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ATENCIÓN: 2 de cualquiera de estas preguntas son las que se toman sí o sí en el parcial.
El inciso 2 del art. 167 califica al robo simple en las circunstancias que concurran dos factores;
-que el delito sea cometido en lugar poblado, entendiéndose por poblado aquel lugar dentro del radio urbano, donde le es posible a la víctima obtener auxilio de terceros para sí y para sus bienes.
-que los autores actúen en banda.
El ‘’lugar’’ sólo sirve para diferenciarlo del despoblado, pero el agravante gira en torno a el robo en banda, principalmente por el estado de vulnerabilidad de la víctima. Según Donna ‘’en banda’’ alude a una asociación ilícita compuesta de tres o más personas cuyo fin es cometer ilícitos.
Lo que en delito individual es el pensamiento y la determinación, en el delito colectivo es la propuesta de uno y el acuerdo de los restantes.
Decía Tejedor: "El complot supone individualizar el crimen que forma el objeto de la asociación criminal’’.
Como todo robo, el bien jurídico protegido es la propiedad y en el caso de esta agravante también entra en juego la libertad y la integridad humana.
La actuación en banda requiere de varios elementos:
a) actuación conjunta de tres o más personas en los actos de ejecución del robo, con co-dominio del hecho de cada uno de ellos;
b) pertenencia de dichas personas a una asociación organizada con el fin de cometer delitos indeterminados (asociación ilícita);
c) actuación conjunta frente a la víctima del robo.
La doctrina y jurisprudencia no se muestran contestes en cuanto a si el hecho del despoblado agrava el robo cometido con violencia en las personas y con fuerza en las cosas o si sólo se aplica en el primer caso exigiendo la presencia de la víctima en el momento de la comisión del hecho.
Según la jurisprudencia mayoritaria, cualquier cosa es arma. Yendo a un concepto genérico, el arma es el elemento que puede generar un poder ofensivo, que objetivamente pueda materializar ese temor y que subjetivamente cause ese fin lesivo.
La última modificación del código le dio lugar a todos los tipos de armas, incluyendo las de juguete. Donna cuando habla de la definición de armas, hace hincapié en que en que los elementos del tipo deben darse en la realidad y no en la mente de los sujetos.
Antes de la última reforma se agravaba el ‘’robo con armas’’ sin diferenciar los tipos de armas, por lo que la jurisprudencia distinguía entre armas propias e impropias y exigía el elemento subjetivo y objetivo.
El fundamento de la reforma fue diferenciar el agravante según la progresividad de la entidad del arma.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido, en reiteradas oportunidades a partir del fallo "Garone", que el elemento arma simboliza un objeto apto en el caso concreto, y según el modo en que fuere utilizado.
El Art. 166 en su inc 2 agrava el robo simple si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. Y a partir de esto, plantea dos situaciones:
-Si el arma utilizada fuera de fuego, se eleva la escala penal.
-Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena disminuye.
Este supuesto comprende el uso de armas por parte del sujeto activo y contra el sujeto pasivo. El fundamento de esta agravante se centra en el mayor poder ofensivo que detenta el sujeto activo, que redunda, por el contrario, en el mayor estado de indefensión de la víctima. Además, se puede afirmar que hay dos razones que interfieren en la intensificación de la pena:
-por un lado, el mayor poder intimidante del arma
-por otro, el peligro real que constituye para el agraviado la utilización del arma por parte del agente.
Se dispone de varios escenarios penales:
1) Robo con armas que no son de fuego (pena de 5 a 15 años): incluye según la doctrina, armas propias que no son de fuego (entre ellas las armas de lanzamiento, lanza, granada, etc), armas blancas, etc.
2) Robo con armas de fuego (aumenta la pena hasta 20 años): el arma de fuego es aquella que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. Tiene un fundamento objetivo y subjetivo.
3) Robo con armas sin aptitud de disparar (se reduce la pena): hay una amplia discusión sobre qué casos abarca. La tesis amplia incluye los casos de falta de secuestro o cuando se prueba que el arma no funcionaba (o estaba descargada o no era apta para el disparo). La tesis restringida solo apoya la ausencia de secuestro.
4) Robo con arma de utilería (de 3 a 10 años de pena): el fundamento de esta agravante es netamente subjetivo. El arma de utilería implica una réplica de la original u objetos empleados para la representación teatral o escénica. Hay una posición que dice que tiene que interpretarse literalmente, se incluyen sólo las creadas para uso cinematográfico o teatral, NO las de juguete o las réplicas. Otra posición dice que se incluya todo lo que finge o simula ser un arma.
1) Propias: son aquellos instrumentos que han sido fabricados ex profeso para ser empleados en la agresión o defensa de las personas.
Este grupo comprende:
A) Armas de fuego: como ya se dijo son instrumentos de dimensiones y formas diversas, compuestos por un conjunto de elementos mecánicos que con un funcionamiento normal y armónico entre sí, utilizan la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia.
B) Armas blancas: son las ofensivas de hoja metálica punzante o cortante, como los puñales de cualquier clase, los cuchillos, etc.
C) todas aquellas cuyo destino sea ofender a las personas y aquellas cuyo uso ha sido prohibido por la ley, y se asimila a las armas explosivas; gases asfixiantes y lacrimógeno.
2) Impropias: son aquellos objetos que, sin ser armas propiamente dichas, y habiendo sido fabricadas para diverso destino, se emplearon ocasionalmente para producir un daño en el cuerpo o en la salud de una persona.
Donna cree que no es necesario que el objeto se asemeje a un arma, sino que cumpla la función de potencializar la capacidad ofensiva del sujeto activo: una lapicera, utilizada a modo de cortaplumas, amenazando, por ejemplo, un ojo, puede ser tomada como arma impropia. Para Donna se deben considerar armas impropias todos "los instrumentos punzantes, aun cuando no hayan sido originariamente fabricados con el fin de servir propiamente como armas, toda vez que lo decisivo, desde un punto de vista ideológico, no es la finalidad con la que se construyó el instrumento, sino el peligro que de su uso se deriva, y el aumento del poder coactivo de la acción’’.
El delito del abuso sexual está dentro de los delitos contra la integridad sexual. El bien jurídico protegido es la libertad sexual, la posibilidad que tiene una persona de elegir con quién compartir su cuerpo.
1) Abuso sexual gravemente ultrajante: son actos degradantes, peligrosos, ventajosos y humillantes. Esto es lo que constituye un sometimiento sexual ultrajante, cuando el autor domina a la víctima y la cosifica.
En cuanto a la acción típica, se trata de actos objetivamente impúdicos. Es un abuso sexual que tiene más duración que la normal o que se repite en el tiempo.
Se agrava por dos variantes:
-Duración en el tiempo: se exige que el abuso se prolongue temporalmente. Dicha prolongación puede deberse a que el acto dure más tiempo del normal requerido para la realización de la conducta abusiva, o que se trate de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo. No cualquier duración en el tiempo agrava, sino aquella que es de tal forma que aumenta el sometimiento y lo hace gravemente ultrajante.
-Por las circunstancias de su realización: está variante prevé la realización de un acto único que resulte altamente dañoso para el sujeto pasivo, ya sea por el carácter degradante de la conducta o por el peligro que ella trae aparejada para la víctima.
Las circunstancias pueden referirse al acto en sí mismo o bien a lo que rodea el acto.
En cuanto a los sujetos; el sujeto activo puede ser cualquier persona física con capacidad de culpabilidad. El sujeto pasivo, también puede ser cualquier persona que padezca abuso sobre su propio cuerpo, cualquiera sea su edad, condición física o mental.
En cuanto a la consumación y tentativa; el delito se consuma en el momento en que se excede el tiempo normal, y cuando se produce el sometimiento sexual gravemente ultrajante. Cuando el ultraje se realiza mediante un acto único, el delito se consuma en la realización misma. Se admite la tentativa cuando el autor realice actos demostrativos de su intención de consumarlo, pero no lo logra por razones ajenas a su voluntad.
2) Abuso sexual con acceso carnal: Antes de la ultima reforma del codigo el sexo sin acceso carnal (sexo oral) no era considerado como abuso sexual. Luego de la misma se articuló ‘’cuando hubiere acceso carnal por via anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías’’. El bien jurídico protegido es el mismo que el anterior tipo.
El sujeto activo ha sido discutido por la doctrina en cuanto a si únicamente puede serlo un hombre, ya que es el que posee el miembro viril que sirve para la penetración. Donna considera la posición de que la mujer puede ser coautora de la violación de otra mujer, ya que no se trata de un delito de propia mano, en el caso de colaborar sosteniendo a la víctima, o utilizando a un hombre inimputable para consumar el hecho.
El sujeto pasivo es admitido por el art. 119 como toda persona de uno u otro sexo.
-Consumación y tentativa: el delito de violación se consuma con el "acceso carnal", cualquiera sea el grado de penetración, de modo que no se requiere penetración completa ni el perfeccionamiento fisiológico del acto sexual. La violación admite la tentativa ya que es un delito de resultado, por tal motivo, antes de la penetración serán admisibles actos de ejecución que, guiados por el dolo de violación, se conduzcan hacia el fin propuesto y que no se consume por razones ajenas a la voluntad del autor.
El delito del aborto es uno de los delitos contra la vida, y está establecido en los aticulos 85, 86, 87 y 88 del C.P. El aborto desde el punto de vista jurídico es la conducta llevada a cabo por quien provoca la muerte del feto con o sin expulsión del seno materno. Desde el punto de vista médico es la expulsión del producto de la concepción provocada prematuramente.
El bien jurídico protegido es la vida del feto. Según la opinión mayoritaria, el aborto protege un bien jurídico autónomo, diferente de los intereses de la mujer embarazada y vinculado de algún modo a la vida humana.
En el art. 86 tenemos 2 casos de aborto:
1) Aborto terapéutico: juega el consentimiento de la mujer ante un aborto practicado preventivamente, en caso de que peligre la vida de la madre y éste peligro no pueda ser evitado por otros medios.
Donna lo considera como una causa de justificación, ya que existe un notable conflicto entre intereses (la vida de la mujer y la vida en formación, sólo que los únicos que pueden practicarlo son los médicos diplomados, con el propósito de salvar a la vida o la salud de la madre, con base en los conocimientos especiales del médico). En este caso el aborto debe ser la solución menos perjudicial. Implica que:
-Tiene que haber una existencia de peligro. Si falta este requisito subjetivo, falta el elemento de la causa de justificación. El peligro debe ser tanto para la vida como para la salud de la madre.
-El conflicto no pueda ser evitado por otro medio menos lesivo.
-El consentimiento de la mujer para el aborto. En este caso no se admite ni el consentimiento presunto ni el tácito. De este modo, si el médico igual realiza el aborto, en contra de la voluntad de la madre, se estará ante el tipo penal de aborto sin consentimiento. En este punto el consentimiento forma parte de la estructura de la justificación.
2) Luego tenemos el inc 2 del art- 86, el cual nos habla del aborto eugenésico y sentimental. Establece que será un aborto no punible si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En ese caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.
En este inciso se generó un debate a nivel doctrina y jurisprudencia. Se discutía si se trata de ‘’toda mujer violada’’ o ‘’toda mujer violada que sea demente o idiota’’, es decir si un caso solo o dos casos por separado. La doctrina mayoritaria distingue dos casos diferentes (eugenésico por un lado y sentimental por el otro), además la frase ‘’atentado al pudor’’ está vacía de contenido y fue una mala traducción de la combinación que se intentó hacer entre el anteproyecto suizo de la versión francesa y la alemana. Se utilizó la redacción de uno y las palabras del otro, ya que ‘’atentado al pudor’’ no existe en términos del castellano diferenciado de una violación.
Sin embargo es dable aclarar que esa distinción entre personas sanas o no sanas es inconstitucional porque atenta contra el principio de igualdad.
El fallo F.A.L fue clave para esta confusión ya que determinó que cualquier aborto de un embarazo producto de una violación, sin importar el salud mental de la mujer, no es punible, tanto para la mujer como para la persona que cause la interrupción del embarazo. Además, el alto tribunal convocó a los poderes judiciales de todas las provincias a no judicializar los casos de aborto que la ley no prohíbe. Esto abarca no sólo a los supuestos de violación o cualquier atentado al pudor de mujeres con capacidades mentales disminuidas, sino también los casos en los que está en peligro la vida y la salud de cualquier mujer.
Para que el delito del aborto se configure, deben darse los presupuestos: la existencia de un embarazo en la mujer, la existencia del feto vivo y la muerte del feto.
El homicidio agravado se encuentra en el art. 80 del C.P el cual prevé reclusión o prisión perpetua, al que cumpla con alguno de los agravantes establecidos en los inc.
1) Homicidio agravado por el vínculo: exige un vínculo especial entre el autor y la víctima, ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
Se planteaba el fundamento del agravante por la consanguinidad que deja de lado la relación adoptiva. Lopez Bolado acepta que la adopción da pie a la agravante, ya que de acuerdo a esta ley se crea un nuevo estado de familia. Sin embargo Donna opina que sólo se podrá aplicar la agravante en un solo caso, ya sea en el caso de sangre o adopción, pero nunca en ambos ya que de ese modo se colocaría a la familia adoptiva en desigualdad de condiciones.
2) Homicidio agravado por ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso:
El ensañamiento significa causar un dolor innecesario o buscar el placer en el dolor que le fue provocado a la persona. Es un modo cruel de matar. Es posible cuando la víctima no está en condiciones de defenderse, con lo cual se mata complaciéndose en la agonía y por ende alargándola.
Alevosía viene de ‘’alevoso’’, que significa asegurar que el resultado ocurra de un modo que la víctima nunca se vio venir. Es un medio traicionero de lograr un resultado imposibilitando la defensa de la víctima. Es el aprovechamiento de una situación de desvalimiento. La alevosía en definitiva consiste en dar muerte segura, de improvisto y con cautela, tomando desprevenida a la víctima.
El veneno hace referencia a un tóxico, algo que produce intoxicación. Es toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, introducida en el cuerpo, mata cambiando su naturaleza por acción química. Debe ser siempre dado de manera oculta.
Otro procedimiento insidioso refiere a un medio usado para matar, por el cual el autor del hecho esconde la agresión misma, la intención homicida como tal, de modo que hay autores que afirman que siempre el procedimiento insidioso es alevoso. La agravante existe cuando la acción es pre-ordenada para matar sin peligro o riesgo para el autor. Puede ser por ejemplo un vidrio molido en una bebida.
1) Cohecho: se encuentra dentro de los delitos contra la administración pública. Para que el cohecho se confeccione, tiene que haber dos personas: un sujeto que da y otro que recibe. Hay una co-delincuencia necesaria. No hay exigencia ni obligación por parte del particular sino que es voluntario.
-Sujeto activo: funcionario público. Lo puede cometer por sí solo o por persona interpuesta. Se excluye a los miembros del poder judicial y del ministerio público porque ello conlleva un agravante.
-Acción típica: recibir dinero o cualquier otra dádiva o aceptar una promesa.
-Tipos de cohecho:
1) Cohecho pasivo: es esencialmente un delito de convergencia, de codelincuencia necesaria, ya que no puede haber cohecho pasivo si no existe cohecho activo, por ende es necesaria la participación de por lo menos 2 personas: el funcionario público, como autor especial propio (que es quien acepta o recibe el dinero, dádiva o la promesa) y el sujeto activo, que ofrece el dinero o la dádiva, que tanto puede ser un particular o un funcionario público.
2) Cohecho activo: el comportamiento incriminado es ejecutado por los particulares para corromper o intentar corromper al funcionario público. El tipo penal no requiere la aceptación del funcionario público.
El tipo objetivo prevé dos comportamientos: dar u ofrecer dádivas a un funcionario público, con los fines especificados. Da el que entrega, y ofrece el que promete.
-Otras clasificaciones:
1) Cohecho impropio: se da cuando el funcionario realiza un acto legal y procedente, como x ejemplo recibir dinero con un fin lícito relativo a sus funciones. Sigue siendo un delito porque está viciado de algún modo.
2) Cohecho propio: se da cuando el funcionario realiza un acto ilegal e improcedente.
El tipo penal en cuestión sólo acepta dolo directo. Se requiere que el sujeto activo de este delito haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o haga valer su influencia funcional ante otro funcionario para que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
-Consumación: El delito se consuma con el pacto, y dentro de ello con el recibimiento del dinero o la dádiva, y en esto nada tiene que ver si el funcionario cumple o no con la promesa que había hecho cuando recibió el dinero o la dádiva.
En el caso de la promesa, el delito se consuma en el momento de la aceptación de la promesa, aunque luego ella no se cumpla. El dinero dado después del acto no es cohecho, porque queda fuera del contrato, que es la base de este delito.
Por todo esto, antes que se formalice el pacto sólo hay actos preparatorios.
2) Falsificación de documentos: se encuentra dentro de los delitos contra la fe pública. La fe pública es el presupuesto de la seguridad del tráfico jurídico.
El termino documento comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. No sólo debe probar una relación de Derecho, sino que además puede ser prueba de prognosis, juicios de valor, etc.
El legislador estructuró dos delitos diferentes:
1) el del particular, en el cual se protege la fe del público en los soportes materiales de la declaración.
2) el del oficial o funcionario público, en el que se protege la creencia de la veracidad de lo declarado.
Existe la falsedad material, la falsedad ideológica, el falso certificado médico, falsificación de marcas y contraseñas, de billetes, etc.
-Acción típica: falsificar, introducir, expender y poner en circulación. No constituye una falsificación la simple alteración de una pieza auténtica, ya que se exige la creación imitativa de la pieza completa. La pieza falsificada debe alcanzar un grado de imitación suficiente.
-Sujeto activo: puede ser cualquier persona excepto en los delitos de falsedad ideológica ya que es un delito especial propio.
-Consumación y tentativa: ya que el art. 282 del C.P.P nos habla de falsificar, introducir, expender o poner en circulación a la moneda, la consumación es diferente en cada caso:
1) En la falsificación: el delito se consuma con la falsificación del documento, independientemente de lo que se vaya a hacer con ese documento.
2) En la introducción: se consuma en el momento en el que ingresa al país.
3) Cuando se expendiere: se consuma en el momento de la entrega a quien lo cree verdadero.
4) Cuando se pone en circulación: se consuma cuando se introduce en el mercado.
La tentativa se admite ya que se trata de un delito de resultado. La imitación idónea para lograr la circulación de la moneda consuma el delito, mientras que la no idónea no constituye ni siquiera una tentativa.
El bien jurídico protegido es la vida humana. En cuanto al sujeto activo, el autor del delito puede ser cualquier persona; esto en cuanto al homicidio por acción, ya que en cuanto al homicidio por omisión solo podrá serlo la persona que se encuentre en la posición de garante.
El tipo objetivo del homicidio está constituido tanto por la acción de matar como por el resultado muerte de otro ser humano, que deben estar unidos ambos por una relación de imputación objetiva o de casualidad.
En cuanto a la antijuricidad, la acción ilícita de matar desaparece en los casos en que el autor está amparado en una causa de justificación (x ej. legítima defensa).
En cuanto a la responsabilidad por el hecho, en los caos de no exigibilidad de otra conducta tampoco habrá responsabilidad por el hecho y por lo tanto no se podrá imponer pena.
Por último en la culpabilidad el autor no será reprochable en los casos de inimputabilidad o cuando actúe bajo error de prohibición invencible.
1) Comienzo de la vida humana: la vida humana es un proceso dinámico, y por ende no es posible afirmar la existencia de un punto exacto de cuándo comienza la misma. El problema consiste en determinar cuándo corre la protección dada por el derecho penal al ser humano en el delito de homicidio, ya que antes de comenzar a nacer, la muerte del feto no tipifica el delito de homicidio, sino el del aborto, el cual tiene una menor sanción.
Las actuales posiciones se podrían sintetizar de la siguiente manera:
A) una primera posición afirma que la vida humana se inicia con el comienzo de la expulsión del seno materno.
B) Una segunda posición afirma que se produce después de la dilatación, cuando el feto corona y está preparado para iniciar la expulsión.
C) Una tercera postura establece que hay vida dependiente mientras el feto permanezca dentro del seno de la madre.
D) Otro grupo de autores exigen la separación completa del seno de la madre. En esa posición hay diferencias. Mientras un sector afirma que se exige la respiración pulmonar autónoma, otros consideran que es suficiente la percepción visual del feto completamente separado de la madre.
2) Nacimiento: S/ Donna comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión del vientre materno, es decir las contracciones de dilatación. Este momento, o en la rotura de bolsa, o comienzo de la cesárea, marcan el instante en que el feto se vuelve humano, en el sentido del Derecho Penal.
En esta etapa se define cuándo hay homicidio y cuándo hay aborto.
Este no es un tema menor, ya que, al haberse derogado el infanticidio, el juez en estos casos deberá optar entre el tipo penal del aborto o directamente el del homicidio agravado por el vínculo.
Hay supuestos establecidos:
A) En el caso del actuar imprudente del médico durante el parto, debido al cual se causa la muerte del feto, hay que distinguir diversas soluciones según la posición que se asuma. Si las maniobras se han producido sobre la madre, habrá aborto, pero como no existe el aborto culposo, la conducta será impune. En cambio, si se considera que ya es una persona, la conducta será punible como homicidio culposo.
B) Distinto problema es el caso de la prescripción de medicamentos dados a la madre, pero que provocan la muerte o las lesiones del feto. La doctrina mayoritaria afirma que las lesiones al feto son impunes.
3) Muerte: Después de muerta la persona, ya no se podrá dar el delito de homicidio porque no existirá la víctima o el objeto de la acción.
La ley argentina se ha decidido por tomar el criterio de muerte cerebral. Hurtado Pozo establecía que la destrucción de las células cerebrales "trae como consecuencia el irremediable y progresivo proceso de destrucción de todo el organismo’’. Por esto la destrucción de las células cerebrales es el hecho decisivo para la determinación del momento en que la persona muere.
Ambas figuras están dentro de los delitos contra la administración pública, teniendo en común la idea de que lo que se tutela es la correcta administración del Estado.
En ambos está en juego la actuación de los funcionarios y su actuar legítimo. La clave para diferenciarlos es la exigencia.
En ambas figuras el sujeto activo puede ser cualquier persona mientras que el sujeto pasivo es el funcionario público en ejercicio legítimo de sus funciones.
1) Atentado: se regula en el art. 237 C.P.
Es un atentado contra la libertad en la toma de decisiones.
El art. 237 queda restringido para actos en donde todavía la voluntad de la autoridad no está en acción. El tipo penal del atentado salvaguarda la libertad de decisión del funcionario, que es lesionada por un comportamiento multiofensivo, de usurpación de autoridad y de privación de la libertad del funcionario en cuanto ser humano.
En el atentado se impone la ejecución de un acto no comenzado todavía por el funcionario público.
-Consumación: La doctrina mayoritariamente ha admitido que se trata de un delito instantáneo, que se consuma con la sola utilización de la fuerza o de la intimidación sobre el sujeto pasivo, con la finalidad antes dicha, sin necesidad de que el funcionario realice lo exigido.
-Tentativa: La mayoría doctrinaria argentina afirma que no es posible la tentativa del delito de atentado a la autoridad.
2) Resistencia: se regula en el art. 239 C.P.
El tipo penal de la resistencia a diferencia del atentado, protege la libertad de acción de la autoridad, una vez que éste ha tomado la decisión de actuar.
En la resistencia se trabará la ejecución de un acto ya decidido y puesto en marcha en virtud de la libre voluntad del funcionario.
Para que exista delito de resistencia, es menester que el acto funcional ya haya sido iniciado.
En este delito el sujeto activo se opone a una resolución adoptada por el funcionario, impidiéndole total o parcialmente el cumplimiento del acto legalmente decidido y ordenado.
El agente debe conocer de modo inequívoco que se encuentra frente a la autoridad y que ésta emitió una orden legítima, cuya ejecución procura.
-Consumación: El delito se consuma con el primer acto de oposición, es decir cuando el autor, en conocimiento de que la persona es un funcionario público, dirige contra él una acción de contenido amenazante o emplea fuerza para imposibilitar o para entorpecer la ejecución del acto.
-Tentativa: la tentativa no es posible, ya que en el instante mismo en que se comienza a ejercer violencia o intimidación el delito queda consumado.
Tanto la estafa como el abuso de confianza y la retención indebida, están dentro de los delitos de defraudaciones.
1) Estafa: es una defraudación causada mediante ardid o engaño. Se caracteriza por la expropiación de una cosa. La víctima participa de esa estafa pero por error. Se tienen que dar los siguientes elementos sin excepción y en ese orden para que se configure una estafa:
A) Engaño que induce a la víctima a un error para que entregue algo ‘’voluntariamente’’, pero esa voluntad está viciada.
B) Ese engaño debe provocar una disposición patrimonial en el propio patrimonio o en uno ajeno.
C) Esa disposición patrimonial debe causarle un perjuicio a tal patrimonio.
Existen 2 casos en donde no hay estafa:
A) cuando el fraude se refiere a un objeto o bien de procedencia ilícita, en donde jurídicamente hablando, no existe "derecho" sobre lo defraudado.
B) cuando la víctima aún no tuviera un derecho patrimonial adquirido sino sólo una mera
"expectativa". Cuestión que Donna critica porque afirma que hay expectativas de derecho cuya defraudación puede tener un gran significado en el mundo mercantil.
El engaño debe ser idóneo, pero no significa necesariamente que la ley castigue únicamente a aquellos ardides o engaños de cierta entidad o peligrosidad. Lo que interesa es que el ardid o engaño desplegado por el autor haya sido adecuado para producir el error en el sujeto pasivo.
El silencio genera la posibilidad de una estafa por omisión, ya que es un método idóneo. Existe entonces la estafa por vía de silencio, y se configura cuando existiendo el deber de sacar del error al sujeto pasivo, el sujeto activo omite. Esto supone que debe concurrir en el autor un elemento especial que lo transforme en garante del bien jurídico que lo obligue a la conservación del bien jurídico dañado.
-Sujeto pasivo: puede ser cualquier titular del patrimonio o un tercero que tenga disposición sobre ese patrimonio y pueda resultar perjudicado.
-Sujeto activo: cualquier persona que tenga la capacidad de inducir a un engaño
Con respecto al elemento cognoscitivo, entran en juego aquí todos los posibles casos de error sobre el tipo que, al excluir el dolo, eliminan la tipicidad de la conducta dando lugar a la impunidad del autor. Por ello, si el sujeto creyó erróneamente en la veracidad de sus afirmaciones, la conducta debe quedar impune.
-Consumación y tentativa: la consumación recién se produce con el efectivo perjuicio patrimonial sufrido por la víctima, ocasionado con el acto de disposición. Se necesitan de estos requisitos:
A) para que el delito se consuma no es preciso que el autor obtenga el beneficio económico pretendido.
B) Tampoco es suficiente con la causación de un mero peligro para el patrimonio, como sería si únicamente se obtuviera de la víctima una promesa u obligación de llevar a cabo la prestación.
C) La tentativa se inicia con la ejecución de la conducta engañosa, pero es imprescindible que el ardid o engaño cumplan con todos los requisitos de idoneidad analizados.
D) la sola preparación de los instrumentos del engaño constituyen meros actos preparatorios.
2) Abuso de confianza: es otro caso de defraudación distinto a la estafa. El abuso de confianza es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la pena del sujeto activo del delito cuando, aprovechando la relación de confianza existente entre éste y la víctima, se realiza un comportamiento delictivo.
Ésta relación de confianza es lo que le facilita al ofensor la perpetración del delito en perjuicio del ofendido, quebrantando el deber de lealtad originada por esa relación de cercanía entre ambos.
Sucede cuando algo comienza de manera lícita y acaba siendo una defraudación. Por ejemplo: un administrador de consorcio que hace años administra el mismo y luego se quedó corto con su sueldo para pagar un préstamo, por lo que decide empezar a quedarse para sí con la plata de los vecinos. Esto comenzó siendo una relación jurídica lícita.
3) Retención indebida:
-Acción típica: negarse a restituir o no restituir a debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado algún título que produzca obligación de entregar o devolver.
-Sujeto activo y pasivo: Sólo puede ser autor de este delito quien recibió el objeto material en virtud de alguna obligación, por lo que se trata éste de un delito especial.
Si se trata de un funcionario público, estaremos ante un delito de malversación de caudales públicos en alguna de sus variantes.
El sujeto pasivo es el propietario de la cosa retenida ilegalmente, no siendo necesario que quien transfiera la posesión y quien sufre el perjuicio sea la misma persona.
Este delito tiene algunos presupuestos:
A) Contrato que genera que el autor reciba la cosa (título)
B) Ese título jurídico tiene que reconocer que la persona que recibe la cosa, lo hará de forma lícita y por tanto le reconoce un dominio sobre la cosa al sujeto pasivo.
C) El sujeto activo debe tener una relación con la cosa entregada que le permita decir que la ha recibido, y que le permita, igualmente, entender existente el deber jurídico de realizar una acción positiva de recibir y devolver.
D) Ese título debe ser otorgado por quien está apto jurídicamente para otorgarlo (el titular)
Puede existir error de tipo.
-Consumación: la consumación cambia, según la posición que se siga. Si se toma la apropiación como elemento básico del tipo, entonces éste es el momento consumativo. En cambio, si se considera como momento consumativo la no restitución, debe atenderse a las disposiciones civiles que regulan, sea en particular el contrato del caso, sea en general la mora en el cumplimiento de obligaciones.
Se reprime con prisión y con multa de 50% al 100% del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, al que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
-Postura de Donna: Donna se incluye dentro de la doctrina nacional que comparte que la estructura típica de este delito no respeta el principio de legalidad, viola el principio de inocencia (en cuanto pone en cabeza del imputado la obligación procesal de probar el origen legal de su enriquecimiento, o cuando menos que su condición es extraña a la función desempeñada, con lo que la incriminación parte así de una presunción de culpabilidad) y desconoce del principio de no declarar contra uno mismo. También ha sostenido que este tipo penal vulnera otras garantías constitucionales como el debido proceso, la defensa en juicio, etc.
Otro sector afirma que se trata de prevenir conductas anormales que persigan el logro de esos aumentos patrimoniales, prevaliéndose de la condición de funcionario por parte del agente.
La acción típica según la doctrina mayoritaria es la omisión en la justificación de la procedencia del enriquecimiento considerable, producido con posterioridad a la asunción de un cargo público.
-Sujetos: el sujeto activo puede ser cualquier persona que ocupe o haya ocupado un cargo público en cualquiera de las funciones del Estado y en cualquiera de sus niveles.
Al final del articulo se menciona una ‘’persona interpuesta’’ quien obra como personero del funcionario, es decir aquel que simula haber incrementado su patrimonio para encubrir el interés de aquel.
El dolo de este tipo penal exige el conocimiento sobre la existencia del requerimiento y con ello, la imputación de un enriquecimiento apreciable operado en el ejercicio de la función pública. Asimismo, el autor debe estar consciente de las implicancias que se derivan de su especial condición jurídica como funcionario público. Por último, debe conocerse la posibilidad de poder desarrollar una cierta actividad conducente a la evitación de la lesión inminente del bien jurídico.
-Consumación y tentativa: El delito se consuma cuando, vencidos los plazos fijados para contestar el requerimiento o, en su caso, transcurridos los plazos procesales pertinentes para el ejercicio de la defensa, el agente no logró justificar la procedencia del enriquecimiento.
La tentativa es inadmisible, ya que se trata de una omisión.
-Relación del sujeto con los bienes:
La ley enumera tres relaciones posibles del autor con los bienes ajenos:
El manejo, la administración y el cuidado. En todos los casos es necesario que el sujeto activo posea un cierto marco de libertad, autonomía y responsabilidad en la administración del patrimonio ajeno.
-Acción típica: el quebrantamiento de la fidelidad y el abuso o administración fraudulenta.
-Sujetos: Se trata de un delito especial propio, ya que sólo es autor quien se encuentre en alguna de las relaciones antes descriptas.
La mayor parte de la doctrina nacional admite el dolo eventual en los casos en que el autor obra con el fin de obtener un lucro siéndole indiferente el perjuicio que puede sufrir el titular del patrimonio.
-Consumación y tentativa: en principio, al ser un delito que está dentro de las defraudaciones, se consuma con el perjuicio causado. La jurisprudencia entiende que la omisión del imputado de rendir cuentas y desviar para su interés las ganancias ajenas percibidas conforme estaba obligado dentro del marco contractual, configura una administración fraudulenta.
Se admite la tentativa cuando el autor haya efectuado las maniobras tendientes a cometer el delito.
Los delitos que protegen a la libertad, tienen que ver con la idea de libertad protegida constitucionalmente. Esto lleva a que deba ser entendida en un sentido muy amplio, como las defensas del individuo frente al Estado y, a veces, contra el propio particular.
El bien jurídico protegido es la libertad física de la persona en su sentido amplio, siendo éste entendido como la libertad de movimiento corporal y la de trasladarse de un lugar a otro.
Lo que se castiga son conductas que tienen relación con el encierro, con la detención. Es un delito material que requiere resultado y es permanente (dura mientras se afecte a la libertad de la persona).
Este derecho también tiene su respaldo constitucional en los art. 14 (derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino), art. 15 (abolición de la esclavitud), art. 18 y art. 19, entre otros.
El delito se tipifica de una manera positiva o negativa, en el sentido de que se puede privar o limitar la acción de locomoción de la víctima, o imponerle una acción o locomoción.
La privación ilegítima de la libertad puede darse trasladando a la víctima a otro sitio o no, encerrándola en algún lugar, impidiendo que la víctima efectúe ciertos movimientos corporales, etc.
Para que se tipifique el delito en cuestión es necesario que el autor, o el agente que ha limitado la libertad de otra persona, no tenga, en el momento del hecho, derecho para hacerlo.
Según parte de la doctrina, el delito también puede cometerse por omisión, en el caso de no hacer cesar la privación de libertad preexistente, cuando se está obligado a ello por la ley. Esto se admitió jurisprudencialmente (x ej. el colectivero no para cuando toqué el botón para bajarme).
-Sujeto pasivo: toda aquella persona que tenga capacidad volitiva natural de movimiento. Esto implica que pueden ser sujetos pasivos del delito de privación de libertad los menores, incapaces y aún los incapaces de culpabilidad.
-Sujeto activo: puede ser cualquier persona.
No parece quedar descartado el dolo eventual, cuando el agente duda de la legalidad y, sin embargo, continúa con su acción.
-Consumación y tentativa: se trata de un delito material y se consuma en el momento en que se produce la privación de libertad, siendo suficiente que dure un mínimo espacio de tiempo. Se trata de un delito permanente. Se prolonga en el tiempo, más allá del momento de la consumación y hasta que cese el estado de privación de libertad ambulatoria de la víctima.
El tipo admite la tentativa, tanto la acabada como la inacabada.
-Elementos:
1) La intimidación: consiste en obligar a alguien a hacer algo. Es un medio de confusión, puramente moral, cuyo fin es amenazar para obtener una prestación de carácter patrimonial. Debe producir un efecto psicológico en el sujeto pasivo. Es moral, no física.
Es un mal futuro, grave, idóneo y debe ser suficiente para obligar al sujeto pasivo. Puede recaer sobre el propio sujeto pasivo o sobre otras personas relacionadas a él, o bienes o intereses legítimos.
2) La entrega: se refiere a que la víctima, debido a amenazas, está obligada a dar al autor, en propias manos el objeto que ha sido exigido.
3) Objetos del delito: se refiere a dónde recae la acción; y pueden ser cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos.
-Consumación y tentativa: Nuñez plantea que la consumación se da con la recepción de la cosa, con la entrega, colocación y puesta en disposición de la cosa.
En cambio, otra doctrina no hace la diferencia entre las acciones y afirma que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo se ha desapoderado de la cosa, sin que sea indispensable que el agente o el tercero haya llegado a apoderarse de ella, y mucho menos que se realice el beneficio ilícito.
Al ser un delito de resultado, se admite tentativa.
Tanto el robo como el hurto están dentro de los delitos contra la propiedad. El bien jurídico protegido para este tipo de delitos es la propiedad.
Nuestra C.S.J.N entiende al término propiedad basándose en la CN, la cual ampara a todo el patrimonio, incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales e inmateriales y todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo y de su vida y libertad.
1) Hurto: el sujeto activo se apodera de una cosa mueble del sujeto pasivo, trasladándola materialmente de la esfera de disposición de éste a la suya propia, con una especie de clandestinidad, es decir sin que el sujeto pasivo oponga resistencia. Está regulado en el art. 162 C.P que fija una pena de 1 mes a 2 años al que se apoderare de un bien mueble ya sea total o parcialmente ajeno. El apoderamiento se da según 2 corrientes:
A) Teoría del desapoderamiento: basta con que me saquen la cosa para que el hurto se consuma, independientemente de si después se descarta la cosa. Sostiene que habrá hurto siempre que haya desapoderamiento de la víctima, en concurrencia con la intención del ladrón de apoderarse. El hurto se consuma tan pronto como un acto de apoderamiento del autor ha privado a otro de la posesión corporal de la cosa, y esto sucede cuando la cosa ya no es portada o conducida por la víctima, o ya no está en la esfera de custodia, del agraviado o en el de su tenencia simbólica.
B) Teoría de la disponibilidad: es la corriente que apoya Donna. Sólo hay hurto cuando dispongo de la cosa (es decir que si la descarto, no es hurto). El delito se integra con dos fases ejecutivas perfectamente diferentes: por una parte (desde el punto de vista del sujeto pasivo del delito), la privación, el desapoderamiento de la cosa, siendo indiferente el medio por el cual se logra; por la otra (desde el del sujeto activo), la toma efectiva de poder sobre ella de parte del ladrón, lo cual exige el desapoderamiento de la víctima.
1) Teoría del aprehensio rei: afirma que el hurto consiste en poner la mano sobre la cosa ajena. Esta teoría constituye una defensa excesiva de la tenencia, pues la protege antes de que haya sido excluida, tan pronto como el ladrón ha puesto su mano en el objeto.
2) Teoría la contrectatio: hace consistir la acción material de hurto en la remoción del lugar donde se encuentra. Esta teoría se basa en que no alcanza en poner la mano sobre la cosa, sino en removerla de un lugar al otro, con lo cual el hurto se convierte en un delito material, se ve el efecto.
3) Teoría ablatio rei: entiende que para que se consumara el hurto era necesario el traslado, pero quitando la cosa a su poseedor. Esta teoría se extiende un poco más, y exige la privación al sujeto pasivo de la tenencia de la cosa, colocándola fuera de su esfera de custodia (ámbito en el cual una persona ejerce actos de tenencia, posesión o dominio).
4) Teoría Illatio rei: exige que, además de cumplir con los pasos de las tres teorías antes mencionadas que el sujeto activo lleve la cosa a lugar seguro. Algunos van todavía más allá, y exigen que el ladrón haya sacado provecho de la cosa obtenida.
5) Las nuevas teorías: intentando perfeccionar las teorías clásicas, se desarrolló la teoría ‘’del apoderamiento verdadero y propio’’ que sostiene que el hurto no se perfecciona con la simple aprehensión de la cosa objeto del mismo, ni en la oportunidad que establecen las teorías de la amotio y la ablatio, sino que para establecer el instante en que el hurto se consuma, se debe determinar en qué consiste la posesión del autor del delito sobre la cosa objeto del mismo, y en qué momento sale la cosa de la posesión de su dueño y pasa a la del delincuente.
-Sujeto activo: cualquier persona que sea capaz de realizar el acto de apoderamiento. Por razones obvias, debe excluirse de esta universalidad de posibles autores a la persona que se halle en la tenencia, posesión o propiedad de la cosa, entre los cuales están también el copropietario, el socio, el coheredero, etc.
-Sujeto pasivo: cualquier persona que detente la posesión o tenencia sobre la cosa, con las características antes enunciadas, puede ser sujeto pasivo de un hurto, aunque la tenga bajo su poder por un acto de apropiación ilegítima, o viciado por error, abuso de confianza, clandestinidad, etc.
-Consumación y tentativa: como el delito se integra por dos fases ejecutivas, perfectamente diferentes, que son el desapoderamiento de la cosa, por un lado, y por el otro, la toma efectiva de poder sobre la cosa por parte del ladrón, recién en este punto se consuma el delito. Sólo se puede hablar de consumación si el agente puede disponer materialmente de ella, aunque sea por unos breves instantes.
2) Robo: contiene los mismos elementos del hurto, a los que se suma la fuerza en las cosas y la violencia en las personas.
Resta aclarar que el legislador ha dividido los conceptos de fuerza, como la que se ejerce sobre las cosas, y de violencia, como la que va dirigida contra las personas, por lo cual la única violencia que configura el robo cuando es ejercida luego del apoderamiento, es aquella que constituye una agresión contra las personas.
En cuanto al concepto de fuerza, Donna considera que se lo confunde, como concepto natural, de la fuerza como concepto normativo, que es lo que castiga la ley con más pena.
La violencia puede ser antes, durante o después del robo y no necesariamente tiene que ser destructiva, ya que basta con que puede ser cualquiera de las dos o una o la otra.
-Consumacion y tentativa: en el supuesto de robo con fuerza en las cosas, como aquella debe ser anterior o concomitante con el apoderamiento, el robo se consuma con éste último. En los casos de robo con violencia física en las personas, cuando la violencia se ejerce antes o durante el apoderamiento, el delito se consuma, al igual que en el hurto, con el apoderamiento.
Cuando la violencia se ejerce después del apoderamiento, para lograr su impunidad, el delito se consuma con la concurrencia de ambos elementos, en tanto antes del ejercicio de la violencia sólo existe un hurto consumado, mientras que la tentativa de apoderamiento con violencia consumada para lograr la impunidad, configura sólo un robo tentado.
1) Estafa: es una defraudación causada mediante ardid o engaño. Se caracteriza por la expropiación de una cosa. La víctima participa de esa estafa pero por error. Se tienen que dar los siguientes elementos sin excepción y en ese orden para que se configure una estafa:
A) Engaño que induce a la víctima a un error para que entregue algo ‘’voluntariamente’’, pero esa voluntad está viciada.
B) Ese engaño debe provocar una disposición patrimonial en el propio patrimonio o en uno ajeno.
C) Esa disposición patrimonial debe causarle un perjuicio a tal patrimonio.
Existen 2 casos en donde no hay estafa:
A) cuando el fraude se refiere a un objeto o bien de procedencia ilícita. Está claro que en esos casos, jurídicamente hablando, no existe "derecho" sobre lo defraudado.
B) cuando la víctima aún no tuviera un derecho patrimonial adquirido sino sólo una mera
"expectativa". Cuestión que Donna critica porque afirma que hay expectativas de derecho cuya defraudación puede tener un gran significado en el mundo mercantil.
El engaño debe ser idóneo, pero no significa necesariamente que la ley castigue únicamente como medios de comisión a aquellos ardides o engaños de cierta entidad o peligrosidad. Lo que interesa es que el ardid o engaño desplegado por el autor haya sido adecuado para producir el error en el sujeto pasivo.
El silencio genera la posibilidad de una estafa por omisión, ya que es un método idóneo. Existe entonces la estafa por vía de silencio, y se configura cuando existiendo el deber de sacar al error del sujeto pasivo, el sujeto activo omite. Esto supone que debe concurrir en el autor un elemento especial que lo transforme en garante del bien jurídico que lo obligue a la conservación del bien jurídico dañado.
-Sujeto pasivo: puede ser cualquier titular del patrimonio o un tercero que tenga disposición sobre ese patrimonio y pueda resultar perjudicado.
-Sujeto activo: cualquier persona que tenga la capacidad de inducir a un engaño
-Consumación y tentativa: la consumación recién se produce con el efectivo perjuicio patrimonial sufrido por la víctima, ocasionado con el acto de disposición. Se necesitan de estos requisitos:
A) para que el delito se consume no es preciso que el autor obtenga el beneficio económico pretendido.
B) Tampoco es suficiente con la causación de un mero peligro para el patrimonio, como sería si únicamente se obtuviera de la víctima una promesa u obligación de llevar a cabo la prestación.
C) La tentativa se inicia con la ejecución de la conducta engañosa, pero es imprescindible que el ardid o engaño cumplan con todos los requisitos de idoneidad analizados.
D) la sola preparación de los instrumentos del engaño constituyen meros actos preparatorios.
Hay tenencia cuando hay una disponibilidad funcional y real de la cosa. También existe una tenencia llamada coautoría, la cual es una combinación de los anteriores. En esta coautoría tiene que haber un plan común en donde se decidió que así iba a ser la relación con la cosa peligrosa.
La tenencia no es una acción, sino un estado de cosas, lo cual trajo muchos problemas jurídicos en cuanto a la jurisprudencia.
Se entiende además que no se precisa un contacto material constante y permanente con la cosa poseída, sino que basta con que quede sujeta a la acción de la voluntad del poseedor, en tanto no abandone o ceda la cosa a otro, la destruya o adquiera sobre ella un tercero una nueva posesión. Es indiferente la lejanía física y transitoria de la cosa e incluso la ignorancia de donde se encuentra.
Son delitos en donde se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la finalidad que preside dicha posesión, y se le impone una pena por la mera sospecha de su empleo contra un bien jurídico.
Jakobs decía que “los delitos de peligro abstracto del último género expuesto invaden, pues el ámbito interno, no respetan por tanto el principio del hecho y no son correctos en un Estado de derecho, desde el momento en que para fundamentar o agravar la pena se recurre a lo planeado o no por el autor…’’
Según Nestler, este tipo de delitos sólo presentan riesgo si el tercero decide ponerse a sí mismo en peligro a través del consumo.
En argentina, la ley que regula el asunto en cuestión es la ley 23.737, la cual pena la tenencia simple, la tenencia con fines de comercialización, el transporte de estupefacientes, el almacenamiento de estupefacientes, el comercio de estupefacientes, etc. Todas estas figuras están construidas sobre la base de tener el estupefaciente.
Sin perjuicio de lo dicho oportunamente, podría afirmarse en consecuencia la posesión de la droga cuando:
1) Se aprehenda materialmente la droga en poder del autor;
2) Cuando a pesar de no tener la posesión material, existe disponibilidad real sobre la sustancia
3) Por ser coautor, junto con el que posee materialmente la droga, aunque carezca momentáneamente de disponibilidad efectiva sobre la misma, siempre que la ejecución del plan se mantenga dentro de lo acordado.
Según el art. 77 del C.P, los estupefacientes son psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional.
Se trata claramente de un caso de ‘’ley penal en blanco’’, criticado por Donna en cuanto a su validez constitucional.
Recordemos que en este tipo de leyes el legislador se limita a la determinación de la amenaza penal, pero deja la formulación de los tipos, esto es el llenado de estos, en blanco, de forma que sea otra instancia quien les de contenido, quienes son las autoridades federales administrativas u otra autoridad.
Vinculada estrechamente con la exigencia de ley previa en materia penal, se encuentra esta problemática de normas penales incompletas por falencias en el delito o en la pena, presentando diversas variantes, si bien perfilan debidamente la figura delictiva, son incompletas en cuanto a la pena, ya que se limitan a fijar un mínimo y un máximo dentro del cual el ejecutivo debe establecer, por vía reglamentaria, el monto concreto de la sanción penal, o les falta algún requisito en la figura delictiva, lo cual es completado por otra ley, o estando dibujada en líneas generales la figura delictiva en la ley, puede ser completada por el ejecutivo.
La tenencia simple de estupefacientes intenta ‘’agarrar’’ de la norma todo aquello que no tenga ninguna especificidad. Si no se la almacena, o transporta o comercializa, se la tiene.
Esta tenencia tiene que ser actual, por ejemplo no es tenencia si se encontrasen restos de estupefacientes en un baúl de un auto, lo cual sólo muestra que en algún momento del pasado hubo.
En verdad este tipo de delito está penado porque se piensa como una peligrosa fuente de inseguridad, que abre la posibilidad de su uso por terceros. Suele tener problemas jurídicos con el art. 19 de la Constitución Argentina, que protege el ámbito privado de las personas, aquél en donde el Estado no puede inmiscuirse ni imponerle a los ciudadanos un estilo de vida determinado, siempre y cuando no se perjudique a terceros, a la moral u orden público, siendo éstos dos últimos conceptos poco satisfactorios.
En cuanto a la jurisprudencia, se trató siempre de orientarse al análisis de las circunstancias de cada caso en concreto para establecer si las conductas pueden considerarse resguardadas por la esfera de la intimidad, lo cual es muy complejo dado que en nuestro ordenamiento no tenemos una cantidad específica de sustancias que determinen el consumo personal, sino que queda más bien al arbitrio del juez.
Hay una disminución de la pena en dicha ley si se tratase de consumo personal, pero como bien expliqué anteriormente, no es algo que esté estipulado y sea fácil de detectar.
La tenencia no es una acción, sino un estado de cosas, lo cual trajo muchos problemas jurídicos en cuanto a la jurisprudencia. Se entiende además que no se precisa un contacto material constante y permanente con la cosa poseída, sino que basta con que quede sujeta a la acción de la voluntad del poseedor, en tanto no abandone o ceda la cosa a otro, la destruya o adquiera sobre ella un tercero una nueva posesión. Es indiferente la lejanía física y transitoria de la cosa e incluso la ignorancia de donde se encuentra.
Es un delito en donde se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la finalidad que preside dicha posesión, y se le impone una pena por la mera sospecha de su empleo contra un bien jurídico.
Jakobs decía que “los delitos de peligro abstracto del último género expuesto invaden, pues el ámbito interno, no respetan por tanto el principio del hecho y no son correctos en un Estado de derecho, desde el momento en que para fundamentar o agravar la pena se recurre a lo planeado o no por el autor…’’
El art. 5 de la ley 23.737 contiene una pena mucho más elevada que la pena de la tenencia simple.
Se configura el delito de almacenamiento de estupefacientes si el imputado no sólo recibió la sustancia y la ingresó en la finca sino que aceptó su permanencia y la preservó en aras de almacenarla, o sea que además del elemento cuantitativo y cualitativo, se sumó el tiempo que el encartado reconoció tuvo en su poder la droga.
Almacenamiento es más que tener, es tener una cantidad que excedería la que fuera necesaria para el uso personal o equivalente. El delito de almacenamiento es una figura residual para los casos de tenencias significativas y con características especiales, como el lugar y el modo en que se encontraba guardada la droga secuestrada. Es una instancia previa o posterior al transporte, y tiene que ver con el aspecto subjetivo de esa tenencia.
En cuanto al transporte, se transporta cuando se lleva de un lugar a otro. No hace falta saber el destino. Generalmente en esta figura también entra en juego la cantidad y la forma en la que se transporta. La acción reprimida en el art. 5 es la de transportar estupefacientes y no la de transportarlos hacia su destino. No integra el tipo objetivo del delito que el transportador arribe con la droga que traslada al destino final, o parcial, o que efectivamente la entregue en ese lugar, o la descargue del medio o vehículo en que la trasladaba, o coopere a descargarla, etc. Basta la comprobación del traslado del material ilícito de un lugar a otro. Aunque el traslado de la droga en las condiciones y circunstancias probadas haya sido por breves instantes y en corta distancia, el transporte de estupefacientes ha quedado consumado.
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