdo al derecho sustancial y atendiendo a la conducta en sí y a las consecuencias materiales y jurídicas. La objetividad del hecho corresponde al núcleo ,a sus antecedentes y consecuencias ,y a sus adherencias .el núcleo va estar conformado por la conducta humana enjuiciada que está rodeada en las circunstancias digamos de tanto modo, tiempo, lugar que tenga la trascendencia jurídica. Los antecedentes y consecuencias van a ser tipificadas eliminadores el hecho como delito y los rastros materiales como morales que están ligados para obtener por el hecho de su producción y que van a construir de alguna manera y reconstruir lo que ha ocurrido. Cuando nos referimos a subjetividad esto va estar referido al elemento humano de esa conducta en cuanto va estar vinculada al acontecer valorado jurídico y apreciado por una proyección temporal de todo el proceso penal algunos caracteres, entre ellos vamos a ver su individualidad porque cada proceso penal tiene su propio objeto que se concreta y específica en cada acusación. También vamos a ver Tiene su integridad ,que consiste en una totalidad y no mas de lo que está abarca al tribunal que debe tratarlo sin omitir una d Elas consecuencias jurídicas que la ley vincula al hecho. Después encontramos la inmutabilidad que debe mantenerse como en el momento inicial durante toda la trayectoria del proceso hasta su agotamiento, lo que vendría a ser una sentencia ,cómo se dijo una sentencia absolutoria como condenatoria. Cada causa criminal claramente va tener un trámite de manera independiente, aunque hubiera varias idénticas competencias dentro de un mismo tribunal. Respecto al proceso se dice que tiene por fin inmediato el descubrimiento de la verdad. Acá importan todas las consecuencias del hecho que se incrimina AUDIO Nº 3 DISEÑO CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL Defensa en juicio Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. Se complementa con las normas internacionales art 8 CADH, ESTABLECE LAS GARANTIAS JUDICIALES, en sintonía con el art 18 CN, al igual que el art 14 PIDCYP, La CN establece principios fundamentales respecto al proceso penal, son los presupuestos jurídicos de la represión cuando determina claramente que ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso, de este postulado deriva la ley penal, debe preexistir a toda sanción que juicio o proceso penal debe estar regulado por una ley inalterable es el único medio a aplicar aquella ley sustantiva, no la puede sin indicio, que nadie puede ser considerado culpable hasta tanto no sea declarado como tal mediante una sentencia firme (se estable el estado de inocencia), y la sentencia del juez natural es la única ley legitima para restringir definitivamente la libertad. En función de estos principios el derecho penal regula, fija y legitima la función judicial del estado que constituye un ordenamiento específico sistema de norma que ampara fundamentales de la sociedad. En primer lugar el derecho penal sustantivo establecer las conductas delictivas y las sanciones que le corresponden a los autores. Luego por su parte el derecho procesal penal instruye de acuerdo a la CN a los funcionarios públicos que van a cumplir la función judicial y diseña la órbita de su competencia y le va a definir los actos que van a llevar a cabo las formas y de observarlos para la aplicación de la ley sustantiva. El derecho penal constituye un instrumento primordial de la justicia en tanto su administración subyace en el principio de la verdad. Por aplicación del derecho penal sustantivo la facultad de castigo por parte del estado que es el derecho subjetivo de punir, va a quedar sustancial y formalmente definida disciplinada y limitada, de modo que solo puede proyectarse en la esfera del derecho. El derecho gobierna la actividad del estado, cuyos órganos van actuar dentro de un marco que excluye cualquier facultad discrecional. Las potestades discrecionales conferidas por la ley (de manera excepcional a órganos que ejercen la función judicial) siempre exigen que consulten los criterios legales, implica que el órgano judicial esté vinculado a la norma jurídica que regula su actuación y no posee libertad para consultar otros intereses que aquellos determinantes del derecho. El derecho procesal penal el estado instituye un sistema de enjuiciamiento que está destinado a la búsqueda de la verdad y actuar la ley penal, ni bien se sospeche que esta ley fue infringida. El proceso en un instrumento creado por el derecho que constituye una entidad jurídica que es abstracta y como consecuencia de esta sospecha se convierte en concreta. De modo que los órganos judiciales son titulares de potestades, poderes de ejercicios obligatorios formales que investigan la verdad administran la justicia de conformidad con el cumplimiento de la actividad que ampara la defensa del acusado. El ordenamiento jurídico específico cuyo basamento es el derecho sustantivo procesal penal que se dirige a la observancia del todo el derecho que va a proteger dos intereses: por un lado la sociedad que pretende un castigo al verdadero culpable y la liberación del inocente y por otro lado el interés individual de la dignidad del hombre. Esta protección es dual y propia de un estado de derecho democrático, y va a tener su origen a la idea de justicia que acompaña a la actividad punitiva del estado se va a sumar el concepto de libertad. De acuerdo al mandato constitucional que está fijado en el preámbulo la función judicial del estado va a estar inspirado y condicionado en dos pilares que son la JUSTICIA Y LA LIBERTAD, de este modo el derecho penal en su conjunto sustantivo y procesal es el arma de doble filo que está destinado a ser una manto de seguridad y estabilidad jurídica y además de tutelar el orden jurídico y los bien fundamentales de la sociedad en su conjunto va amparar a los individuos que previamente conocen las sanciones que les corresponden si llevan a cabo determinadas conductas delictivas y se establece los mecanismos para la administración de justicia. La norma jurídico penal va ser una norma limite, la sustantiva porque forma el ámbito de la represión y la procesal porque va a determinar la única forma legítima de administrar justicia cuando se sospecha de una transgresión a la norma penal. La normas penal erga omnes y que contienen una amenaza de represión para aquellos que cometan hechos descriptos en estas normas representan un sistema discontinuo de ilicitudes. La ley penal describe una sucesión de figuras autónomas y la combinación a tan exclusivamente al autor de una conducta prevista en el catálogo represivo de leyes con anterioridad a su realización. Esto significa, que lo no prohibido va a estar permitido amparado en el principio que nadie está obligado hacer lo que ley no manda ni tampoco privado de aquello que la ley no prohíbe, art 19 CN. En segundo lugar el derecho procesal fija las condiciones necesarias para actuar la ley sustantiva, determina los órganos públicos intervinientes la regla de su competencia y va a establecer los actos que ellos deben realizar la observancias de sus formas de manera que el proceso es un instrumento imprescindible inalterable de la justicia penal y a la par regula el derecho de defensa. El ordenamiento jurídico penal fija el marco de la justicia y configura una garantía para la sociedad y para el individuo en cuanto establece el ámbito, la ley penal y la forma procesal de administrar la justicia. Principios constitucionales y los derivados de estos: • Principio de inocencia, con su derivado en indubio pro reo: termino máximo del proceso y la prohibición de obligar a declarar y actuar contra sí mismo. En la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en su art 9, estable el estado de inocencia, también en la DUDH sostiene a favor del imputado existe un presunción de inocencia que lo protege durante la sustanciación del proceso. Esta presunción solo se admite en ciertos casos, afirman una parte de la doctrina, y otra parte dice (Mariconde) que la CN consagra el estado jurídico en que se encuentra el imputado antes de una sentencia condenatoria y no una presunción de inocencia y en ese mismo sentido se expide Clari Olmedo. Carrara tiene una postura clásica dice que hay a favor del imputado la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano y esta presunción es asumida por la ciencia penal que hace de ella su bandera `para oponerla al acusador y al iniquidor. No con intención de detener el movimiento de ellos en su legítimo curso sino con el fin de restringirlos en sus modos encadenándolos a una serie de preceptos que sea freno para el arbitrio o para el obstáculo para el error o como consecuencia protección del ciudadano. Para este autor está aquí el fin del rito procesal que forma el objeto de la segunda parte de la ciencia penal y a diferencia de ello Mariconde sostiene una tesis contraria aunque el proceso tutele efectivamente al imputado. El postula es la presunción de inocencia y la negación de la culpa. En este pensamiento la Cámara de Casación penal en la causa Várale sostuvo al confirmar un sobreseimiento que el estado de inocencia puesto en duda por el Estado, recupera la certitud originaria teniéndose así el justo equilibrio entre el interés de la sociedad y el individual tutelados simultáneamente mediante los actos que se agotan en aras de esa garantía y es la duda definida precedida mente la que puede acogerse en la etapa instructoria para fundar un sobreseimiento. De estos argumentos el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso ya que de ese modo se garantiza el derecho de entrar permanecer y salir del territorio Argentino conforme al art 14 CN, acompañado al art 18 CN, art 14.2 PIDCYP. EL PRINCIPIO DE INOCENCIA IMPONE QUE PARA CONDENAR AL IMPUTADO EL JUEZ TIENE QUE TENER LA CONVICCION QUE ESTA PERSONA ES CULPABLE, EN CASO DE DUDA IMPONE SU ABSOLUCION. La CSJN sostuvo que la condena sobre la base de reconocimiento impropios que carecen de apoyatura en otro elemento de convicción cuando a su vez existen numerosas pruebas que incrimina un tercero afecta el principio del indubio pro reo seguida de la presunción de inocencia. AUDIO 4 Derecho a un plazo de duración razonable dentro de un proceso penal Principio contenido en el art 8.1 de CADH donde se garantiza que en todo tipo de proceso toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías dentro de un plazo razonable. El art 7.5 CADH vinculado a la libertad personal y asegura el derecho que tiene todo persona a ser juzgada dentro de este plazo razonable o a ser puesta en libertad sin perjuicio que el proceso continúe en su contra. En el proceso penal de no cumplirse con la obligación del poder judicial de no juzgar a un acusado dentro de un plazo razonable, esta circunstancia habilita que el detenido adquiera su derecho que se decrete su libertad. El caso Suarez Rocero sentencia del 12/11/1997 CIDH, donde se entendió que el principio de plazo razonable al que hace referencia los arts. 7.5 y 8.2 CADH tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo una acusación y asegurar que esto se decida de la manera más pronta. Se puede interpretar que el grado de incertidumbre que pesa sobre el imputado no puede prolongar indefinidamente en el tiempo. Se consideró en el precedente que el proceso termina cuando se dicta una sentencia definitiva y firme en el asunto con lo cual de esta manera se agota la jurisdicción y que particularmente en materia penal este plazo va comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de la instancia que no pudieron eventualmente presentarse. Vinculado la garantía del juez natural art 18 CN, Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, consagra al juez natural, de este principio deriva que la organización judicial debe estar reglada por la ley, en un sentido formal, el PE no puede crear tribunales o dictar normas de competencias. Con una formulación negativa la CN prohíbe la intervención de jueces o comisiones especiales designadas expofacto para investigar un suceso o juzgar a una persona determinada de manera que con una formulación positiva exige que la función jurisdiccional este ejercida por magistrados que estén instruidos previamente por la ley para juzgar una determinada clase de asuntos o una categoría de personas. Se encuentra vedada la actuación de un juez extraordinario que sea encargado o que tenga la misión de juzgar un caso determinado. La garantía no exige que el juez sea nombrado con anterioridad al seceso, lo que puede suceder que la designación del magistrado se realice luego de ocurrido el hecho, es legítimo siempre y cuando se respeten las normas legales que instituyen y organizan la magistratura. De acá surge la potestad jurisdiccional de actual concretamente la ley penal, deriva de esta norma constitucional de modo implícito nulla poena sin eudicio, expresamente el juez natural. La potestad jurisdiccional derivada de la CN, posea la regla derivada del principio de división de poderes, para afirmar la vigencia de este postulado los códigos procesales establece que nadie va a poder ser juzgado por otros jueces que no han sido designados de acuerdo a la CN y hace mención al principio del juez natural y a los requisitos que se le exige para desempeñar la magistratura judicial y a las formas de nombramiento. Señala que se considera impuesta bajo la pena de nulidad la observancia de las disposiciones relativas al nombramiento, capacidad y constitución o tribunal, las cuales se encuentran en las respectivas constituciones y en las leyes orgánicas de los tribunales. El problema se presenta cuando el juez no ha sido designado conforme lo estable la constitución, entonces la garantía de la dependencia judicial radica en la tutela de la imparcialidad del juzgador y en los mecanismos que existen para la designación conforme a lo q entiende el art 114 de CN. Probablemente el juez que no haya sido designado conforme a la CN, no será independiente y por lo tanto su actuación no será imparcial. Contra esta presunción debe establecerse como la intervención del juez afecta la imparcialidad subjetiva, es decir, el conocimiento, la amistad o enemistad con las partes, u objetiva esto es en la doctrina de la corte que sea diferente el juez que investiga del juez que juzga. Independientemente de esto y con relación al régimen de designaciones de magistrados subrogantes la CSJN se ha expedido en el expediente ROSA Alberto 23/05/2007 declaro la inconstitucionalidad del resolución 76/2004 del consejo de la magistratura, respecto al régimen de subrogancia, pero al mismo tiempo sostuvo la validez de los actos realizados por dicho jueces, y se ha mantenido la designación de aquellos hasta tanto se sabe las razones por la cuales se originaron los nombramientos o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucional medianamente valido que deberá dictarse en el plazo máximo de un año. En este precedente se señala que la calidad de juez se obtiene conforme está establecido por la pauta constitucional con la participación del Consejo de la magistratura, del Senado y el PE. Este sistema no excluía a la implementación de régimen de jueces subrogantes para actuar en el caso de que se produzca una vacante, pero este régimen es alternativo y excepcional al igual que aquel requiere la participación de los órganos ya mencionados. Posteriormente el tribunal superior dicto la acordada n 110/08 mediante la cual prorrogo la designación de todos los jueces designados en esas circunstancias hasta que los términos previstos en el art 2 CCCN se produjese la entrada en vigencia del nuevo régimen de subrogancia que fue sancionado por el Congreso y este fue un criterio establecido en los autos ACOSTA JORGE- EDUARDO IOTO SOBRE RECURSO DE CASACION 17/12/2008 La imparcialidad del tribunal Vinculado a que toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, estos requisitos posibilitan los derechos y obligaciones de las personas y estas características deben estar presente más allá de cual sea el órgano o poder del Estado que ejerza control jurisdiccionales, Casos CIDH Sentencia 31/01/2001 La CIDH manifiesta que toda persona está sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado que deberá contar con la garantía que este órgano sea competente, independiente e imparcial y actué en lo procedimiento previstos por el conocimiento y la resolución del caso que se le somete. Establece la Convención que los tribunales deben estar constituidos con anterioridad por la ley. Sentencia HITCHER 06/02/2001 La CIDH explico que el estado al crear cortes y tribunales transitorios especializados en derecho público y designar jueces que integraran los mismos en el momento que ocurrieran los hechos del caso no garantizo a Hitcher el derecho a ser oído por tribunales establecidos con anterioridad por la ley consagrado en el art 8.1 CADH, todo lo que lleva a la Corte a señalar que estos juzgadores no alcanzaron los estándares de competencia, imparcialidad e independencia que requiere el art 8.1 CADH Sentencia Cantoral- Benavidez 18/08/2000 Por tribunal competente se entiende de aquel que por determinadas reglas establecidas por ley es llamado para conocer y resolver un conflicto. Sentencia Castillo- Petrucci 30/05/1999 CIDH considera la existencia de los denominados jueces sin rostro que trasgrede la garantía del tribunal competente y señala que las circunstancia de los jueces intervinientes en proceso de traición a la patria sean sin rostro determina la imposibilidad para el procesado conocer la identidad del juzgador y por ende valorar su competencia. Esta situación se agrava porque la ley prohíbe la recusación de estos jueces. Esta justicia sin rostro se implementó en Colonia en 1991, durante la presidencia de Gavidia y funciono por 9 años, la identidad de los jueces y los testigos se mantenían en secreto y los funcionarios judicial.es se movilizaban en autos blindados, sus voces eran distorsionadas, las audiencias se llevaban a cabo en una especie de bunquers. Esto se realizó hasta el año 2000 donde obedeció a una decisión de la corte constitucional basada en la violación al debido proceso. La medida que se tomó para arremeter al narcoterrorismo entre 1979 y 1991 se cobró la vida de 290 funcionarios judiciales, entonces frente a esto surgió la preocupación por la seguridad de los jueces, fiscales y testigos. Los jueces sin rostro aseguran que gracias a esta figura ha sido posible la desarticulación de numerosas bandas de narcotráfico, ej. Carteles de Medellín, Cali. Los opositores entre ellos OEA, consideran que la figura fue un fracaso porque no disminuyo los niveles de impunidad y permitió seria irregularidades como detenciones injusticias, clonación de testigos, violación del debido proceso y limitaciones de funcionarios judiciales entre otros. Esta figura fue creada para juzgar a terroristas, término juzgando delitos comunes. Ferra Yoli la publicidad del proceso judicial es la garantía de garantías. El juez independiente La independencia de los jueces a la que alude a que los magistrados del poder judicial deben actuar con libertad plena sin condicionamiento alguno, sujetos a la ley, al derecho, a las constancias probatorias de una causa, sin injerencia o influencia de otros poderes del estado ni siquiera de los otros órganos superiores en jerarquía. Caso jurisprudencial CIDH Señala que es evidente que el proceso de juicio político al cual fueron sometidos magistrados destituidos no aseguro a estos la garantía del debido proceso legal. Expresando además que en las circunstancias de ese caso el PL no reunió las condiciones necesarias de independencia e imparcialidad para realiza juicio político contra 3 magistrados de la tribunal constitucional, entonces entendió que en un estado de derecho uno de los objetivos principales que tienen es la separación de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces y para tales efecto los diferentes sistemas políticos fueron ideando procedimientos estrictos tanto para su nombramiento como para su destitución. Los principios básicos de las Naciones Unidas Surgen del séptimo congreso de la Nac. Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente que fue celebrado en la ciudad del Milán el 26/08 al 06/09 de 1985 y confirmado por la asamblea general en sus resoluciones 40/32 29/11/1985, 40/146 13/12/1985, establecen que la independencia de la judicatura queda garantizado por el estado y proclamado por la constitución o legislación del país, todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetaran y acataran la independencia de la judicatura, de acuerdo al principio 1 de la ONU. La corte europea citada con CIDH, establece la independencia de cualquier juez, siempre que cuente con un debido proceso de nombramiento, caso KURT- LANBORGER 01/1989, hablaban de una duración establecida en el cargo con una garantía contra presiones externas. Se señaló contra el procedimiento de destitución de los jueces que la autoridad a cargo de una destitución de un juez debe conducirse imparcialmente durante el procedimiento establecido para el efecto y permitir el derecho de defensa. La imparcialidad Es un principio que garantiza que los órganos jurisdiccionales que deciden controversias deben ser terceros neutrales que no deben poseer ningún interés económico con el objeto de la Litis ni de la relación personal ya sea amistad, parentesco, etc, con las partes del proceso. Los magistrados no deben anticipar opiniones sobre la forma en que van a conducir el proceso ni la forma en su resultado y no debe influenciado por el contenido de las noticias o la opinión pública, grupos de presión económicos, sociales o políticos, intentos de sobornos, amenazas, intromisiones indebidas, coacciones. La imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo de manera subjetiva de todo prejuicio y ofreciendo garantía suficiente de índole objetiva que permitan descartar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la imparcialidad. La corte europea de derechos humanos ha explicado que la imparcialidad personal o subjetiva, se presume hasta que se pruebe lo contrario. La prueba objetiva: consiste en determinar si el juez cuestionado brindo elementos convincentes Que permiten eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de imparcialidad sobre su persona. El juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, intromisión, amenaza directa o indirecta. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada o una preferencia por algunas de las partes, y que no se encuentren involucrados en la controversia. El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o alguna duda que vaya en desmedro contra la integridad del tribunal, como un órgano imparcial. Garantía del juicio previo Doc. Ledezma Al dictar su sentencia el juez debe adecuar su pronunciamiento al principio de congruencia que constituye un componente lógico, es un postulado de la lógica formal que debe emperar en todo orden de razonamiento, de cualquier carácter o índole que sea. El decisorio deberá guardar correspondencia con las pretensiones deducidas por las partes debatidas y probadas en el proceso. Lo importante de los hechos que se atribuyen pasa por las circunstancias que puedan ser comprendidas cabalmente por el imputado y que este en tiempo oportuno pueda imponer las medidas que hacen a la defensa. De este modo la congruencia va ser una consecuencia directa del principio de contradicción que puede presidir en esencia de todo proceso entendido como un sinónimo de juicio y también como un elemento fundamental para que se respete la inviolabilidad de la defensa. Estas garantías están consagradas constitucionalmente tanto en el derecho al juicio previo, respetuoso al debido proceso, como en el mandato que la defensa sea inviolable según el art 18 CN. La condición ineludible tiene vida genérica en otro poder ya no punitivo sino jurisdiccional, un poder que nace de la necesidad de un pronunciamiento previo a la actuación de la pena y no de la abstracta previsión y aplicación penal, él lo que se denomina función jurisdiccional. De acuerdo a nulle crimen, nulle poene sine lege, nadie puede ser condenado sin una ley que cree el tipo penal y que adjudique consecuente pena, en virtud de esto los delitos que carecen de pena, no encuentra fundamento constitucional y una posible sanción penal. El juicio previo va a ser la aplicación del principio del debido proceso ante los jueces naturales de la causa. Audio 5 Garantía de iden un iden (que esun principio) Principio contemplado en el artículo 8,4 de la convención americana sobre derechos humanos. Donde establece que el inculpado absuelto por r una sentencia firme no va poder sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos. Es una garantía que se encuentra prevista explícitamente en los instrumentos internacionales y por supuesto forma parte de nuestro sistema legal. En efecto lo que la garantía trata es emplea supuestos en donde el imputado halla sido sobreseído ,absuelto o condenado, no importando el título del delito. Sino solamente los hechos como bases D ELA imputación .como tampoco la podría abrirse un nuevo juicio por circunstancias agravantes por el suceso ya sometido a juicio . Esto está establecido en el artículo primero del código procesal penal de la nación y también lo provee el código procesal penal Federal que está en vigencia en las provincias de Salta y Jujuy y en nuestro ámbito actualmente solo está vigente respecto de algunas normas. Lo que determina está regla es que nadie puede ser perseguido penalmente por más de una vez por el mismo hecho . Y al respecto la corte Suprema de los estados Unidos a entendido respecto del principio que no se debe permitir que el estado en todos sus recursos y poder haga repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito o sometiéndolo a molestias, gastos, sufrimientos. Y así obligándolo a vivir en un constante estado de ansiedad y seguridad (establecido por la corte en el caso quien en el año 1942) MAYER lo que explica es que la formulación correcta del principio sería impedir la múltiple persecución , simultánea y sucesiva por un mismo hecho. Y al respecto nuestra corte Suprema de justicia al examinarla al expedirse respecto a la garantía de carácter CONSTITUCIONAL que protege al individuo por la doble persecución de un mismo hecho sin importar los diversos encuadramientos legales que podría efectuarse al respecto. Esto lo a dicho en falla 311.167 y el fundamento de lA regla según lo establecido la corte de los estados Unidos .es que no se le debe permitir Al estado con todos los recursos y poder llevar a cabo esfuerzos repetidos para poder A condenar a un individuo por un supuesto delito sometiendo lo anulo que sea para que sea acusado. Este principio persigue que no sean doblemente enjuiciados por un mismo hecho. Expedid En por la CIDH en el caso Loaiza Tamayo del año 1997 .trata de determinar está garantía casos de doble persecución penal contra la misma persona por el mismo acontecimiento histórico. En cuando derecho de defensa del imputado la convención americana en su artículo 8.2 nos habla de esta igualdad de arma, con que cada uno debe someterse a un proceso . El derecho a ser asistido por un traductor o un intérprete en el caso de no comprender o no hablar el mismo idioma. Tiene derecho a ser asistido por un traductor o. Interprete. Tener una comunicación previa y detallada de la acusación que se le enrostra que se le fórmula. En el caso castillo petriucci de 1999 la CIDH constató que en un procedimiento penal contra varias personas ante la justicia de un estado demandado en Perú quedó demostrado una obstrucción na la labor de los abogados defensores y existió una excasa posiblidad de presentación d pruebas de descargo. Y en cuanto a dicha cuestión señaló que claramente los imputados no tuvieron conocimiento oportuno y completos de los cargos que se les hacían ,las condiciones en que actuaron los defensores fueron inadecuadas para su eficaz desempeño y en donde solo tuvieron acceso al expediente el día anterior de la emisión de la sentencia de primera instancia.” Entonces en consecuencia la presencia de defensores solo fueron meramente formales y no se puede sostener que las víctimas contaron realmente con una defensa adecuada y por eso se resolvió que el estado demandado había violado el artículo 8.2 de la CIDH Requisitos • La concesión al imputado del tiempo y medios adecuados para la preparación de su defensa también se estableció en el fallo de leída atamayo el derecho al acusado de defenderse por si mismo o a través de un abogado defensor de su elección y en caso de no querer nombrar a un defensor de oficio de comunicar privadamente y libremente con el establecido en la causa “Suárez rogero” de la CIDH • El derecho de interrogar a los testigos en el tribunal y obtener la comparecencia como testigo o peritos de e otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos . • También se estableció en el caso petriucci de 1999 la CIDH • El derecho de recurrir del fallo al juez o tribunal competente • La publicidad del proceso público. Estos también son requisitos • El derecho a ser informado de la acusación formulada • El derecho a no declarar contra sí mismo y declararse culpable. • El derecho a asistencia letrada o inclusive de una autodefensa. • Derecho a utilizar todos los medios convenientes para su defensa . AUDIO 6 SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO Dentro del sistema de enjuiciamiento está el sistema acusatorio, con una característica central que este sistema de enjuiciamiento es la división de los poderes que se ejercen el proceso. • Acusador: persigue penalmente y ejerce el poder requirente. • Imputado: resiste la acusación ejerciendo el derecho a defensa. • Tribunal: tiene los poderes de decidir. Todos estos poderes se encuentran vinculados, condicionados los unos a los otros y el principio fundamental que le otorga un nombre a este sistema se afirma en el requisito que la actuación de un tribunal para decidir un conflicto y los límites de la decisión van a estar condicionados al reclamo ollado acción del acusador, y el contenido de ese reclamo, y por otra parte la oportunidad de resistencia que tenga el imputado frente a la imputación que se le atribuye. Nuestro ordenamiento procesal penal de leyes, actualmente, prevé en el código procesal federal, nuevo sistema de enjuiciamiento que es el acusatorio, es un cambio de paradigma, donde se da al fiscal la facultad de ejercer la acción penal. Esto hace a un cambio de paradigma en nuestro sistema dado que nuestro anterior código procesal penal nacional contenía un sistema mixto. Sistema inquisitivo (como contracara del sistema acusatorio) Es un sistema que responde a una concepción absoluta del poder central sobre el valor de la autoridad a la centralización del poder. La característica de este sistema es la concentración del poder procesal en una única mano, la del inquisidor. El inquisidor es administrar, legislar, juzgar. En una única persona conforme lo que podría ser equiparable a un régimen político del absolutismo. En este caso lo que sucede con el sistema inquisitivo es que es solo el juez el que recibe la notitia criminis que se encuentra encargado de investigar, y de resolver en función de la prueba que obtiene. A diferencia de lo que sucede con el sistema acusatorio donde el fiscal el que está facultado para investigar y debe hacerlo, y el juez opera como un sujeto del proceso que realiza un control de las observancias de las garantías dentro del proceso. No así dentro de un sistema inquisitivo, donde perseguir y decidir son tareas que se concentran en el inquisidor y representan una misma y única tarea. La defensa no era una facultad que se le reconociera al perseguido por aquello de que si era culpable no lo merecía, si era inocente el investigador lo descubriría. Pone en una única cabeza que es la del juez, las dos cuestiones que es de investigar y juzgar. Sistema mixto Aplicable actualmente a el código procesal penal nacional. En este sistema mixto hay una oralidad actuada, una primera parte se encuentra: • La etapa de la instrucción: en manos del juez de instrucción, donde todavía tiene la posibilidad del investigar y de juzgar. • Segunda etapa es la del juicio: cuando la causa se eleva a un debate oral y público, donde está la posibilidad de que se torne más acusatorio, el fiscal tiene una actuación primordial en función de que si el fiscal no acusa durante el debate, es decir, no puede sostener la acusación que viene derivada de su antecesor en ese caso va a solicitar la inocencia del imputado y por lo tanto frente a este pedido el tribunal no tiene otra opción que la consecuente absolución. Juicio por jurado Una parte sostiene que debe implementarse, otra parte sostiene que si debe hacerlo. Lo cierto que además de las virtudes que puedan conllevar un sistema de enjuiciamiento con la participación de un jurado, la participación de un juicio por jurado cuentan con argumentos contundentes. La CN establece que los juicios en general, principalmente los criminales, deben llevarse a cabo por jurados populares. El art 24 CN establece que: El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados. Art 75 inc 12: Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Artículo 118.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio. Establecieron la participación de juicios por jurado al menos en las causas penales, y en la idea de que hay proyectos pilotos que ya están funcionando el juicio por jurado, lo que falta determinar es que clase de jurado, si escandinavo o si es mixto. Nuestra CN lo prevé y si somos tan apegados al cumplimiento de las normas constitucionales hay normas que así lo establecen y deberíamos ir en ese sentido.