Resumen Cuarto Múltiple Choice Penal.
HOMICIDIO SIMPLE
Caso 1
Agustina esta acostada en el sillón de su casa leyendo un libro, cursa su noveno mes de embarazo. Siente la rotura de su bolsa amniótica y comienza a experimentar contracciones. Con inmenso esfuerzo logra salir a la vía pública, con la esperanza que algún vehículo la lleve al centro médico más cercano. Casualmente su acérrima enemiga Florencia circula con su automóvil por el lugar. Sin alternativas, Agustina le pide que la lleve al hospital para poder dar a luz a su hijo. Florencia por el contrario, toma una pistola calibre 9 mm, apunta al cuerpo de agustina y dispara, la bala impacta en el vientre de agustina. Instantes después, esta es llevada por un taxista al hospital más cercano. Luego de una intervención, el cirujano le explica a Agustina que nada pudo hacer para salvar la vida del nonato, que fue extraído sin vida del útero. La vida de Agustina no corrió riesgo en ningún momento.
Desde la teoría del delito:
1. ¿Hay acción?

Si, sabemos que hay acción porque no hay ningún eximente de la acción. No hay fuerza física irresistible, no hay acto reflejo y no hay estado de inconciencia absoluta. Es un comportamiento humano, voluntario y final.
2. Nexo de causalidad e imputación objetiva.

¿El nexo de casualidad se da? Si. ¿Cómo hacemos para saber cómo se da? Usamos la supresión mental hipotética y vemos si se da o no el resultado. Acá si suprimimos el comportamiento de Florencia de disparar el resultado muerte del nonato no se hubiera concretado.

Entonces podemos decir que esa acción de disparar es causa de ese resultado muerte.

Imputación objetiva: Florencia ¿crea un riesgo jurídicamente desaprobado? Si. Y ese riesgo ¿se concreta en el resultado? Si.
3. Tipicidad.

Sobre esto versa especialmente la parte especial. Esta acción es típica pero ¿en qué tipo penal encuadra? ¿En el 79 o en el 85?

Art. 85 CP: El que causare un aborto será reprimido: 1° Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

Nos vamos a concentrar en casos como este, en donde no resulta claro si la acción encuadra en la figura del aborto o encuadra en la figura de homicidio.

Art. 79 CP: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro siempre que en este código no se estableciere otra pena.

Tenemos que ver a qué tipo penal se adecua esta acción. Primero que todo hay que ver si:
¿Es un tipo penal de resultado o de mera actividad?, en este caso es de resultado.
¿Es de lesión o de peligro? en este caso es de lesión.
¿Es un delito especial o común? Es común porque lo puede hacer cualquier persona.
¿Es un delito permanente o instantáneo? Es instantáneo porque el resultado se agota en el momento de la realización de la conducta típica.

Hay que identificar los elementos que tiene el tipo penal:
La acción: ¿dispararle a una persona al cuerpo es una acción de matar? Si, con una pistola 9 mm que es un arma de guerra. ¿Si le disparaba a la pierna, es una acción de matar? Para un experto tirador se supone que es fácil matar.

Hay veces en las que determinar la acción de matar es difícil, sobre todo en la tentativa, porque cuando tienes el cuerpo del fallecido se supone que es más fácil.

“El que matare a otro”, ese “otro”, es un elemento del tipo. Ya vimos que hay elementos descriptivos y elementos normativos del tipo. El descriptivo a través de los sentidos y los usos entiendo a lo que se refiere. En el normativo tienes que ir a las otras leyes.

Bunge Campos dice que “otro” es persona, y persona hay que buscarlo en el código civil y comercial, otra fuente legislativa. Hay una tendencia a que los elementos descriptivos se vayan normativizando.

Según la acción de Florencia ¿Cómo encuadraría esta conducta? Respecto de Agustina podría ser una tentativa de homicidio. Y respecto del nonato… ahí está el problema. En el caso decía que Agustina ya había roto bolsa y tenía contracciones, es decir, el proceso de nacimiento ya había comenzado. Entonces el sujeto pasivo ¿es un feto en los términos del aborto o es un “otro” en los términos de 79?

El problema del elemento normativo es delimitar cuando el “otro” empieza.

Hay distintas concepciones:
Algunos habían dicho “cuando nace con vida”.
Aguirre… “cuando respira independientemente del cuerpo de la madre, una vez cortado el cordón umbilical, recién ahí podemos hablar de otro”.
Bacigalupo dice que durante el periodo de nacimiento, durante el proceso de nacimiento, ya puede ser considerado otro. El proceso de nacimiento es un proceso largo, en este caso parecería que ya estaban dadas todas las condiciones.
Bunge Campos hace referencia al art. 74 del código de Vélez, que decía que “si (la persona por nacer) muriese antes de estar completamente separado del seno materno serán considerados como si no hubiesen existido”. Así que para la interpretación que hace de este artículo, al no haber separación completa del seno materno, no podemos hablar de homicidio. El tema es que articulo esta derogado y no existe en el código civil y comercial nuevo. El art. 19 actual dice que el comienzo de la persona es desde la concepción. Art. 21 CC y C los derechos y obligaciones del concebido, implantado en la mujer, quedan irrevocablemente adquiridos si nacen con vida, sino nace con vida se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.

No hay unificación respecto a la interpretación que se da. Lo que dice en su voto de disidencia el Dr. Bunge Campos es que si no está separado del cuerpo de la madre, sigue siendo sujeto pasivo de aborto. El otro fallo (el más largo) después de hacer toda una devolución decide que en ese caso fue homicidio. El tema no es menor, ya que si es homicidio es de 8/25 y el aborto es de 3/10 años. Lo importante del fallo es que los abortos imprudentes no están tipificados, y los delitos culposos están tipificados taxativamente.

Se hace una referencia al tipo penal (derogado) del INFANTICIDIO.

ART. 81 INC 2 (no existe más) “se impondrá reclusión y hasta tres años de prisión, a la madre que para ocultar su deshonra matare a su hijo, durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado pauperal”.

Pese a la derogación de este artículo decían que: el 81 inc. 2 es un tipo de homicidio atenuado, castiga al que realiza el homicidio durante el nacimiento. Entonces si decimos que durante el nacimiento es un tipo de homicidio, aunque se haya derogado esta figura no podemos hablar de aborto. Durante el nacimiento ya se entiende que es sujeto pasivo de homicidio.

“Estado pauperal”: apenas nace el bebé, el cambio hormonal de la mujer que la puede hacer tener reacciones que hicieron que el legislador entienda que hay una disminución de la culpabilidad en su conducta. Este artículo se derogó porque la sociedad ya no veía mal el ser madre soltera, o antes del matrimonio.

La cámara de casación penal admite que habría homicidio cuando el feto se coloca en el canal de parto o en la primera incisión de la cesaría.

Seguimos con la teoría del delito:
4. Antijurícidad.

¿Esta acción es antijurídica? Sí, porque no hay ninguna causal de justificación. Estado de necesidad justificante, legítima defensa, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho.
5. Culpabilidad.

¿Es culpable? Sí, no hay ninguna causal de exclusión de la culpabilidad.
6. Punibilidad…

Caso 2

Federico es médico de una unidad de primeros auxilios, se acerca a un hombre de unos cuarenta años que ha perdido el conocimiento. Federico constata de inmediato que el hombre ha sufrido un paro cardiorespiratorio, no respira y su corazón no late. Federico certifica la muerte del paciente y da intervención a un equipo de trasplantes, que arriba al lugar seis horas después y da curso a los protocolos pertinentes. Se determina luego, que de haber realizado Federico maniobras de reanimación, probablemente el paciente habría recuperado sus funciones vitales.
Acción.

¿Hay acción? Es una omisión.

¿Hay causa de exclusión? No.
Nexo causal.

Teoría de la equivalencia de las condiciones ¿es causa del resultado lo que él hace? No.

Comportamiento alternativo conforme a derecho, si él hubiera hecho lo que tendría que haber hecho ¿el resultado se habría producido igual? Probablemente no. No hay certeza. Curso causal hipotético.

Imputación objetiva:

¿Incrementa el riesgo más allá de lo permitido? Si. Ese riesgo ¿se concreta en el resultado? ¿Esto es un delito imprudente o un delito doloso? Suponiendo que él sabía que era muy probable poder salvarlo, no cabría pensar en una conducta dolosa, aunque sea por dolo eventual. Esto sería un homicidio doloso.

Elementos a evaluar si hay una conducta omisiva:
Situación generadora del deber de actuar.
Posibilidad de realizar la conducta debida.
La omisión de la conducta debida.
Posición de garante.
Resultado lesivo.

¿El sujeto pasivo es otro? o ¿hasta cuándo es otro? le había dejado de latir el corazón y había dejado de respirar.

¿Cómo definimos hasta cuando es “otro”?

Lo que hacemos por lo general es acudir a otra norma, que en este caso es la ley 24.193 que es la ley de trasplante de órganos que en su art. 23 dice:

“El fallecimiento de una persona se considerara tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos que deberán persistir ininterrumpidamente 6 horas después de su constatación conjunta:
Ausencia irreversible de respuesta cerebral con pérdida absoluta de conciencia. Esto en nuestro caso no se constató.
Ausencia de respiración espontánea. Esto sí.
Ausencia de reflejos encefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas. Tampoco lo hizo.
Inactividad corroborada por medios técnicos e instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas cuya nómina será periódicamente actualizada por el ministerio de salud, con el asesoramiento del incucai.
La verificación referida al inciso “d” no será necesaria en caso de un paro cardiorespiratorio total e irreversible.”

Caso Clínica Loiacono: Se sobresee al imputado ya que su conducta es atípica, es decir, no está tipificada. No podría hablarse de un homicidio culposo, dado que en autos no existió una “persona” que pudiera ser sujeto pasivo de la conducta imputada, ya que persona se es a partir, según el código civil, de que se separa el feto completamente de la madre, es decir, se corta el cordón umbilical. Por esto no se trata de un homicidio culposo. Pero tampoco podría tratarse de un aborto ya que en nuestro ordenamiento los delitos culposos tienen numerus clausus.

Fallo Nicolotti: El 15 de marzo Silvia Zalezki ingresó por la guardia al “Hospital Argerich” en horas del mediodía y tras realizársele diversos estudios, se dispuso su internación cerca de las 15:00. A partir de allí, comenzó con los preparativos previos comunes al “trabajo de parto”, extendiéndose el proceso hasta las 03:20 del 16 de marzo, ya que con motivo de una bradicardia fetal, debió practicarse una intervención cesárea para extraer a la niña. A consecuencia de ello, se estableció que había sufrido una asfixia intrauterina que determinó el óbito. La muerte de la niña se produjo por asfixia intrauterina con aspiración de líquido amniótico. Declaración testifical de Silvia dice que alrededor de las 23:15 “rompió bolsa” y cerca de la 01:00, las contracciones se hacían más fuertes. Luego indicó que “su marido le preguntó a los médicos por qué motivo no le realizaban una cesárea contestando que todavía faltaba, que iban a esperar para que tuviera un parto natural y aún no estaba completamente dilatada, hallándose de seis y medio”. Finalmente, destacó que “los médicos le efectuaron un monitoreo y escuchó que uno de ellos le decía al otro que no encontraba al bebé segundos después, la trasladaron rápidamente al quirófano y le colocaron anestesia total”. La imputada Nicolotti manifestó que la internación de Zalezki había sido dispuesta con el objeto de realizar un mejor control, pero que en ningún momento se intentó o siquiera se evaluó la posibilidad de practicar una inducción del nacimiento. Agregó que, en concreto, el trabajo de parto se inició espontáneamente a las 23:55, ocasión en que se produjo la rotura de la bolsa en forma natural. Relató que a partir de entonces se estableció un control que incluyó el monitoreo fetal permanente hasta la práctica quirúrgica, momento en el que la niña se encontraba en perfectas condiciones, al menos hasta las 03:20, cuando se estableció una disminución de los latidos cardíacos del bebé. Al consultarse a los facultativos del Cuerpo Médico Forense señalaron que “por tratarse de una mujer de 38 años, cursando su primer embarazo, con una edad gestacional de 41,5 semanas, con el diagnóstico ecográfico de oligoamnios marcado y presentando condiciones (estado del cuello uterino) obstétricas desfavorables consideramos que la situación de someterla a un trabajo de parto constituye un factor de riesgo agregado que no presenta mayores beneficios para la paciente y el feto, es por ello que la conducta obstétrica más adecuada, valorando todo el contexto, era la finalización del embarazo por una operación cesárea”. Por su parte, al expedirse sobre el tópico, la perito médica propuesta por la defensa disintió con la evaluación de sus colegas forenses y sostuvo que conforme los protocolos de obstetricia y medicina perinatal y los criterios sustentados al respecto por el

Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, al momento del ingreso de la paciente al nosocomio, no se hallaban reunidas condiciones que recomendasen la indicación principal de parto operatorio. Se concluyó en que el fruto de la concepción es persona, siempre que el artículo 70 del Código Civil de la Nación reconoce que las personas físicas comienzan a existir “desde la concepción en el seno materno”. Ello abarcará la discusión en derredor al momento a partir del cual existe el “otro” a que se refieren tanto la figura del homicidio doloso como la del homicidio culposo (arts. 79 y 84 del Código Penal), puesto que se da por superada la circunstancia de que la vida se encuentra protegida desde su inicio, ello es, desde la concepción, conforme el explícito mandato constitucional. El problema estriba en que el aborto culposo (verbigracia, el que podría importar a partir de una mala praxis médica) no está contemplado en la legislación penal argentina. La discusión se nutrió cuando por intermedio de la ley 24.410 (1995), se derogó la figura del infanticidio que establecía el art. 81, inciso 2, del Código Penal, que contenía el giro “durante el nacimiento”. Sin embargo, se suscribe el criterio según el cual la aludida derogación no llevó a producir modificación alguna, en tanto “durante el nacimiento” se mata también a una persona, particularmente al “otro” a que se ha aludido. Cuando los profesionales del Cuerpo Médico Forense aludieron a que una cesárea en forma directa, hubiera al menos disminuido el riesgo del fallecimiento de la niña y que el pronóstico de oligoamnios -disminución del líquido amniótico- “es casi siempre malo” (fs. 115), no hacen sino confirmar el modo negligente en que se dispensó la atención que el caso requería. Resuelve confirmar el procesamiento de Ana María Nicolotti y Paulina Judith Roura por considerarlas prim facie coautoras penalmente responsables del delito de homicidio culposo.



HOMICIDIO AGRAVADO, FEMICIDIO.

Homicidios que tienen un calificante, cuya pena ya no es de 8/25 años, sino de prisión o reclusión perpetua.

La corte, en uno de los fallos Méndez: Había planteado en una especie de “mayoría trucha”, que luego fue una mayoría real en fallos posteriores que la reclusión esta derogada como pena especifica en el código, aunque más que ser derogada, debe ser leído cada vez que dice “reclusión” como “prisión”. No existe la reclusión como un tipo de pena específico sino que existe solo la prisión. Dice que no hay distinción en el modo de ejecución.

Zaffaroni habla de esto en un fallo posterior, en el fallo Estévez, incluso ahonda un poco más en esta “no diferencia”, porque el estatuto de roma que establece las penas para delitos que atentan a los derechos humanos como genocidios, establece que la prisión y la reclusión son lo mismo.

Es curioso porque el promedio de años de condena para genocidios es de 17 años, muy inferior a la pena del homicidio simple aquí, de 8/25 años. El homicidio calificado perpetua.

De 1998 a 2018, en estos 20 años, si uno ve el código penal, se va a dar cuenta que cada vez hay más homicidios calificados.

Del porcentaje de homicidios que se cometen en la actualidad, cada vez entran más en el casillero de homicidio calificado que en el de homicidio simple.

El art. 80 tiene 12 incisos. Hasta el 98 solo existían hasta el 7. Por reformas del código se fueron agregando muchos delitos que antes no estaban en el código penal, por ejemplo, los de violencia de género. Se agregaron un montón de homicidios que antes tenían de 8/25 años, ahora entren dentro de este grupo que tienen prisión perpetua.

No solo paso eso, sino que los homicidios simples, cuando se cometen con armas de fuego, se elevaron un tercio del mínimo y del máximo, por el 41 bis.

ARTICULO 41 bis: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.

Entonces un homicidio con arma de fuego tendría de 10, 6 meses a 35 años.

A partir de la reforma de la ley de ejecución que se dio el año pasado y la modificación del art. 14 CP (2017) los delitos contenidos en el 80 no tienen libertad condicional, ni salidas transitorias, ni régimen abierto. Entonces vemos que los delitos que vemos ahora, cuando estudiabas penal en el año 98 eran 7 supuestos donde uno discutía específicamente en cada caso donde hay un homicidio calificado, hoy invadieron una serie de hechos que antes ni siquiera estaban tocados por las normas y están doblemente agravados.

Hasta el 98 se podía salir en libertad condicional a los 20 años. Y en el 2004 con las leyes blúmber se podía salir en libertad condicional a los 35 años. Desde el año pasado no se puede salir más en libertad condicional.

Hay quienes dicen que las perpetuas son inconstitucionales porque si la cárcel, según la constitución, tiene que apuntar a la reinserción no pueden existir las perpetuas reales.

Hay interpretaciones que permiten romper este dique de las condenas perpetuas.

CASO DANIELA ESCOBAR: Una mujer mato a un hombre, quien era su “pareja”. Los jueces de tribunal no quieren condenar por pareja, porque no sale más, le correspondería perpetua. La cámara la condeno por homicidio simple ya que según el código civil y comercial no cumplían los requisitos para ser considerados pareja (por ejemplo no convivieron dos años).

En general lo que los estudios de género pusieron en evidencia es que el contenido del derecho o la manera en como el derecho actúa en la comunidad, aun cuando se considere pretendido muchas veces como “neutral”, es un derecho fuertemente sesgado por el “poder de los varones” sobre las mujeres en nuestra comunidad. Esto en un análisis histórico es evidente.

Luego hubo un par de leyes que tuvieron por finalidad equilibrar esta situación entre hombre y mujeres. Uno de los universos que fue tocado fue el de los homicidios:

Art. 80, los incisos especiales en que nos concentramos.

Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52 al que matare:
Inc. 1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.

Antes de la reforma decía “el que matare a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son”. Lo que se hace con la reforma es agregar al “ex cónyuge”, así que un divorciado podía entrar en esta categoría.

“…la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja…” no solo en momento en que estoy en pareja, sino una relación anterior.

“…mediare o no convivencia…” aquí hay una forma de analizar el tipo que vamos a ver qué es lo que paso en escobar.

La defensa en escobar decía que ese tipo penal es inconstitucional, porque el principio de legalidad impone que para castigar por la comisión de un delito, tiene que haber una conducta previamente descripta de manera estricta. Quiere decir de manera de uno pueda entender de qué se trata el concepto por el cual se me le va a castigar, y solo ante esas condiciones le pueden aplicar una pena.

En el trabajo doctrinario se cita un caso muy interesante que es el de la corte constitucional de costa rica que había declarado inconstitucional una norma de costa rica que en un momento hablaba del “maltrato”.

¿Cómo se cuándo es “maltrato”? una norma de estas características si podría aparecer como inconstitucional en la medida que no se está muy seguro que se debe hacer.

Lo mismo decía Maciel, decía que esta norma era inconstitucional porque era laxa, no era estricta, era vaga.

En escobar le sacan el agravante, el tribunal tuvo en cuenta que convivían hace seis o nueve meses pero consideraron que no eran pareja.

Lo lindo del fallo: ¿qué hace el tribunal? Se pregunta qué es lo que tenemos que hacer para saber que significa pareja.

Algo interesante del concepto de pareja del tribunal es que requiere dos años de tiempo de convivencia, además de ser estable, con un proyecto de vida futuro en conjunto, publica, notoria, etc. (art. 510 CC y C).

Un muy buen argumento: pareja es un término amplio, y ya que tengo que saber que significa pareja para la ley, va al código civil a buscar en qué casos la condición de pareja asume un grado de compromiso entre las partes que genera obligaciones civiles.

Lo que hace casación es encontrar una fuente que le permite achicar el tipo penal.
Inc. 4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión.

Tiene que ver con los “Delitos de odio”, es decir, “te mato por lo que sos”. Antes solo decía por placer, odio racial o religioso, después se agrega lo de la orientación sexual.

Otra cuestión que se planteaba en la dogmática penal era si el homicidio por placer debía ser más grave que el homicidio simple.

El tipo penal es un hecho que por sus características el estado prohíbe para que no le cause daño a terceros.

Ahora, matar por placer o matar por displacer es un contenido de lo que ocurre que no está en el ilícito mismo, es indiferente del que muere si el que mata siente placer o no siente placer. Por lo cual se suele decir que el homicidio por placer lo que hace es trasladar parte de la culpabilidad al tipo.

La culpabilidad es aquello que se reprocha al sujeto cuando hace la conducta, y lo típico es aquello que lo vuelve prohibido a la conducta que realiza.

Cuando uno mata por placer no quiere decir que mata provocando más sufrimiento, no quiere decir que mata a más gente, solo quiere decir que le pasa algo es su interioridad cuando mata que es distinto al mero homicidio cometido.

Entonces se suele decir que el homicidio por placer tiene por dificultad de que no está agravando un hecho por una mayor afección al bien jurídico protegido, sino que lo está agravando porque desvalorizamos lo que al sujeto le está pasando en su interioridad. No nos gusta que le guste matar.

¿Por qué se agrava por odio racial o religioso?

Porque parece que en nuestra comunidad hay una gran diferencia cuando yo atento contra el otro por la vida del otro, sino que atentó contra el otro porque yo no soporto su diferencia.
Inc. 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.

Un problema interpretativo ¿Qué es “mediare violencia de género”? ¿En ese contexto de golpes a pesar de que no hubiera hechos anteriores? ¿Qué hubiera hechos anteriores? ¿Debe ser acreditada de alguna manera?

Hay una ley que permite una definición de violencia.

El problema es que esta definición es mucho más laxa que el 509 del código civil, que es la:

Ley 26.485, ley de violencia de género en argentina, arts. 5 y 6.

La violencia puede ser física, psicológica, sexual, económica y patrimonial, y simbólica.

A su vez, las modalidades de violencia pueden ser varias:
Domestica contra las mujeres.
Institucional contra las mujeres.
Laboral.
Contra la libertad reproductiva.
Obstétrica.
Mediática.

Cuando uno discute la violencia institucional, la violencia contra la libertad reproductiva y la violencia obstétrica, en el texto de doctrina, se dice que el femicidio puede ser por violencia física o todas las formas de muerte de una mujer por las que atraviesa por su condición de tal. Y en eso entrarían los dos o tres casos de muertes de mujeres por abortos clandestinos, serian por violencia institucional, obstétrica o contra la libertad reproductiva.

Algo también que tiene el femicidio y que se encuentra en el texto de hoy es que por un lado focaliza fuertemente la condición de las mujeres, pero lo que algunos cuestionan es que todas las minorías de género que no son mujeres quedan excluidas respecto del femicidio y que por tanto deberán hacer un proyecto u otro concepto pensado de otra manera.

Otra cosa interesante en el texto es la idea de si ¿corresponde pensar a los femicidios como delitos de odio? Lo que decía es que se produce un fenómeno estadístico muy interesante, y es que si se introduce a los delitos de femicidio a los delitos de odio, es que salta el registro en un incremento notable.

Entonces por eso dicen es que el femicidio corresponde a un universo distinto a los delitos de odio porque lo que hace es comerse a los delitos de odio.

El concepto de “minoría” es un poco maleable, porque no significa que sean menos sino la condición de desventaja que tienen en la sociedad. Igualmente el concepto de “minoría” ya no se usa, según establecen las reglas de Brasilia se usa “personas en especial estado de vulnerabilidad”.

El solo hecho de que un hombre mate a una mujer no quiere decir que haya femicidio, porque si no, no hubieran puesto “mediando violencia de género”.

El problema es si tomamos “violencia” en un sentido muy amplio.

Según el profe el art. 80 CP siempre tiene que ser interpretado de manera restrictiva.

En la medida que las leyes se vuelven más vagas, este problema se vuelve a reproducir:

El robo en banda es un agravante del código penal, que en otro momento decía “cometido por tres o más personas”, cuando se volvió a “banda” dijeron que ya no dice “cometido por tres o más personas”, por lo tanto no es lo mismo que decía antes. “Banda” es asociación ilícita.

Una jueza de la casación actual dice que el concepto de banda es inconstitucional, como no tiene manera de ser identificado de ninguna manera no lo va a aplicar.

Entonces, el derecho es de que manera definimos a la realidad, y en la medida que los tipos penales estén más claros esta discusión es mucho menos intensa. Cuando los delitos penales son mucho más abiertos, obligan a empezar a argumentar de otra manera.
Inc. 2 El que matare a otro con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.

“Ensañamiento” es la búsqueda de dolor y de sufrimiento en la víctima. Es aquel homicidio que se realiza provocándole un sufrimiento innecesario a la víctima.

“Alevosía” es buscar dolosamente la indefensión de la víctima, es decir, ponerlo o aprovechar su situación indefensa.

“Veneno” no es algo que químicamente se define como tal sino que se define por la cantidad. Solo se utiliza como agravamiento en la medida que se utiliza como “procedimiento insidioso”, es decir, como una manera oculta para provocar que el otro se muera, como un ardid.

Lo que tiene el inc. 1 que se agrego es que hasta la reforma del femicidio, es que matar a ascendientes, descendientes o cónyuges tenía una pena de prisión perpetua pero había una posibilidad de tener menos pena, que es cuando dice “circunstancias extraordinarias de atenuación”.

Art. 80, párrafo después del inc. 12:

Cuando en el caso del inc. 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.

Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.

Uno de los problemas más graves que tuvo la regulación del femicidio es que tenemos un estado que o va todo a favor o va todo en contra. Antes cuando alguien mataba al padre, a la madre o al cónyuge pero había circunstancias extraordinarias de atenuación, por ejemplo, el padre lo violó toda la infancia, la madre lo desprecio siempre, el hijo le pegaba sabiendo que estaba en silla de ruedas, etc. Pero si hubo violencia contra la mujer antes, no entraría en el 1, sino en el inc. 11, así que uno podría decir que esto es innecesario. A menos que entienda que el inc. 11 solamente se aplica para la violencia de género en el momento del homicidio y no en violencias anteriores.

ART. 81 HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL: Es cuando se busca lesionar al otro, pero por cuestiones que no se podían prever o que son muertes culposas, le provocan la muerte. Caso paradigmático: le pega una piña a x persona y esta cae contra el cordón de la vereda y se parte la cabeza. Hay lesión dolosa y homicidio culposo. Si esta muerte del sujeto resulta imprevisible de cualquier manera, es impune. Tiene que haber algún grado de previsibilidad entre esa muerte y el acto que se ejecutó para lesionarlo.

Art. 80 Código Penal: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género.
12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°.
Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.

Femicidio ≠ Feminicidio: El feminicidio el acto de asesinar a una mujer, sólo por el hecho de su pertenencia al sexo femenino, hay feminicidio cuando el Estado no da garantías a las mujeres y no crea condiciones de seguridad para sus vidas. El femicidio es la muerte violenta de una mujer cometida por un hombre por el simple hecho de ser mujer, con independencia que ésta se cometa en el ámbito público o privado y que exista o haya existido o no, alguna relación entre agresor y víctima.



ABORTO
Homicidio diferente del aborto.

Se dice que la diferencia es el trabajo de parto o la primera incisión de la cesaría. Y términos de política criminal el homicidio tiene figura culposa y el aborto no.

El caso de las parteras, de la clase 1, a nivel moral es muy reprochable. ¿Habrá sanción a nivel penal? según la cámara de crimen sí, eso es un homicidio y no un aborto. La disidencia de Bunge Campos, en el otro fallo, dice algo así como que durante el trabajo de parto sigue siendo una persona por nacer y no una persona ya nacida.
Según nuestro régimen legal:

La vida comienza desde la concepción, art. 19 CC y C, y art. 4.1 de la convención americana sobre derechos humanos. La vida es un bien jurídico que merece protección penal. A partir del inicio del trabajo de parto o desde su finalización, cuando él bebe está separado del vientre materno ya se considera homicidio. Y antes de aborto.

Art. 85 CP: “El que causare un aborto será reprimido:

1° con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.

2° con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.

El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.

3/10 años sin consentimiento. + 15 años con muerte de mujer.

1/ 4 años con consentimiento para el que causa el aborto. + 6 años con muerte de mujer.

El aborto es la muerte del feto.

Existe fecundación fuera del seno materno, por eso incluir el seno materno en la definición de vida o muerte del feto es problemático para nosotros en la modernidad. Es aborto aquella expulsión prematura del feto que le causa la muerte.
Sujeto pasivo: es el feto.

Acá lo que se protege son los derechos de la persona por nacer, no de la mujer gestante. Por ello en caso de que la mujer muera, se agrava la pena por el aborto + el homicidio culposo de la mujer.
Bien jurídico protegido: la vida del feto.
Sujeto activo: cualquiera que lo realice.

Este delito presupone que hay una mujer embarazada y un feto que está con vida. Si el feto está muerto no hay aborto.

Las maniobras interruptoras de este embarazo deben ser la causa del aborto, es decir, la muerte del feto. Si el aborto se produce por circunstancias ajenas a las maniobras interruptoras que realiza la persona, no tiene una relación de causalidad.
Tipo subjetivo: doloso, porque no existe el aborto culposo.

El aborto negligente no está penado por la ley.

El aborto se consuma con la muerte del feto, del mismo modo que el homicidio se consuma con la muerte de la persona, y si el feto sobrevive, habrá tentativa de aborto.
Agravante especial: cuando “resultare la muerte de la mujer”.

Se establece como una suerte de homicidio preterintencional. Al causar dolosamente el aborto, se produce negligentemente la muerte de la mujer. Este artículo, como está redactado, prevé aparentemente que los medios o los procedimientos mediante los cuales se produce un aborto, tienen posibilidades de provocar la muerte de una mujer. Las lesiones estarían incluidas en el delito de aborto, es el homicidio el que no estaría incluido. Solo si las lesiones fueran graves o gravísimas podríamos intentar un concurso ideal.

El consentimiento acá escapa a las reglas de la mayoría de edad del código civil. Nadie puede tomar esa decisión de la persona. Cuando no hay consentimiento de la mujer nunca puede ser imputada por aborto. El hecho de que sea menor de edad tiene que ver con el régimen penal juvenil, si tiene menos de 16 no hay posibilidad de que la penen.

Caso Carolina Piparo: Si el feto nace vivo y muere después, es un homicidio. Y en un estado avanzado del embarazo, el disparar contra una mujer, da la sensación de que el derecho debería proteger eso, la viabilidad del feto hace que tenga mayor protección. Porque nuestro régimen civil lo que hace es otorgar la protección desde la concepción, pero incrementar progresivamente la protección a medida que el embarazo avanza. No es lo mismo tener un embarazo de 12 semanas o 14 que de 40. Por eso en los países en que está regulado el aborto, es hasta las 12 o 14 semanas.

Art. 86 CP: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteros o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1° si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2° si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legar deberá ser requerido para el aborto”.

Penas establecidas + inhabilitación especial (no pueden trabajar, es una pena grave aunque no lo parezca).

Doble de tiempo: 6/20- 2/8. En los colegios profesionales una pena de seis meses de inhabilitación es gravísima.

Listado taxativo: Médicos, Cirujanos, Parteras y Farmacéuticos.

Que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen para causarlo:
Utilizar su formación para hacer algo que está penado por la ley.
Cooperaren, forma de participación, están penadas igual que la autoría. No se aplican las reglas del 45 y 46.
Esto lo que hace es ampliar las penas para todos los partícipes más allá de lo que ya les corresponde.

Art. 87 CP: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare”.

Esto es un “Preterintencional”. Ejerce violencia contra la mujer y el aborto se produce. Pero la violencia dolosa contra la mujer puede provocar un aborto cuyo objetivo no era el del sujeto activo. Si nosotros entendemos que “sin haber tenido el propósito de causarlo” habla únicamente de dolo directo, eso quiere decir que dentro del 87 también incluimos el dolo eventual. Lo que está excluyendo únicamente es el dolo eventual. Propósito, solo puede traducirse en dolo directo. Es lo que dice Donna.



Art. 88 CP: “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio acorto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.

Sujeto activo: la mujer. Sujeto pasivo: el feto.

Establece dos formas de acción típica: causar el propio aborto y consentir a que otro lo haga. Por eso la relación con el artículo 85, tiene la misma pena que quien causa el aborto. El código aclara que la tentativa de la mujer no es punible por una cuestión de política criminal, pero la tentativa del tercero si es punible.

Tipo subjetivo: mismas reglas que el 85, el aborto culposo no existe para nadie.

ABORTOS NO PUNIBLES: Art.86 inc. 1 y 2. CP: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer no va a ser punible:

1° Cuando haya un peligro para la vida y salud de la madre, y este no pueda ser evitado por otros medios.

2° Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Esto provocaba un problema porque en los casos de peligro los tribunales hacían un sinfín de peritajes o entrevistas psicológicas, clínicas para saber si efectivamente había un peligro para la salud de la mujer.

Luego el segundo inciso, que es el que tiene una mejor interpretación a partir del fallo Fall. ¿Qué es lo que entendían los jueces? Violación + mujer idiota o demente. Es decir, que tenía que ser un combo de todos estos requisitos que se tenían que dar.

Había una muy pobre técnica legislativa.

Mujer idiota o demente: ahora entendemos que es una persona con discapacidad certificada.

Y luego este articulo reserva el consentimiento a los representantes legales, lo cual es un problema ahora que la capacidad jurídica se define en términos civiles, ya no se hace en términos de capacidad o incapacidad como antes con el código anterior. Hoy se habla de restricción parcial de la capacidad con apoyos. Así que esto del representante legar que suple el consentimiento quedo tácitamente derogado, no solo por el código civil sino también por los tratados de derechos de las personas con discapacidad. Y todas las decisiones del comité de derecho de las personas con discapacidad, porque esas observaciones generales funcionan como soft law que son interpretadas en conjunto con la convención.

¿Si la mujer no puede prestar consentimiento? En principio el consentimiento solo lo puede dar una mujer. Pero eso tiene que ver con el caso a caso.

FALLO FALL: Se trataba de una mujer que tenía una discapacidad, menor de edad violada por el padrastro.

Los jueces le permitieron practicarse el aborto en primera y en segunda instancia. Se practico el aborto. El asesor lo que hace es interponer el recurso extraordinario en protección de la persona por nacer. Lo que se interpreta es el inciso dos del artículo 86, antes se tomaba que tenía que ser un combo de violación + discapacidad de la chica. Y lo que se terminó resolviendo es que tenía que ser una chica violada o que se le haya afectado el pudor si es demente o idiota.

Lo referente a la violación probada: no se puede esperar a hacer estudios para corroborar que fuera de verdad violada.

En este fallo la corte resolvió sobre algo que ya no existía en el mundo jurídico, porque cuando el caso llego a la corte ya se había realizado el aborto. La persona que aborto no tiene más ni menos derechos después del fallo. Los tiempos de la corte no son los tiempos de un embarazo. El resto de la sociedad se ve beneficiado por el fallo.

La corte habla de por lo menos tres reglas claras en este fallo:
La CN y los tratados de derechos humanos no solamente no prohíben la realización de estos abortos no punibles, sino que prohíben castigarlos, particularmente, respecto de toda víctima de violación en atención a los principios de igualdad, dignidad y legalidad.

Esta es una interpretación que se hace de forma conjunta con la SEDAU, la convención americana, la interpretación que ha realizado el comité SEDAU respecto de la convención de la eliminación contra toda forma de discriminación contra la mujer que es parte de nuestro andamiento constitucional, que es distinta a la convención Belem do para.

El comité que interpreta esa constitución ya dijo que: “El estado argentino incurre en responsabilidad internacional al castigar este tipo de abortos”. Lo mismo dice la convención americana y su órgano interpretativo, la comisión interamericana, en el caso baby boy.
Los medico nunca deben requerir autorización judicial. Ningún análisis, basta con la declaración de la persona en el hospital.

La autorización judicial para un aborto no punible no existe. Los hospitales deben garantizar que al menos haya un profesional que pueda practicarlo. Los hospitales públicos deberían cumplir con el fallo de la corte.
Que los jueces no pueden ejercer acciones para obstaculizar este derecho.

La judicialización de las intervenciones, en principios no es posible, porque no debería. Pero incluso aunque fuera posible, el juez debe ordenar realizar ese aborto.

Luego habla de los protocolos: la corte dice que no puede legislar, entonces insta a la capital y todas las provincias a legislar protocolos de abortos no punibles.

ARTAVIA MURILLO en relación al aborto: En este caso se denuncia al Estado de Costa Rica por prohibir la fecundación in vitro diciendo que los embriones no implantados se tiraban a la basura. La CIDH resolvió que el Estado es responsable de vulnerar el derecho a la vida y que debía garantizar que las personas puedan realizar dicho tratamiento. Resolvió que el derecho a la vida es inviolable y su protección debe ser absoluta

Parágrafo 263: uno de los argumentos acerca de la protección absoluta a la vida del feto es el artículo 4.1 que dice que la vida se inicia con la concepción y se protege, en general, a partir de la protección. Es decir, esa protección no es absoluta. Este es uno de los argumentos que utilizaron para comenzar a gestar el proyecto de la intervención voluntaria del embarazo.

También el que la corte interamericana haya resuelto respecto de un caso, en que se prohibía la inseminación artificial en protección del embrión de los derechos del embrión fecundado.

Nosotros no tenemos legislada la protección del embrión fecundado, porque si no tendríamos que estar persiguiendo un montón de casos de embriones crio congelados que se tiran a diario.

Parágrafo 186: la diferencia entre fecundación e implantación: Es hilar muy fino, pero habla de cuando es esa concepción. Porque si nosotros decimos que la concepción, que es la vieja interpretación, es a partir de la fecundación, tenemos vida en tubos de ensayo. Y si decimos que es a partir de la implantación, cuando decimos que protegemos la vida a partir de la concepción, estamos hablando de ese embrión fecundado in vitro, implantado en el útero de una mujer. Y que la protección empieza ahí. Esto se puede utilizar como argumento a favor de la utilización de la pastilla del día después, que hoy en día se usa legalmente.

Artículo 15 del PROYECTO DE LEY de aborto, no sancionado: “Objeción de conciencia: El/la profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo tiene la obligación de garantizar el acceso a la práctica y no puede negarse a su realización. El/la profesional mencionado/a en el párrafo anterior sólo puede eximirse de esta obligación cuando manifestare su objeción previamente, de manera individual y por escrito, y la comunicare a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece. La objeción puede ser revocada en iguales términos, y debe mantenerse en todos los ámbitos, públicos o privados, en los que se desempeñe el/la profesional. El/la profesional no puede objetar la interrupción voluntaria del embarazo en caso de que la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requiera atención médica inmediata e impostergable. Cada establecimiento de salud debe llevar un registro de los profesionales objetores, debiendo informar del mismo a la autoridad de salud de su jurisdicción. Queda prohibida la objeción de conciencia institucional y/o de ideario”.



DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

Bien jurídico:
Integridad sexual: eso dice el código penal. Abandonada la idea de delitos contra “la honestidad sexual”.
Libertad sexual: Así se traduce la integridad sexual. Esta autonomía, esta libertad de cada persona de decidir si tener intimidad con otra persona. Está protegida por el derecho penal.
¿*Indemnidad sexual?: Hay un sector que dice que también protege este bien. Proteger de daños, el desarrollo sexual de la persona que por su edad todavía no se ha completado como para que pueda elegir que contacto sexual pueda tener.

Art. 119 CP: “Será reprimido con prisión o reclusión de seis (6) meses a cuatro años el que abusare sexualmente de una persona cuando esta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.

Abuso sexual simple: fue modificada por la ley 27.352 en 2017.

Tipo objetivo:
Sujeto activo: cualquier persona. No exige condiciones especiales de autoría.
Sujeto pasivo: persona.
Acción típica: art. 119. “Abusare sexualmente de una persona”. El abuso sexual simple no puede ser el que implica acceso carnal ni tentativa de acceso carnal. La doctrina dice que esta figura lo que intenta atrapar son los tocamiento de zonas íntimas de otra persona.
Menores 13. En este supuesto el consentimiento es irrelevante, no da trascendencia a la voluntad. Tenca explica que el menor de 13 no está en condiciones de ejercer esa libertad, no tiene el desarrollo suficiente.

[Y art. 120 CP (viejo delito de estupro): “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más gravemente penado”.

Ahí no dice que tiene que tener entre 13 cumplidos y no haber cumplido 16. En esos casos se supone que su voluntad puede ser viciada aunque este brindando su consentimiento si la persona que provoca el contacto tiene mayoría de edad y se vale de esa situación de preminencia. No hay un verdadero ejercicio de la voluntad. (Tenca).

Otros autores dicen que esta explicación es insatisfactoria y que en esos dos supuestos no se protege la libertad y lo que se está protegiendo es la indemnidad*.]

Demás casos cuando la víctima tiene + de 13:
Violencia física: para anular, vencer o evitar la resistencia de la víctima.

El uso de narcóticos queda equiparado al hecho de violencia art. 78 CP.

¿Qué tipo de resistencia tuvo que hacer la victima? Tiene que haber oposición. Tiene que ser: seria y tiene que ser constante, pero no heroica, no se tiene que dejar matar.

En el texto de hoy, una cosa importante es: “NO quiere decir NO”. El consentimiento es para lo que consiente, no para lo que no consiente. Si el “NO” es vencido por la fuerza es delito.
Amenaza: tiende a vencer la resistencia de la víctima. Tiene que ser de un mal grave, que depende del autor, puede ser la amenaza de causar daño a esa persona o alguien de su círculo cercano.

La discusión que también está en el artículo 149 bis CP de amenaza.

¿Cómo se evalúa el tema de la amenaza? ¿Desde un punto de vista objetivo (si tiene entidad objetiva para vencer a la resistencia? ¿O vamos a tener en cuenta las características individuales del receptor/ receptora de la amenaza? ¿Qué vamos a tener en cuenta?

La gravedad de la amenaza o las condiciones de la víctima. Si la víctima es más susceptible de sentir temor, se piensa que el medio comisivo está presente (profe).
Abuso coactivo o intimidatorio en una relación de dependencia en un ámbito jerárquico: esa dependencia se utiliza para vencer la resistencia. Hay un consentimiento viciado. La posibilidad de resistencia esta vencida de ante mano, sin necesidad de amenaza, ya que la víctima tiene miedo de sufrir un mal en ese ámbito jerárquico. Restringida la capacidad de autodeterminación.
Imposibilidad víctima de consentir libremente. Eso captura a las conductas sorpresivas. Otro ejemplo, cuando la persona está dormida o desmayada, y esta situación es conocida por el actor.

Casos difíciles:
Masajista: no tiene protocolo, pero hay actividades que tienen estándares que están basados en la costumbre, en la aceptación social, en lo que es habitual en ese sector de la actividad.
Ginecólogo: se supone que si la mujer fue al médico especialista es porque está consintiendo la intervención del médico bajo ciertos protocolos.

Si se sujeta al protocolo ¿importa el ánimo con el que lo realiza? No.

Imputación objetiva: no hay.

Consentimiento acuerdo: esta presupuesto que se brindó el acuerdo de la mujer.

Solo en estos casos particulares no importa el tipo subjetivo, porque no hay tipo objetivo ya que no hay imputación objetiva. Siempre que se adhieran al protocolo.

Tipo subjetivo:

Dolo:
Conocer: lo que debe saber la persona que realiza la violación.
No hay consentimiento de la persona o no está en condiciones de prestarlo.
Tocamientos en las zonas íntimas.
Elemento subjetivo? Actos efectivamente equívocos.

Tentativa: ejemplo de manual. Si una persona sostiene de los brazos a una chica intentado dar un beso a una chica sin lograrlo, se puede pensar que hay tentativa.

Abuso sexual gravemente ultrajante:

Para que sea abuso sexual simple o gravemente ultrajante no debe haber habido acceso carnal, ni tentativa de acceso carnal.

Con la última reforma esta figura empezó a quedar vacía de contenido. Varios casos que estaban acá, pasaron al abuso sexual con acceso carnal.

Art. 119 segundo párrafo 4/10 años.

“La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancia de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante par al víctima”.
Duración: en los manuales dice que en una aglomeración un varón queda próximo a una chica y le da un beso (sorpresivo). Abuso sexual simple. Ahora imaginar que la retiene por los brazos y la retiene durante una hora. Ahí pasa a esta figura. ¿En qué momento se abandonó el abuso simple y pasamos al ultrajante? Es una cuestión de interpretación judicial. A veces a una cuestión de repetición o de duración.
Circunstancia: ejemplo, si fuera a una mujer embarazada delante del marido. O sucede en la oficina donde trabaja la víctima. Acá no hay tentativa.
Sometimiento: cosificar a la víctima, transformarla en un objeto para el mero placer sexual de autor.

Basta que se de alguno de los dos primeros, en los dos casos se da el sometimiento.

La tentativa queda a interpretación judicial.

Abuso sexual con acceso carnal: Art. 119 CP tercer párrafo: “La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías”.
Acceso carnal: penetración parcial o total con el órgano sexual masculino. Esto responde a la violación propia.
Sujeto activo: solo puede ser un varón, en principio.

Discusión eterna que termina con la modificación: Antes discutían si la vía oral era considerada acceso carnal o no. Ahora si es considerada.

Ahora: Vía oral, Vía anal, Vía vaginal.

Violación impropia: “o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.”
Sujeto activo: cualquier persona de cualquier sexo.

Lo que implica es la introducción en el cuerpo por cualquiera de esas vías, objetos de forma análoga o partes del cuerpo como los dedos.

Agravantes para los dos últimos: “En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si:
Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima.

Grave daño (a interpretación judicial). En la salud física o mental.
Que el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda.

Que fuere cometido por una persona con cierto grado de parentesco.
El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;

La enfermedad de transmisión sexual grave y haya existido peligro de contagio. Puesta de peligro concreto del bien jurídico. El autor lo tiene que saber.
El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.

Discusión que existe: autoría: ¿Es un delito de propia mano? Un delito de propia es el que exige que para ser autor esa persona es la que haya tenido que realizar la acción típica. Todo aquel que haya intervenido en la ejecución y no realizo la acción típica, solo puede ser partícipe. Hoy en día que la mayoría de la doctrina entiende que puede haber coautores, que puede haber autoría mediata. Y por eso se descarta el que sea delito de propia mano.



DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Arts. 140 al 161 CP.

Los tipos penales en general, a veces, afectan bienes jurídicos diferentes, y en el caso específico de la libertad, aparece afectada de muchas formas. Ej. Cuando me asaltan en la vía pública con un arma, no tengo la libertad de moverme libremente en ese momento.

Y después hay formas de entender la libertad de un modo más amplio. Por ej. La violación de domicilio que está dentro de los delitos contra la libertad, tiene que ver con la libertad que yo tengo para elegir a quien acepto dentro de mi morada, de mi intimidad. El delito de la violación de domicilio, tiene una variante que es la de allanamiento ilegal, que en códigos anteriores aparecían como delitos contra la administración pública. Entonces cuando dejamos los delitos contra la libertad y entramos en otro tipo de delitos.

Caso paradigmático entre el art. 170 y el 142 bis CP:

Los secuestros extorsivos son aquellos tipos de privación de libertad, aquellas afectaciones a la propiedad de las personas que es cuando: yo retengo a una persona para exigir un rescate y ante el pago del rescate la libero o la mato. En estos casos, el delito del art. 170 está dentro de los delitos contra la propiedad. Pero el art. 142 bis, que es igual al 170, solo que en lugar de requerir el pago de un rescate, lo que dice es que se agrava la privación de la libertad cuando es para exigir que la persona haga o deje de hacer determinada cosa. Entonces tenemos que el 170 y el 142 bis, son dos artículos que se modificaron con la misma ley, que son iguales, salvo la diferencia de la finalidad.

Art. 142 bis: “Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho años”.

Art. 170: “Se impondrá reclusión o prisión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pea se elevara a ocho años”.

Soler decía que para identificar cuando un delito es contra la libertad o contra otro bien jurídico, se debiera usar el criterio de cual es aquello que focaliza la acción del sujeto, es decir, si aquello que atenta es la libertad va a delitos contra la libertad o si lo que afecta son otros derechos, con preferencia sobre la libertad.

En el caso de la privación de libertad vamos a ver que el concepto es bastante amplio.

En la trata de personas se ve a veces que la libertad, la perspectiva desde la que fue escrito el código tiene que ver con un concepto de dignidad humana, que en la libertad en sentido estricto como lo es la libertad optativa.

Art. 141: “Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal”.

Ej. Lo encierro en su casa, no le permito ir a otro lugar, etc. En general vienen agravados, que están establecidos en el 142, que es con violencias o amenazas, es muy difícil que no se den sin estos.

Caso: si encierro a alguien en su casa porque no quiero que vaya a algún lado, mientras duerme la siesta. Antes de que se despierte le abro la puerta. El nunca percibió que le prive de su libertad. ¿Afecte su libertad sí o no? ¿Tiene la percepción alguna incidencia? No.

Ej. Si me voy de vacaciones un mes, y el primer día que me fui, me robaron en mi casa ¿me robaron cuando llegue de mis vacaciones porque fue ahí cuando percibí lo que paso? ¿O me robaron hace un mes? Me robaron hace un mes. Bueno, en la libertad no es lo mismo que cuando me robaron. Porque cuando me robaron perdí riqueza. Pero cuando me privaron de libertad me privaron de una chance, que yo no efectivice. Aun cuando me despierte no voy a saber que ocurrió. Si me dieran burundanga y me violan, si me produce un efecto aunque yo no lo supiera. Ahí si hubo una afectación real. En cambio en el otro una afectación potencial.

En juicio, ¿qué alternativas tenemos?

El fiscal dijo que hubo afectación, la defensa dice que no. ¿Habrá una tercera vía?

Alumna: ¿podría haber tentativa?

Profe: como mínimo tentativa hay.

Si encerró a la persona, no puede decir que sabía que se iba a despertar. ¿No habría dolo de privación de la libertad? Si ya lo había, por lo menos hay tentativa. Entonces o hay privación de libertad consumada o hay tentativa de privación de libertad. Pero lo que no hay es “nada” porque su falta de percepción no quita la acción del sujeto que importó que el otro no se podía mover.

Muchas veces la privación de la libertad muchas veces coincide con los delitos contra la propiedad. Ej. En los robos.

Hay una discusión bastante importante en doctrina de ¿en qué momento hay interceptación ilegitima por parte de la policía en la vía pública? La policía no puede parar a gente en la vía pública por cualquier cosa, tiene que tener un fundamento normativo. Ej. Que me vio en una situación rara. Me detuvo y no tenía documento.

Magariño decía que: cualquier interceptación de la policía en la vía pública es una detención. Y García decía que: si un policía me para en la calle para hacerme una pregunta, no estoy siendo detenido, aunque esté siendo detenido en el sentido de la real academia española. No estoy siendo detenido de mi libertad. Entonces ¿Cuándo puedo decir que estoy siendo privado de mi libertad de locomoción? ¿Ante cualquier pregunta o ante algo mucho más fuerte o más intenso? García decía que: solo hay detención de personas y por lo tanto, no rigen garantías constitucionales, cuando no me dejan ir. Pero el que haya interceptación no implica detención.

Pensando en el robo: Una persona va con su arma y le dice a otro “dame la billetera”, en ese momento ya la persona no se puede mover. Esta privación de la libertad forma parte de la violencia del robo. Si se quiere un concurso aparente.

Otra cuestión: ¿Cuánto tiempo tiene que pasar para que esta detención sea privación de libertad o sea solo una instrumentación del robo? Ej. Me agarran y me llevan por los cajeros, no tengo plata. Entonces llama a mi pareja y le dice que si no le da $10.000 no lo larga. Eso que era un robo se convirtió en un secuestro extorsivo. Hasta ese momento mi privación de libertad era para un robo. Y pasado un tiempo de que me llevan por los cajeros, hay un momento en que la inmediación de la entrega del dinero, se empieza a convertir en una privación de la libertad agravada, ya sea por secuestro extorsivo, por un rescate, o ya sea por el 142 bis, para que me larguen tengo que hacer algo. La pena se va, si las armas están descargadas, de 3 a 10 años de prisión a 5 a 15. Y si logran su objetivo, es decir, consiguen la plata, se va de 8 a 15. El mínimo de esta privación ilegítima de la libertad, es igual que el del homicidio. Y ahí tenemos otro problema. Estos artículos tienen penas muy altas producto de esta inflación penal de la última reforma.

Otro caso: secuestramos a la mujer de mi vecino para que él delire (para ser del 170). Llamamos a la casa y le decimos que tenemos a su mujer y que nos tiene que dar $150.000 que es su sueldo de ese momento. Yo soy su vecino y planeé todo el asunto pero no soy parte. Mi vecino sale de su casa con la plata y yo llamo y les digo a mis dos amigos “va para allá”. Entrega el dinero, va para su casa y sueltan a la mujer.

¿Cómo se calificaría este hecho? Art. 170…La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión: Inc. 6 “cuando participaren en el hecho 3 o más personas”. La pena es mínima es más alta que en el homicidio.

Discusión del fallo para hoy sobre el grado de participación de uno de los autores:

¿Influye en algo que uno de los integrantes no sea autor y si no participe para considerar que estamos hablando de una banda? En el caso del fallo el tema pasa porque era un partícipe necesario, sin él no podría haber recorrido con la chica.

Variante del caso: mientras lo tienen en el auto, la victima dice “tengo asma” y empieza a tener problemas para respirar. El vecino de este no sabe que es asmático y le pregunta a uno de los que tienen a la víctima en el auto ¿qué pasa que hay tanto ruido? Y uno de los que manejan le dice “nada, nada, se está quejando”, se hace todo el hecho y toman el dinero.

¿Hay algún agravante en este caso? Inc. 4 “cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma; o que no pueda valerse por sí misma”.

Al tipo que estaba en el auto se le puede imputar este agravante. Pero si nos dijera “no sé qué es lo que es el asma”. Las diferentes varíales que traen mucha pena, a veces necesitan cierto grado de definición. Si fuera diabético ¿qué relevancia tiene que lo sea? ¿La cantidad de tiempo que está secuestrado? ¿El hecho de que le puedan causar un pico de estrés que le traiga alguna dificultad? ¿Cuánto tiene que saber el autor de esta enfermedad? El problema va a estar en el cómo defino en la palabra “enfermedad” y en como defino el tipo de dolo que tiene que tener el autor respecto a esa enfermedad. ¿Cómo defino discapacidad? ¿Qué grado necesito para saber si es un agravante en el caso? ¿Pone en mayor riesgo a la persona?

Lo último de 170 y 142 bis: Hay alguna discusión hoy en día sobre la proporcionalidad de la pena. Esto es: Ej. Si nosotros tres, decidimos secuestrar a alguien y decidimos subirlo al auto con un arma descargada para que vaya al cajero y nos de la plata, que efectivamente lo hace. Este hecho que es grave, tiene una pena que cuyo mínimo es más grave que el del homicidio.

Nosotros tenemos un tratado internacional contra el trato cruel, inhumano y degradante. Se entiende como trato cruel, inhumano y degradante a las penas que son desproporcionadas, esta es una manera de entender las penas desproporcionadas. En general se entendió que la constitución prohíbe las penas desproporcionadas porque violentan el principio de culpabilidad. Porque hay una desproporción entre la respuesta estatal y el hecho del autor. Para saber si una pena es proporcionada o no es difícil decirlo en abstracto. Lo que tenemos son escalas penales. En general un criterio de interpretación clásico es que los bienes jurídicos tienen escalas penales de acuerdo a la importancia que se le da dentro la comunidad republicana que formamos. De acuerdo al bien jurídico, la escala que le vamos a poner. Es racional. En este caso, la pena por este robo por cajeros, es más alta que el homicidio. En algún momento la corte declaro inconstitucionalidad de este tipo de pena. En algún momento la pena por robar un automotor tenía como mínimo 9 años. La corte entendió que esto era completamente desproporcional.

Caso: Mi hija sale a bailar, en la entrada le piden sus datos para un sorteo y ella entra en el boliche. El tipo de la entrada que le tomo los datos llama a su casa y le dice a sus padres que la tienen secuestrada y que para liberarla le tienen que dar cierto dinero. Como la hija está bailando no escucha el celular. Al final nunca estuvo privada de su libertad. Esto es una extorción, esto es, amenazo a alguien con un mal. En el límite con una estafa, le miento a esa persona para que me entregue el dinero. El problema con la estafa es que ella la otra persona me entrega el dinero pero voluntariamente, aunque engañada. El vicio de la voluntad está en el error, no tiene miedo. En cambio en estos secuestros virtuales lo que hay es un temor de que si no entregan un dinero algo malo va a pasar.

Cuestión del 170: Si nosotros secuestramos a alguien con el fin de pedir rescate, pero mientras lo sustraemos nos ve una cámara de seguridad e interviene la policía, antes de llevarlo a nuestra “guarida”, de llamar, etc.

El caso ¿es tentado o consumado? El caso es consumado, el CP dice “para sacar rescate” no que efectivamente hayan pedido el rescate. Hay una consumación que es semi-tentativa, que es aquella donde yo secuestro pero no tengo el dinero que pedí. Vieron que sino obtengo el dinero tengo de 5/15 años, y si lo obtengo tengo de 8/15 años. Acá hay una diferencia entre haber pedido el dinero y no haberlo obtenido. Hay una especie de consumación que ya está en el código. Ahora, lo que el código me pide es haber sustraído a alguien para pedir rescate, y eso es lo que se hizo, podemos decir después que no está probado. Podemos dar la prueba de que llamaban pero daba ocupado, pero se puede demostrar que si era para eso.

El delito está consumado con la realización del hecho con una finalidad determinada. Tener la finalidad consuma el delito, no hacerla efectiva para que le den la plata. Lo mismo sucede con el 142 bis. El tipo está completo. El código penal establece así dos formas de consumación distintas, antes de pedir rescate y obteniendo rescate.

Caso alumna:

Entre tres personas meten a una mujer en el auto, a los cinco minutos se dan cuenta que está embarazada y la sueltan.

Profe: En el momento que se empieza hacer el delito no sé qué está embarazada. Cuando me entero, la libero. ¿Desistimiento? En realidad desde el momento que la sustrajeron y la subieron al auto el delito se consumó, secuestro con finalidad de rescate. Como abogado de estos tipos podría decirle al juez que, no es que conocieran el agravante, sino que cuando se enteraron que estaba embarazada entendieron que el hecho era más grave. Pero hubo un tramo donde hubo un secuestro a una mujer “no embarazada” (porque no lo sabían) y entiendo que eso debe ser calificado como un 170 consumado de 5/15 años.

Como que hubo un desistimiento del agravante del inc. 3.

Variante: Suben a la chica al auto y cuando ella les quiere decir algo le dicen “cállate”. La llevan a la casa y ahí ella les dice que está embarazada y está teniendo algunas perdidas. Los tipos la largan. ¿Ahí hay desistimiento? ¿El tiempo que la tuvieron privada de su libertad tiene alguna incidencia? ¿O una vez supieron la condición de ella y la libera opera como desistimiento no importando el tiempo que la hayan tenido?

“El desistimiento de agravante implica que no hubo dolo de agravante”.

Como abogado (construcción del profe a partir de este caso inventado): si es importante la cantidad de tiempo que estuvo privada de libertad, en la medida que yo entiendo que la privación ilegítima de la libertad implica un accionar en el tiempo que lo que hace es sostener es una imposibilidad de la victima de circular libremente.

Pero si en lugar de que ella les diga que está embarazada, los detienen a cinco cuadras ¿digo que es tentativa o que está consumado? Si digo que es tentado, tendría que construir una dogmática en la privación ilegítima de la libertad, que diga que esta privación de libertad para los autores importe ya una especie de aseguramiento a la situación privación. Y no parece mal solamente teniendo en cuenta las consecuencias del tipo penal.

Formalmente: si una persona secuestra a alguien para pedir rescate está cometiendo el delito consumado de secuestro extorsivo.

Porque es: privar de libertad + para pedir rescate. Tipo completo.

Problema: esa privación no se extiende en el tiempo lo suficiente. Y hay una aparición de una nueva información para los autores que hace que desiste de continuar con el hecho.

Ahora, en el caso de que secuestren a alguien y ya haya pasado tiempo, pero a la noche le dice “mira soy diabética” estos secuestradores que no son asesinos dicen “mira, tengo miedo que se nos muera, larguémosla”. Yo diría que ahí no hay desistimiento sino que hay un delito consumado pero que a la hora de ver la pena será atenuado. Entonces parece que se le da relevancia a la percepción del tiempo de la persona retenida. Nino decía que “cuando tenemos intuiciones muy fuertes, aun cuando no estemos de acuerdo con lo que nuestra intuición nos dice tenemos que escucharla para ver porque nos genera esto que no está generando. Si todos coincidimos en que la pena es muy alta, hay que ver porque a todos nos parece eso.

Yo estaría dispuesto a construir en los momentos iniciales del secuestro, formas de tentativa basadas en qué momento esta privación de la libertad se perfecciona por completo.

Otro problema: si yo secuestro a una persona y la encierro en el sótano de mi casa que está al lado de la suya, para hacerlo más rápido, pero me dice que está embarazada y la suelto, ahí no habría desistimiento. Pero demuestra que la cuestión temporal no es un factor decisivo.

Es una cuestión de estándares. Todo es una cuestión de estándares.

Texto opcional: MPF muy buen texto de trata de personas con fin de explotación sexual y de trata de personas con fin de explotación laboral. Por Marcelo Colombo.

Y ¿Cuándo hay explotación laboral? Dice que hay diferentes estándares: ¿En qué contexto la persona trabaja? ¿Cuál es el salario que percibe? ¿Cuántas horas trabaja? ¿Está siendo amenazada? ¿Está siendo sometido a deudas para sentirse obligado a laboral? ¿Hay situaciones de violencia que le limitan su salida del espacio laboral?

Ninguna de ellas solas es explotación laboral, sino que todas ellas deben ser evaluadas en el contexto determinado. Porque si una persona está en negro y gana menos del mínimo ¿esto ya es explotación laboral en el sentido penal?

El caso es que en este caso yo necesito estándares que me permitan establecer que en el caso hay una consumación del delito de la privación de libertad. Por ejemplo, el tiempo, la modalidad, la forma, etc. Que es lo que nos pasa mucho en estos delitos de trata de personas.



DELITOS DE TRATA DE PERSONAS

Nosotros tuvimos dos reformas, una en 2008 y otra en 2011, en esto que sigue siendo una cuestión muy profunda e interesante entre el derecho penal mínimo y sobre todo en estudios de género en general. Tienen que ver en como el derecho penal, aparece desde espacios progresistas de determinada manera o como un instrumento válido para terminar con ciertas formas delictivas que afectan a los más vulnerables. Cuando quienes creen que el derecho penal no es un instrumento de transformación, una forma de mejorar la situación de las personas, que no es lo que hay que hacer para que no haya delitos, es como una última barrera después de un tejido mucho más amplio. Es un reproche respecto de una conducta intolerable. Nos encontramos con que en las discusiones en general, ciertas situaciones indeseables son por el estado fácilmente, inmediatamente, combatidas por el derecho penal sin situaciones intermedias. La pena no sirve para cambiar esto. Hay una serie de variables que tendrían que funcionar entes de que interfiera el derecho penal. En general es mucho más fuerte la respuesta penal que las respuestas intermedias para que esto no ocurra. Y nos encontramos con tipos penales muy graves.

En el caso de la explotación laboral hay que ver muchos estándares, cuando la fiscalía dice “¿Cuánto por debajo esta del Salario Mínimo Vital y Móvil?”. De hecho en un momento dice que “no debería entenderse como explotación laboral el salario mínimo de la paritaria o del convenio colectivo de trabajo de ese rubro porque eso es muy variable”, “¿Cuánto por debajo del salario mínimo?”, “¿Cuántas horas se trabaja?”, “¿Cuántas horas de descanso?”.

El art. 140 y los art. 145 bis y ter trajeron al CP las reformas ligadas a los delitos de trata. También tiene algunos problemas de regulación.

Art. 145 bis: “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare consentimiento de la víctima”.

Este delito tiene la fortaleza en incluir delitos en que la privación de la libertad, en donde aún con el consentimiento de la víctima esto sea castigado, pero esto que es su fortaleza también es su debilidad. La cuestión es ¿en qué situación tiene que estar la persona que consiente para entender que el delito se comete igualmente o no?

Ej. Una mujer decide ejercer la prostitución, entonces su marido la ofrece a otras personas para ello. ¿Esto es explotación sexual o es la decisión madura de dos personas para salir de una situación económica apremiante? ¿Será el ejercicio de su libertad sexual?

Otro ej. Un hombre tiene un prostíbulo en Rio Gallegos donde lleva a chicas de Chacho a las que promete un trabajo pero en realidad las explota sexualmente. Las tiene a 2.000 km de distancia de donde son, sin familia y sin posibilidad de volver porque no tienen plata porque su trabajo les genera deudas porque se les cobra comida, servicios, etc.

¿Estos dos casos son equivalentes? Cuando la policía entra al prostíbulo de Rio Gallegos no están atadas, se pueden ir pero no tienen posibilidad de moverse de ese espacio.

Uno de los problemas que trato la regulación del delito de trata es de qué manera se entendía el consentimiento de la víctima, y si tenía o no relevancia. Esto tiene que ver con el grado de vulnerabilidad en que se encuentra la persona que consiente. El problema con estos delitos, era que estas formas implicaban privación de libertad, con lo cual se exigía que el sujeto hiciera acciones concretas que importaran que la persona no se pudiera mover. Cuando llegabas a estos lugares y las personas no estaban encerradas el tipo penal era difícil de construir.

El consentimiento en estos casos es irrelevante.

Como autor liberal: ¿Por qué el estado le impone a las personas modelos de vida que ellos no comparten? Caso de ej: Si una chica va y dice “yo acepte esto, quería hacer esto para salir de la pobreza”. Viene de un lugar muy empobrecido, donde vivía en condiciones penosas. Y de repente viene acá y gana poco pero le alcanza para vivir y pasar algo de plata a su familia. Un autor liberal diría: ¿Por qué estamos privando a esta persona de que elija algo que en este contexto le es más conveniente? ¿Acaso no decimos que las personas a partir de 18 años tienen libertad absoluta? ¿Por qué le voy a imponer un ideal de vida contra su propia voluntad?

Las formas de explotación en la ley 26.864 son tres: Explotación laboral, explotación sexual y explotación para la captación de órganos para trasplante (la más mítica).

El código penal dice que aun consentido es irrelevante.

Caso para pensar:

En un prostíbulo tiene seis chicas: “A, B, C, D, E y F”.

“A” esta desde el principio, fue la primera que trajo “H”, fue ahí porque no tenía otra opción y le habían prometido trabajo pero se encuentra con esto y no se puede volver a su casa.

Al año de estar ahí, “H” le dice a “A” si puede traer más chicas de su pueblo. Y ella dice que sí, asciende en la jerarquía por ir a captar a las chicas de su pueblo, y si bien todavía atiende a algunas personas, está más en el escritorio ahora. Un día en que la persona “J” está teniendo relaciones sexuales con “F”, sin saber que en realidad tiene 14 años, pero aparenta más edad, en el prostíbulo se realiza un allanamiento. Es detenido “H”, “J” y “A”.

Situación de “H”: de acuerdo a la edad de las otras podrá tener el 145 bis pero en el caso de “F” como es menor de edad se usa el 145 ter último párrafo, se le agrava la pena de 10/15 años de prisión. O el inc. 4 porque tiene más de tres víctima. Después se verá si concurre el agravante del inc. 1. Entonces será de 5/15. Acá hay un problema de concurso, porque cuando hay un menor de edad, el mínimo es más alto pero el máximo es más bajo. Debiera ser que se aplicaran el mínimo mayor y el máximo mayor.

El 140 del CP, las formas de explotación que trae la ley sobre explotación y trata, no tiene una definición sobre esclavitud y de servidumbre. Y en general si el tipo de trata y explotación es equiparable al de esclavitud y servidumbre la pena confluiría para la del art. 140. Sino confluyen si una persona es sometida a trabajos forzados tiene una pena más alta su captor que si lo sometieran a explotación sexual. Así que por el 145 ter podría tener de 8 como mínimo porque la explotación se produce y 15 como máximo porque es menor de edad. O 10/15. La pena es más grave porque confluyen muchos agravantes.

Situación de “A”: excusa absolutoria, es causa de inculpabilidad, es decir, no será objeto de reproche. La ley 26.842 con relación al consentimiento propio de la víctima trata y explotación de personas, dice que “no constituirá en ningún caso causal de eximición de la responsabilidad penal, civil o administrativa”. Pero el art. 5 de la ley 26.364 habla de la “no punibilidad”: “las victimas de trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata”. Estas dos leyes modificaron el CP, pero tienen normas que no están en el CP y que confluyen para construir el tipo.

Situación de “J”: en el tema de la prostitución hay una discusión muy importante sobre cómo debe evaluarse la conducta del consumidor de la prostitución.

En algunas legislaciones como en Suecia por ej. Hay diferentes políticas en la forma de combatir la prostitución. Acá hay un sindicato AMAT que dice que la prostitución debería estar regulada. Otros dicen que la prostitución siempre es violencia y sometimiento de la mujer por ende prohibida. Al momento de prohibir se castigó a las mujeres que ejercen la prostitución, que fue la política tradicional de los países. Y en algunos países como Suecia se persigue al consumidor, no a la mujer.

En este caso ¿”J” es punible? “J” esta con los amigos y les dice que se va a la salida del pueblo. Ellos le preguntan ¿A dónde? Él les dice que al prostíbulo de “H” porque parece que tiene chicas nuevas. El amigo le dice que después le cuente. Ponele que un amigo de “J” le dice que no le gusta mucho ir por ahí porque “mmm que se yo… están muy…”

¿”J” no sabe lo que está pasando en el prostíbulo?

Profe: propone que “J” sea penado por violación. ¿Qué está haciendo? Se está acostando con una chica que tiene el consentimiento viciado porque está en un prostíbulo. “J” no es como el que consume droga, está afectado la integridad sexual de una chica, que está en ese lugar por una situación que atenta contra la dignidad humana. No ve porque no habría violación.

¿Hay relaciones sexuales consentidas por parte de F? no.

Caso de las mujeres mulas (de droga): si logro encuadrarlo en una forma de explotación laboral, bingo, están impunes. Explotación para la ley son:
Cuando se mantuviere a una persona en esclavitud o servidumbre o cualquier modalidad.
Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos forzados o servicios forzados.
Cuando se promoviere o facilitare comercializar la prostitución ajena y cualquier otra forma de servicios sexuales ajenos.
Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo espectáculo con dicho contenido.
Cuando se forzare a una persona al matrimonio o cualquier tipo de unión de hecho, o se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa, ilegitima de órganos… o tejidos humanos.

Si yo logro incluir a estas mujeres en cualquiera de estos contextos están impunes. El problema que tenemos es que cuando no están en este contexto es, de qué manera una mujer que vive en la pobreza a la cual se la impulsa a realizar hechos de contrabando, ahí solamente uno puede incidir en la despenalización de la mujer mediante instrumentos clásicos de estado de necesidad. El grado de vulnerabilidad del autor del delito para pensar que ese delito puede ser despenalizado. En el texto se cita a un fallo de la corte interamericana del 2016 “Facenda verde” donde se plantea el problema de la esclavitud, el problema de los trabajos forzados, el problema de la servidumbre. En la comunidad china en argentina hay una circunstancia que es interesante para pensar: la manera en la que trabajan los chinos es muchas horas todos los días. A veces a chinos que vienen a trabajar a los mismos supermercados en los que ellos están trabajando, donde trabajan de las 8 am a las 9 pm, y duermen la siesta entre las góndolas en el tiempo que cierra a la tarde. Es la manera en la que ellos llegaron acá y luego lograron ascender y tener su supermercado. Es su modalidad de trabajo. Hay procedimientos en los cuales se los acusa a estos dueños de supermercado de tener en situación de explotación a sus empleados, que son las mismas situaciones en las que ellos trabajaron cuando vinieron. Un abogado de la cátedra que se especializa en estos casos dice que entiende el tipo penal pero también entiende que esta es su forma de construir y de trabajar culturalmente. Culturalmente esto está prohibido en argentina. Acá la discusión también está muy interesante porque las penas son muy altas.

Vinder: Pensar a los conflictos penales como problemas de mercado, no en el sentido económico, sino del punto de vista social. Para eliminar estos delitos tengo que pensar cómo funciona el mercado que alimenta a estos delitos y como el estado tiene que modificar este mercado para que el delito no se produzca. Si ese delito le resulta productivo a alguien, los autores de los delitos van a ser fungibles, son intercambiables.

Fallo Chipana Panuera: En primera instancia se los condenan a Chipana y a Galindo a 11 años de prisión por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de secuestro extorsivo agravado por la participación de más de tres personas. Secuestraron a una mujer de 17 años, si la familia no juntaba $200.000 “tiraban a la menor al riachuelo”. La defensa apelo. En casación le rechazaron el recurso.



DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Lo primero que tenemos que pensar es cuál es el bien jurídico que está protegido, porque en realidad, por más que la expresión del código es “propiedad”, lo que está protegido es el patrimonio considerado en forma total con un alcance amplio conforme además como lo reconoce la propia Constitución en el art. 17.

¿Qué comprendería el patrimonio? Comprendería las cosas, los materiales, los derechos reales, situaciones de hecho como la tenencia o la posesión, derechos personales como un crédito y también abarca incluso una pertenencia en la que se ingrese de un modo ilícito respecto de aquellos terceros que no tengan la posibilidad de un mejor derecho sobre la cosa, es decir de aquellos que no tienen la posibilidad de poner fin a la tenencia ilícita. Ej: el botín que tiene un ladrón, por supuesto que no está protegido respecto de la víctima, pero tiene apariencia jurídica respecto del resto.

¿Qué es lo único que no se va a encontrar protegido respecto de este sector del código penal dentro de los delitos contra la propiedad? Todo lo que es de propiedad intelectual; eso está aparte en leyes especiales (11.723) y la ley de marcas (22.362).

El patrimonio que se protege es el patrimonio en su integralidad, es decir, conformado por todas las cosas que lo constituye. También está considerado la protección al patrimonio en su conjunto porque hay delitos que tienen en cuenta que se afecta el patrimonio considerado de este otro modo cuando es afectado por la maniobra del autor y hay una disminución considerada de como estaba antes, que es lo que pasa con la estafa.

¿Cuál es el concepto de patrimonio?

Hay 3 conceptos fundamentales
Económico: Se protege todo aquello que tenga un valor económico. El problema que tiene considerar un concepto de patrimonio desde un punto de vista económico es considerar la protección de cosas de procedencia ilícita.
Jurídico: El problema es que solo se protegería aquellas cuestiones que están reivindicadas por el derecho. Podrían incluso proteger cuestiones que tuvieran protección jurídica pero que no tuvieran valor económico. Pero no se protegerían nunca las meras expectativas salvo las que tengan ganancia futura.
Mixto: Surge este tercer concepto seguido por la mayoría de la doctrina. Se van a atender el valor económico de las cosas que son objeto de protección en la medida que sean reconocidas por el ordenamiento jurídico. Para que la protección recaiga sobre aquellas cosas que tienen valor económico y que además esta protección es compatible con la Constitución.

Hurto.
Art 162. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.-

Más allá de lo dicho acerca de que el bien jurídico protegido era el patrimonio en su sentido integral y conjunto, en el hurto es una figura que lo que protege es justamente la tenencia de las cosas muebles. La tenencia es la posibilidad de disponer de la cosa, de tenerla bajo el ámbito en el que uno pueda materialmente disponer de la cosa. Son las cosas que están bajo mi poder y que tengo la posibilidad de disponer de ellas. Si hablamos de cosas muebles que es lo que protege el hurto justamente tienen que ser cosas que tengan materialidad, cosas que tengan la posibilidad de ser transportadas y que tengan valor económico.

- “apoderare ilegítimamente”: Para apoderarse de algo primero hay que desapoderar al que lo tenía. Para apoderarse quiere decir que la va a poner bajo su propia esfera de custodia pero para eso tiene que desapoderar a la otra persona, la tiene que sacar del ámbito de posibilidad de disponer a esa persona sobre la cosa.

En el hurto se discuten distintas teorías respecto de cuando pasamos de la tentativa a la consumación. Hay 3 teorías.
Algunos pretender señalar que lo relevante es el desapoderamiento, es decir una vez que yo lo quito.
Otros dicen que no, que para que se consume el hurto no solo la tengo que haber desapoderado a la persona sino que la tengo que haber logrado poner bajo mi custodia, haber logrado disponer de la cosa aunque sea por un breve tiempo. Es decir, lograr el apoderamiento.
Otros exigen todavía más. Que haya podido ponerlo a resguardo, vender, consumirla, etc.

La mayoría de la doctrina acepta la teoría del apoderamiento porque se entiende que cuando la desapodero hay comienzo de ejecución, sin dudas pero no hay consumación porque no tuve posibilidad de disponer ni siquiera por breves instantes de la cosa.

-“ilegítimamente”: Quiere decir que hay un elemento normativo de recorte. Es un elemento normativo, es decir un elemento del tipo que no se percibe sensorialmente sino que exige una valoración, y de recorte porque permite delimitar cuando una conducta es típica y cuando no. Tiene que ser ilegitimo porque, si una persona lo consciente dispone de su patrimonio, no habría conducta típica. Para que la conducta sea típica debe darse que es contra la voluntad del titular del patrimonio.

- “total o parcialmente ajena”: No es necesario que sea totalmente ajena, puede hacer parcial.

¿Qué pasa con la energía eléctrica o con la señal de cable? No es una cosa pero se le aplica la disposición de cosa por el art. 16 del código civil. Hay una equiparación en la ley civil, por tanto aunque no sea cosa desde el punto de vista óptico se le aplica lo mismo.

Hurto de uso: Me apodero de una cosa, la uso y después la restituyo. Esto pasaba con los autos a veces. Si yo no soy depositario de la cosa es un hurto de uso IMPROPIO y sigue siendo uso por más que después la devuelva. El hecho ya está consumado y logré desapoderar y apoderarme de la cosa. Si yo soy depositario de la cosa y la uso no es hurto.

Hurto famélico: Frente a la panadería, el muerto de hambre que se abalanza sobre algo y se lo come. Logro apoderarse de la cosa. Volviendo a teoría del delito, hay un estado de necesidad justificante. Afecta el bien jurídico de la propiedad para salvar el bien jurídico de la vida. Alguien que en cambio, no se da el hurto famélico, pero tiene muchas dificultades para ganarse la vida y comete un delito contra la propiedad, hay que mensurar dentro de la escala penal la pena. El art. 40 y 41 habla de los indicadores que hay que respetar. Uno de ellos es la situación económica. Esta figura es “dolo directo”.

Discusión: ¿Esta figura además del dolo, exige algún elemento subjetivo del tipo distinto del dolo? Es lo que se llama ánimo de lucro, animo de comportarse como dueño. ¿Esto es exigido? La mayoría dice que no es exigido, lo único que en el tipo subjetivo que la figura exige es el dolo.

Robo
Art. 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

¿Qué hace lo que salgamos del hurto e ingresemos al robo? La violencia. El medio comisivo. Fuerza en las cosas o violencia en las personas.

- “fuerza en las cosas”: La energía aplicada para vencer la resistencia que opone la cosa porque a veces las cosas tiene medios de protección, ej: la bicicleta y el candado. La mayoría de la doctrina sostiene que la fuerza que hay que realizar para superar los medios de protección dispuestos para superar la cosa tiene que ser: anormal o destructiva. Anormal es distinta a la que tiene que usar el propietario de la cosa para disponer de ella. Destructiva es romper, destruir los medios de protección que están predispuestos para preservar a la cosa.

Fallo Ramírez: para que el hurto pase al robo tiene que haber más energía criminal. La cosa esta mas protegida por eso se necesita más energía para vencer la resistencia. Se determina que es un hurto.

- “violencia en las personas”: Puede ser sobre el cuerpo de la victima (arrebato, golpes, empujón). Otra es si dispara o si amenaza con un arma.

¿Qué pasaría si usaría narcótico? Es equiparable a la violencia por el art. 78 del código penal.

La violencia tiene que ser para vencer la resistencia de la victima que puede ser:
Real: es la que efectivamente la victima despliega. Ejerce la violencia para superar la resistencia real
Presunta: el autor presume que es la resistencia que usaría la víctima y actúa con violencia antes.
Imaginada: es parecida a presunta.

¿Qué pasa si el autor causa lesiones leves consecuencia de la violencia desplegada a la victima?

Quedan absorbidas dentro del tipo, sería un concurso aparente. En cambio si las lesiones son graves o gravísimas hay una figura específica, agrava el robo. Es un robo agravado. No hay concurso porque a presuntas de la violencia sobre la persona ejercida por el autor resultan lesiones graves o gravísimas salimos del 164 y nos vamos al 166 inc.

¿Cómo juega con la privación ilegal de la libertad? Cuando lo prive de la libertad más allá del tiempo mínimo necesario para consumar el robo, ahí puede haber un concurso ideal porque es necesario capturar las dos figuras para capturar todo el disvalor de acción y de resultado de la conducta desplegada. En cambio si es la privación de la libertad mínima para completar la sustracción con violencia en la persona queda absorbida en un concurso aparente por la figura del robo.

Violencia moral o intimidación: No está en el tipo. La doctrina entiende que cuando hay, a través de la amenaza, una inmovibilización de la víctima que sabe que si no tolera esa situación va a haber una violencia inmediata en su contra, tiene que ser considerado como la violencia propia del robo. En el robo con violencia moral o intimidación, el actor se apodera de la cosa. Paraliza de movimiento a la víctima y se apodera de la cosa de modo inmediato. Esa paralización del movimiento se equipara con la violencia física a través de la intimidación.

En la extorsión, el actor lo intimida y la victima entrega la cosa con una voluntad viciada y no en el momento. Hay un intervalo de tiempo. Estaríamos en el art. 168, ahí se da esta diferencia.

- “con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad”: Cuando habla de los tres momentos no habla de los dos medios comisivos. Dice violencia en general. Hay una discusión en este punto. Algunos dicen que la fuerza en las cosas para calificar la conducta como robo tiene que haber sido hecha para lograr el apoderamiento, tiene que haber sido en el momento de la ejecución; no vale la fuerza hecha con anterioridad o con posterioridad de haber cometido el delito. Ej: yo ya me apodere de lo que me quería apoderar y para lograr mi impunidad rompo una ventana y me voy. Según como se interprete esto va a ser hurto y daño o robo.

Creus dice que cuando habla de violencia en la última parte esta aludiendo no solo a violencia sobre las personas sino que está usando el concepto de violencia de un modo genérico pretendiendo abarcar la fuerza en las cosas y la violencia en la cosas.

Latrocinio
Art. 165. - Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.

Este delito es importantísimo. Es uno de los delitos que mas discusiones ha dado en la doctrina. Hay que distinguirlo del homicidio criminis causa (art. 80 inc. 7). La diferencia es que se produce entre el comienzo de ejecución y la consumación de un robo, es decir con motivo u ocasión de un robo, se produce un homicidio. Ej: alguien entra en una inmobiliaria a producir un robo, se traba en lucha con las víctimas del robo, los mata y huye con el motín. En el fondo hay un delito complejo. Quiere decir que en una figura se reúne lo que es un concurso real (robo y homicidio) pero el contexto en el que se da el homicidio es durante la ejecución del robo. Es un contexto temporal. Hay un autor que dice que para que sea aplicable esta figura, primero NO tiene que ser un homicidio criminis causa (cuando es matar para cometer otro delito o matar por no poder cometer el delito). No deben entenderse los homicidios ni culposos ni preterintencionales, solo los dolosos porque si no hay una desproporción entre las escalas penales. Es discutido. ¿Qué pasa con los homicidios consumados pero los robos tentados? Concurso real. No se aplica el 165 por la desproporción punitiva.

Robo con armas

Cuando hablamos de armas ¿de qué hablamos? Es un elemento normativo del tipo. La discusión es esta. ¿Hay que ir a buscar el concepto de arma a la RAE que dice que es aquel objeto fabricado para el ataque y la defensa o hay que pensar que es un elemento normativo, que hay que hacer una interpretación sistemática, ver la voluntad del legislador, etc?

Hay algunos autores que dicen que arma es la que se creó para el ataque y la defensa, si se uso una baldosa es un robo simple. Otros dicen que si uno usa un chuchillo, el de Rambo o el tramontina, ¿no produce igual el riesgo? Es absurdo tratarlo distinto. Para considerar que satisface el concepto de arma hay que pensar en lo que la ley quiere atender: que aumente el poder ofensivo del que ataca y que disminuya la posibilidad de la víctima. Si están presentes estos dos objetos el elemento que se utilice como arma impropia debe entender si satisface el concepto de arma que es exigido por la figura, entonces no se afecta el principio de legalidad.

Fallo AMG y Otros: Se atribuye alos imputados, y otros que no han sido individualizados, el desapoderamiento, mediante violencia -golpes con los pies y puños en distintas parte del cuerpo de los damnificados y un golpe con una botella de vidrio y con una baldosa en la cabeza de otro de los perjudicados-, de un juego de llaves de una de las víctimas y de un par de zapatillas de la otra. Por otra parte, en cuanto a la calificación empleada, la utilización de una botella y una baldosa para concretar el desapoderamiento padecido por la víctima no puede ser considerado "robo con armas", porque esos objetos no son, técnicamente, armas, simplemente porque no lo son. Se trata de elementos que, utilizados de la manera en que lo hicieron, le otorgan al agresor una mayor capacidad ofensiva, pero que, por ese solo hecho, no pueden ser incluidos en el concepto de arma. La extensión, para casos como el presente, de la agravante del art. 166 inc 2 excede los alcances de lo que podemos considerar interpretación extensiva, para ubicarse en el plano de la interpretación analógica in malam parte, que se encuentra vedada, conforme se desprende, de los efectos y consecuencias, del mandato de certeza con el que debe practicarse la interpretación de los tipos de la parte especial, de acuerdo con el principio de legalidad. El concepto de "arma impropia", en consecuencia, es, a mi criterio, incorrecto, y por ello la calificación que reconoce el caso es la de robo simple.

Fallo Ramirez: Ramirez fue declarado en primera instancia como co-autor responsable de los delitos de robo reiterado -dos hechos- en concurso real (arts. 45, 164 y 55 C.P.), y se le impuso la pena de tres años y seis meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas. El Dr. Dragotto, en representación del imputado, se agravia de la mentada sentencia por entender que ha aplicado erróneamente la figura del robo simple (art. 164 C.P.) al caso de autos, siendo que correspondía aplicar el tipo penal de hurto simple (art. 162 C.P.), porque la rotura del blister que contenía los rollos fotográficos secuestrados, no implica con puridad la fuerza en las cosas que el tipo penal aplicado exige para convertir en robo dicho desapoderamiento. Resuelve: Declarar a Antonio Nicolás Ramírez coautor responsable de los delitos de robo (hecho nominado primero en la acusación) y autor de hurto simple (hecho nominado segundo en la acusación), en concurso real en los términos de los arts. 45, 164, 162 y 55 C.P. e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y tres meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas.





PORTACION DE ARMAS

Entre 1921/74 tener o portar un arma no era delito.

En el 1974 aparece la Ley 20.642 tenencia de arma de guerra de 3/6 años de prisión, era la única tenencia punible hasta 1998.

A partir de 1999 aparece la ley 25.086. Establece que la portación simple de algunas especies de armas de guerra y las de uso civil tiene una pena de 6 meses a 3 años. Las de guerra de 3/6 años.

En 2004 Con las leyes bloomber aparece el 189 bis bastante problemático en cuanto a cómo está escrito. Antes de aquí que ingresan en el código penal, eran solo faltas contravenciones.
Tenencia de un arma es contar con la disponibilidad de un arma, esto es más leve que portarla. Si está cargada pero no en condiciones de inmediato uso. Hay en la doctrina quienes dicen que el hecho de que este descargada no quita la tenencia.
Portación quiere decir es que lleva un arma en condiciones de inmediato uso en un lugar público.

Son delitos de peligro.

La tenencia de un arma descargada: si bien es cierto que la definición de arma encaja, como la portación y tenencia quedan definidas por las leyes específicas de armas. Aquello que define a un arma es la ley 20.429 y el decreto 395/75. Estas reglas administrativas y legales establecen que es un arma de fuego, que es un arma de puño, que es un revolver, que es una pistola, que es un pistolón, todo está en esas normas. Para estas normas el arma es armas aun cuando este descargada. Entonces si la tenencia de un arma se define por el tipo de control administrativo que tiene que pasar su usuario para poder tenerla, entonces la definición de arma está en estas leyes. Sin embargo, hay un sector de la doctrina que dice que tener un arma de fuego que no tiene balas, estamos frente a un delito de peligro. El peligro con la portación de armas en condiciones de inmediato uso es que yo lastime a alguien, el peligro de tener un arma cargada guardada también es que yo lastime a alguien. Si yo tengo un arma guardada en un cajón sin balas no produce ningún daño, porque esa arma hasta que no tenga balas no va a producir ningún daño. Por eso algunos autores dicen, tener un arma descargada no es tenencia de arma, pero la discusión no pasa por definir que esto sea arma, sino que el bien jurídico seguridad no se ve afectado porque no puede producir ningún riesgo.

Art. 189 bis segundo párrafo (leyes bloomber 25.886): están ligadas a las circunstancias a que como comunidad decimos que los delitos de peligro lo que hacen es retrotraer, adelantar el nivel de ejecución de un delito, ya no esperamos que la persona robe, ahora que ya lo vemos con el arma le decimos que si tiene un arma le ponemos una pena grave, porque esto es un riesgo de lo que va a pasar después.

Tenencia simple sin autorización:
Uso civil 6 meses a 2 años + multa.
Arma de guerra de 2 a 6 años.

Las armas de fuego están definidas por la ley como: es arma de fuego el dispositivo que mediante la fragancia de pólvora roja o un proyectil… Son elementos normativos del tipo, hay que ir al decreto 395/75. Y los revólveres y las pistolas, aquellas hasta el calibre 32 (mm) salvo máuser. A mayor calibre, mayor daño provoca.

Portación sin autorización:
Uso civil de 1 a 4 años.
Arma de guerra 3 años y 6 meses a 8 años y 6 meses.

Portación con tenencia autorizada: escalas se reducen 1/3.

Cuando por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizarla con fines ilícitos: reducción 1/3.

+ Inhabilitación por el doble de tiempo de la condena.

Si tiene antecedentes penales dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encuentra en excarcelación o extensión de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre: 4/10 años.

Pregunta difícil: Resulta que yo tengo en mi casa un arma que a mi padre le había dado un vecino antes de morir, para cuidarse de los ladrones del barrio. Cuando mi padre fallece me encuentro con que tengo ahora en mi poder el arma con las balas que mi vecino le había dado, era un arma calibre 38. Mi pareja me pregunta “¿tienes algún afecto a esta arma?” y yo le digo que no pero que no sé qué hacer. Mi pareja me dice que bueno, que lo pensemos un poco. Pasa un mes, pasan dos meses y me dice que “el sábado lo charlamos tranquilos esto del arma, que no lo deja muy tranquilo tener el arma en casa”. El viernes antes de que charlemos tenemos un allanamiento en nuestro domicilio, legal. Y cuando abren el cajón encuentran el arma, hacen una pericia y funciona perfectamente. Yo tengo un almacén, nunca tuve armas. Cuando visito a mi mamá me dice de donde viene el arma.

Como fiscales: ¿Nos deben detener a los dos?

Como jueces: ¿Se van a condenar o no se van a condenar? ¿condenamos a la pareja?

Como abogados defensores: ¿Qué argumentos podemos usar a su favor?

Respuesta a la pregunta de un alumno: la reducción de la pena de 1/3 mencionada en el art. 189 cuando manifiestamente no hay fines ilícitos, es para cuando hay “portación”, y acá hablamos de tenencia.

1° idea planteada por los compañeros: si la portación se reduce 1/3 porque no pensar que la portación como agravante de la tenencia debiera fraccionar a la tenencia en una reducción también en estos supuestos. (Al profe le parece un buen argumento, aunque no es lo que dice la ley, la empujan por buenos motivos).

Cuestión planteada por otro alumno: para él la imputación de la tenencia va para los dos, porque los dos tenían conocimiento y posibilidad de disposición de esa arma. Los dos deciden qué hacer con el arma.

Problema grave de la tenencia como verbo típico: Sabemos que cuando estudiamos tipos penales “matar a otro” es acabar con la vida del otro. “Dañar una cosa” es romper la cosa del otro, “Robar” es apoderarse de una cosa del otro. Pero sin embargo en el momento de “Tener” es un tipo de actividad que no importa la modificación del mundo exterior. Estos son actos excesivamente problemáticos para el derecho penal (algunos autores piensan), porque no son actos que transforman al mundo. Ni siquiera son acciones.

Las tenencias son formas delictuales que tienen por lo menos un conflicto constitucional porque no castigan actos, sino estado de cosa.

Requiere un dolo específico de tener: es el aceptar que está bajo su poder, aceptar que esto que se tiene es algo que corre por mi propia decisión. Entonces acá, la única manera de que la pareja pudiera zafar es que dijera que el arma era del otro y que solo estaba ayudando a tomar una decisión.

Defensa: En general hay autores que salen por la falta de dolo, así como dicen que el arma descargada no es un arma que tenga aptitud de riesgo contra terceros. No habría en este sujeto un dolo de poner en riesgo a terceros sino de poner solución a una situación que se le había planteado. Formalmente es tenencia de arma de guerra para los dos, el resto es como lo pensamos.

La tenencia no es excarcelable.

La excarcelación es un derecho, a estar libre durante el proceso. En general los códigos procesales traen pautas de riesgo para que una persona está detenida o no. Y una de estas es: Si el delito es muy grave no corresponde que sea excarcelable ya que esto trae un riesgo procesal, se puede escapar, esto es lo que dicen los códigos en general. ¿Hay riesgo procesal? Si consideramos que sí, lo encarcelamos no porque pensemos que sea culpable, sino porque tenemos miedo que interfiera en el proceso.

Como saber si un delito es grave: que no te permita la condena condicional. Si el delito puede tener condena condicional se puede excarcelar, porque no vas a meter a un tipo preso para que cuando lo condenen se vaya a su casa.

La regla teórica es la excarcelación (norte constitucional).

Entonces, un estándar básico es el mínimo de tres años de prisión, no puede tener probation, no puede tener condena condicional y esto perjudica en los casos de excarcelación porque le crea un estándar muy alto para poder ser excarcelado. Ahora como el estándar es muy alto la ley dice que no siempre va a poner tanta pena. Si el que está portando el arma ilegítimamente es tenedor legítimo, esto quiere decir que hizo una tramitación administrativa que lo vincula con el arma, que está a su nombre y ya tiene una autorización del estado para tenerla en su casa. La portación aumenta el riesgo pero tenemos a un sujeto que ya ha pasado el filtro de seguridad estatal. Por ello si es un tenedor legítimo se le reduce la estala en 1/3.

Problemas de portación en los tipos penales atenuados y agravados, la interpretación del juez:
La atenuante de 1/3 es la figura básica, porque es el fiscal el que tendría que probar que iba a cometer el delito. Entonces la figura básica es portar un arma y la agravada seria portar un arma con fin de cometer un delito.

Desde el punto de vista constitucional no se puede presumir que alguien va a cometer un delito sin siquiera que le brinden elementos al juez de ello.
Las agravantes, no aclaran si tiene que ser reincidente. Con tener un registro de un delito anterior ya basta. Para algunos autores lo interpretan como inconstitucional, directamente crea un delito distinto, si reúnen esas condiciones ya es más grave. Esto es derecho penal de autor. Le pongo una pena distinta por considerarlo más culpable de un mismo injusto. (Para mucho es reincidencia el antecedente penal).
La portación clásica es llevarla en el bolsillo. Hay una discusión muy fina sobre cuando está en condiciones de inmediato uso. Llevarla en la guantera como se calificaría. Si la portación puede ser compartida, si la tenencia puede ser compartida.
Los delitos de armas están ligados de manera mítica de cierto nivel de corrupción de persecución por parte de la policía. Son delitos que tienen muy poca prueba. Tienen un halo de sospecha.
Si tengo un arma que no funciona porque no tiene disparador, no es tenencia.



USURPACION

Fallo HLA: Caso de la mujer con cinco hijos que usurpa un terreno al ministerio (o lo que sea), su marido estaba preso por homicidio, ella se queda sin trabajo, le queman la casa y las viviendas que le ofrecían no eran viables, una porque era en el barrio donde su marido había asesinado a alguien y la otra porque tenía problemas con los vecinos. Hace reclamos ante el ministerio/secretaria y como no le pueden contestar nada (según ella) decide meterse en un terreno del ministerio. Terminan fallando en el sentido de que no hay usurpación y que hay una especie de estado de necesidad justificante teniendo en cuenta las circunstancias personales que la rodeaban a la mujer y los hijos. Pregunta del profe: ¿si hubiera usurpado una vivienda de un tercero y no de la secretaria/ ministerio/ municipalidad, pensaríamos igual?

TEXTO OPCIONAL: Cuando se trata de derechos sociales la diferencia con otros derechos o con otras actuaciones del estado. Por ejemplo, el estado tiene la obligación de no torturar, basta con que no torture. No puede allanar. Pero hay otros derechos constitucionales como la vivienda digna o un salario mínimo vital y móvil, o a participar de las ganancias en las empresas que no bastan con que el estado no haga nada. Pasa al revés, cuando el estado no hace nada es cuando esos derechos están siendo afectados.

CAUSA CRAF: Los obreros tomaron la fábrica porque estaban echando a muchas personas. ¿Cuál es la discusión? La relación de la propiedad privada con esta puesta en producción industrial con personas que trabajan en ese inmueble. La relación de ese sujeto que trabaja en ese inmueble no es la misma que la de un tercero. Esta propiedad donde estaba la producción no debe medirse con los mismos estándares que la mera propiedad privada. Pareciera que hay ciertas formas de acción directa dentro del derecho laboral y del derecho constitucional, de las que surge alguna posibilidad de intervenir. La discusión era ¿la toma de Craf era una acción legitima? ¿Era una acción no reprochable? ¿Había bienes jurídicos en conflicto? Cuando la corte en Kot o en Siri tomo decisiones sobre el amparo nunca habilito este tipo de acción respecto a los obreros en relaciona sus lugares de trabajo. La usurpación como tipo penal requiere alguna de las formas que el tipo penal dice. Art. 181 CP.

Caso HLA: Se le imputa a H.L.A. haber ingresado por medio de la fuerza al interior del departamento. La operación de fuerza en cuestión consistió en haber retirado la chapa exterior protectora de la cerradura de la puerta de acceso al inmueble, cortando dos remaches que la aseguraban, logrando de tal manera ingresar al mismo junto con sus cinco hijos menores de edad, permaneciendo la encartada en tal situación hasta la fecha. Dicho ingreso se debió a que "... no le quedaba otra, porque desde hace cuatro años le viene pidiendo al municipio por una vivienda y no le dan respuesta". Sostuvo la imputada que decidió ocupar el departamento en cuestión debido a que su marido está actualmente preso y en virtud de tener a su cargo cinco hijos menores de edad. La Municipalidad de San Carlos de Bariloche informó a fojas 27/28 acerca de la situación planteada. Concretamente, respecto de los trámites realizados por la encartada a efectos de obtener una vivienda, así como en relación al ofrecimiento que se le formulara en torno a un lote con casilla en el Barrio 34 Hectáreas, o bien, en el Barrio El Frutillar, ambos de esta ciudad. Surge de la nota en cuestión que H. se negó a tales propuestas en virtud de haber vivido en el primero de los barrios mencionados junto a su marido, hoy condenado por el delito de homicidio, el cual debió abandonar en razón del clima de violencia vecinal reinante. Hizo lo propio respecto del segundo, toda vez que también allí manifestó tener problemas con ciertos vecinos. Por último, agrega que los hijos de la prevenida tienen entre 2 y 12 años de edad, y que dos de ellos sufren de una carencia vitamínica manifiesta. La situación de H. fue referida como apremiante, toda vez que se trata de una mujer sola, con cinco niños a su cargo, sin trabajo, sin vivienda y sin familia que le pueda brindar ayuda en cuanto a su problemática habitacional. Llegada la hora de merituar la prueba colectada en autos, soy de la opinión de que nos encontramos ante el supuesto comprendido en el artículo 34, inciso 3ro., del Código Penal. Esto es, ante un estado de necesidad exculpante, considerado dogmáticamente como una de las causas de justificación que operan en nuestro en ordenamiento legal. Sabido es que el límite del estado de necesidad está dado por la producción de un mal menor que el evitado. Y que para su evaluación debe seguirse un criterio que atienda no sólo a la jerarquía de bienes jurídicos -del que debe excluirse la valoración subjetiva del peligro amenazado-, sino también, y sobre todo, que apunte a la consideración objetiva de las circunstancias personales por las que transcurre el autor. Dicho cuadro, objetivamente analizado, indica la existencia de un riesgo cierto, actual e inminente que no ofrece a H. otra alternativa que la comisión de un ilícito como medio para evitar un mal actual e inminente al que es ajeno. La jurisprudencia nacional ha recurrentemente señalado que no cualquier situación acuciante constituye causal de justificación basada en el estado de necesidad legalmente excusante. Que aquélla debe consistir en una situación debidamente acreditada que no ofrezca otra alternativa que la comisión de un hecho ilícito a través del cual se pueda evitar un mal actual e inminente. Ello por cuanto de existir otra vías menos dañosas a disposición del autor, pues entonces el hecho no resulta jurídicamente justificado. RESUELVO: Sobreseer total y definitivamente L.A.H.

Tribunal de Casación Penal en Delitos Contra la Seguridad Pública: La Real Academia Española define al verbo portar como llevar o traer, sin condicionar ese traslado a una relación corporal con la cosa. De allí que la portación abarque la tenencia, ya que no podría portar -llevar o traer- quien antes no tiene un arma. La diferencia entre tenencia y portación, si bien no tiene antecedentes en la legislación comparada, esta receptada en el decreto 395/75 , reglamentario de la Ley de Armas y Explosivos 20429 que siempre distinguió, tanto para las armas de guerra como para las armas de uso civil, la tenencia de la portación. Los arts. 57, 86, 87, 88, 102, 110, 111, 112 y 125 del mencionado decreto reglamentario establecen las atribuciones que poseen los habilitados a la tenencia, tanto de armas de guerra como de armas de uso civil. Del análisis de las disposiciones mencionadas podemos concluir que la diferencia entre tenedores y portadores estriba en la posibilidad para estos últimos de llevar el arma cargada en la vía pública, mientras que los primeros deben transportarla separadamente de su respectiva carga de municiones. En consecuencia, la acción de llevar en la vía pública un arma de uso civil, cargada y en condiciones de uso inmediato, sin la debida autorización legal, independientemente de la existencia o no de una relación corporal con el objeto, se encuentra comprendida por el tipo previsto en el art. 189 bis párr. 3 del CPen. Luego, si el imputado fue detenido cuando conducía un vehículo, en cuya guantera fue encontrada una pistola en normal funcionamiento, cargada con cinco proyectiles aptos para el disparo, es dable concluir que el hecho descripto debe calificarse como portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, cuya autoría cabe asignarle al imputado, por lo que postulo al acuerdo, declarar admisible el recurso de casación interpuesto, casar la sentencia atacada, reenviando los autos a la presidencia de la C. Garantías Penal Quilmes, a fin que sortee juez hábil que dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.