Concepto: el derecho comercial puede conceptuarse como la rama del Derecho que regula a las empresas, a los negocios y a las relaciones dentro del mercado.
El derecho comercial le concierne al derecho privado y al derecho público.
Derecho privado: regula a las “empresas” en cuanto “organizaciones” que realizan “actividades” de producción e intercambio de bienes y de servicios. Desde la regulación de la persona de los empresarios (contabilidad, registro, representación, derechos intelectuales, responsabilidad e insolvencia).
Regula a los negocios al regular las obligaciones y los contratos relativos a los intercambios entre empresas y particulares, a la captación de ahorros y circulación del crédito, y a las operaciones en masa.
Derecho público: el derecho comercial regula también el mercado porque fija reglas de competencia entre las empresas y de tutela de ciertos inversores y consumidores (bancos, seguros, empresas cotizantes, etc.).
El derecho comercial presenta normas de derecho público como son las que regulan diversos organismos estatales encargados del registro, autorización, control y fiscalización de determinadas actividades (banco central, superintendencia de seguros, etc.).
Funciones: dos funciones:
- Función facilitadora: promueve y facilita la realización de los negocios brindando celeridad, simplicidad, pronto finiquito, estabilidad, y seguridad a los intercambios y demás operaciones comerciales, promoviendo y tutelando el crédito
- Función limitante: fija los límites a la actuación de los sujetos y actividades comerciales mediante dos mecanismos.
o Mecanismo de prevención: resulta de la imposición de determinadas cargas y obligaciones (contabilidad, publicidad, registro, tipicidad, rendición de cuentas, buena fe) y de ciertos controles (autorizaciones y fiscalizaciones)
o Mecanismo de represión: posterior de las inconductas con nulidades, responsabilidades especiales, ceses compulsivos, clausuras, quiebras y por los mecanismos de defensa de la competencia y del consumidor.
DERECHO Y ECONOMIA
economía: La economía es una ciencia social que estudia los procesos de extracción, producción, intercambio, distribución y consumo de bienes y servicios.
La economía es la ciencia que se ocupa de la producción, distribución y consumos de bienes y servicios, destinados a satisfacer necesidades individuales y sociales, en las condiciones más racionales, empleando la menor cantidad de recursos para lograr la mayor cantidad de resultados.
En economía, se distinguen fundamentalmente dos ramas: la microeconomía y la macroeconomía.
Microeconomía: estudia las diversas formas de comportamiento en las decisiones individuales de los agentes económicos (empresas, empleados y consumidores)
Macroeconomía: analiza los procesos microeconómicos, observando la economía en su conjunto y con variables agregadas (producción total, tasas de inflación, desempleo, salarios)
Derecho: es un sistema de normas que regula la convivencia social y permite resolver los conflictos de intereses de relevancia jurídica.
La base del derecho son las relaciones sociales que determinan su contenido y carácter en un lugar y momento dados.
Derecho comercial: constituye la regulación legal de esa parte de la economía denominada como “microeconomía” que es la que estudia el comportamiento de unidades económicas individuales.
Análisis económico del derecho: Es la economía la que debe dictar lo que el derecho debe legislar y juzgar.
Al final de la guerra fría.
Aparece la “escuela del análisis económico del derecho” según la cual las normas del derecho privado patrimonial deben regirse y juzgarse por el criterio de la eficiencia económica y no por criterios políticos o morales.
El jurista se debe limitar a enjuiciar su una norma es eficiente y si es eficaz.
La norma legal será eficiente si ahorra o suprime los “costos de transacción” que se originarían si la solución tuviera que ser lograda por las fuerzas libres del mercado, sin ayuda del derecho.
Misión y objetivo: procurar el mejor funcionamiento del mercado, potenciando sus mecanismos y los de la autonomía contractual.
A.E.D en la corte suprema de justicia
Acordada N.º 36/2009 de la corte los jueces resolvieron crear la unidad de análisis económico, que actuará en la órbita de la secretaria general de administración y cuyo cometido inmediato será el de realizar los estudios de índole económica necesarios para atender los objetivos propuestos por sus creadores.
Los fundamentos responden al cumplimiento de las atribuciones que les confiere los artículos 116 y 117de la CN.
La unidad de análisis económico prestara servicios a todos los órganos del poder judicial. Funcionará como informaciones vinculadas a la razonabilidad de la sentencia, pero no como un presupuesto que pueda desplazar a la justicia del caso
La globalización:
Implica la supresión de barreras entre los países y culturas y la construcción de un espacio común para un sinnúmero de actividades humanas
Antecedentes: comunicaciones comerciales y culturales (siglos XV y XVI).
Globalización actual: “tercera ola de un proceso que nació con los descubrimientos marítimos y el subsecuente mercantilismo, continuo en mayor escala con la revolución industrial y alcanzo inmensas y planetarias proporciones con la revolución tecnológica”
Causas:
- Caída del imperio soviético simbolizada por el muro de Berlín.
- La revolución tecnológica en los transportes y en las comunicaciones que reduce los tiempos de traslado.
Globalismo económico: imperialismo de lo económico bajo el cual las empresas exigen las condiciones básicas con las que poder remontar sus objetivos.
Los sujetos activos, agentes del capital financiero y las empresas multinacionales.
Capital financiero: son los bancos, los fondos de inversión, los organismos internaciones y las calificadoras de riesgo. En su mayor parte, el mercado financiero internacional es un sistema autocontenido de las transacciones sobre activos y pasivos.
Las empresas multinacionales: las empresas multinacionales son corporaciones que poseen y gerencian unidades económicas en varios países y cuyas actividades de producción y venta trascienden las jurisdicciones nacionales.
Tendencia al oligopolio y a la extensión mundial.
Efectos del globalismo económico: desplaza a la función de la política que debe ser la de delimitar los marcos jurídicos, sociales y ecológicos dentro de los cuales el quehacer económico es posible y legitimo socialmente.
Pretende que una nación debe ser tratada como una empresa.
Impactos sobre el trabajo y el poder de los estados: todo lo que fomenta el crecimiento económico acaba generando desempleo: exportar puestos de trabajo a lugares donde son más bajos los costos laborales y las cargas fiscales a los empleos.
Destruye también al estado. Se va hacia un capitalismo sin impuestos.
Etapas de la globalización económica:
Hasta el año 2007 dos etapas:
- a partir de los noventa predomino el mercado mundial.
- Iniciada por el terrorismo con la caída de las torres gemelas de NY y seguida por las invasiones a Afganistán y a Irak
A partir del año 2007: etapa marcada por las crisis económicas y financieras de estados unidos y de Europa que ponen en riesgo el “estado de bienestar”
La globalización y el derecho:
La globalización con sus facilidades de traslado, transporte y comunicaciones favorece a los negocios lícitos, pero también facilita la criminalidad global (terrorismo, narcotráfico, trata de personas, etc.) exige al derecho nuevas respuestas.
Organismos internacionales vinculados al proceso de globalización, como el FMI, banco y organización mundiales del comercio, se fortalece en base a políticas que responden solo a algunos países.
Creación de bloques como la unión europea y el Mercosur, hace nacer derecho supranacional.
El globalismo económico requiere para su expansión y vigencia no solo la actuación de organismos internacionales y la aplicación de sus normas, sino también la modificación de los ordenamientos jurídicos locales de cada país para adaptarnos a las reglas del mercado.
Norma jurídica globalizadora:
- Busca facilitar los intercambios y liberalizar las contrataciones.
- Favorece la actuación de los agentes del globalismo económico: el capital financiero internacional y las empresas multinacionales.
- Tiende a acentuar las consecuencias del globalismo económico en cuanto a la reducción del estado y reducción del salario.
- Tiende a la puesta en funcionamiento de las pautas del congreso de Washington.
- Responde a los postulados del análisis económico del derecho
GLOBALIZACION EN EL DERECHO COMERCIAL ARGENTINO
El pre – globalización.
Años 90:
- Régimen constitucional fundacional consagratorio de la libertad y de la propiedad privada. Se incorporaron derechos laborales y sociales.
- Régimen internacional que establece para los tratados internacional jerarquía no superior a la ley interna.
- Un derecho público con mercados regulados, restricciones a las inversiones extranjeras y a la actuación de grupos internacionales.
- Un derecho privado. Individualismo del código civil de Vélez, introduciendo normas de protección de los deudores sobre los acreedores más allá de lo pactado en los contratos
La globalización:
- Reforma constitucional de 1994 confirió a los tratados internacionales jerarquía superior a la ley lo que permitió potenciar a los numerosos tratados de protección recíproca de inversiones de la época.
- La ley de convertibilidad permitió la ley de reforma del estado paso del derecho público al derecho privado y la ley de emergencia económica.
- Los mercados y contratos se limitaron facultades del banco central, se concedió plena y absoluta libertad a las inversiones extranjeras y a la transferencia de tecnología protegiendo patentes y marcas, garantía prendaria.
- Introdujeron el Fideicomiso, leasing, se reglamentó la tarjeta de crédito.
- Principio de libertad contractual, hacerse obligatoria la mediación. Hipotecas.
Proceso de desglobalización:
A partir de la crisis económica:
- Congelamiento de las tarifas públicas.
- Ampliación de las facultades del banco central.
- La creación de planes sociales y de subsidios a desempleados.
- Reformas a la ley de quiebras.
- La ley de industrias culturales.
- La ley de responsabilidad de matrices bancarias.
- La re – estatización de empresas privatizadas, de las jubilaciones.
- Reforma a la ley de abastecimiento.
- La nueva ley de mercado capitales y las restricciones cambiarias.
ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL A NIVEL MUNDIAL.
La antigüedad y los primeros del derecho mercantil.
La actividad económica existió desde tiempos remotos los judíos, egipcios, griegos entre otros desarrollaron un importante intercambio comercial.
Con la aparición del trueque, luego de la moneda, el crédito produjo grandes cambios sociales.
Situaciones de hecho que se generan en torno a la producción, circulación y consumos de los bienes, las que tienen alcance normativo y son objeto de regulación por parte del derecho.
El derecho comercial nace como un derecho de excepción, que poco a poco adquiere vida propia.
Vinculado con el desarrollo del comercio y la posterior aparición de la economía en forma organizada, rama separada de la ciencia jurídica, tiene su nacimiento en la edad media. Aparición del comercio marítimo entre pueblos regidos por derechos distintos.
En babilonia, la ley de Hammurabi contenía normas destinadas a regular la base de la vida económica de esa época, basada en torno a la agricultura secundada por la ganadería, mientras que el comercio, estuvo relegado a un segundo plano.
Grecia Siglo VII , los metales preciosos van adquiriendo importancia como medidas generales de valor. Surgen comerciantes, pero no es posible decidir si existió en Grecia un derecho mercantil.
Los comerciantes en general no estuvieron muy considerados, no tuvieron la posibilidad de elaborar un derecho especifico y autónomo. Por vía de costumbre, se fue desarrollando derecho mercantil entorno a algunas instituciones.
El derecho marítimo común, de Grecia, sirvió de base al del de la isla de rodas. Se empezó a conocer el préstamo marítimo.
Imperio romano , la actividad comercial si bien fue importante, no podía equipararse con la agricultura como productora de riqueza en el conjunto del imperio.
El ciudadano romano, no se interesaba directamente por los negocios comerciales, siendo el esclavo el que se ocupaba de la tienda o el que gobernaba el barco. Los pequeños comerciantes, estaban mal considerados pero el gran comerciante gozaba de mucho prestigio. El comercio entre las ciudades del imperio fue regido por el ius Gentium que no se aplicaba a los ciudadanos romanos. Un vínculo directo entre el derecho romano y las reglas del derecho comercial, salvo contratos y a las obligaciones relacionadas con el comercio.
Algunos autores, en el derecho romano, existió un derecho mercantil autónomo, aunque no desarrollado, basado en el derecho de gentes, en la costumbre como frente del derecho y en la importancia de los edictos de los magistrados.
El derecho comercial en sus comienzos era un derecho de naturaleza internacional y durante mucho tiempo consuetudinario, no era un derecho formalista, no dejo huellas escritas.
Nacimiento del derecho comercial, caracterización como el derecho de los comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional:
Aspecto político: el señor feudal y la nobleza, sostienen el estado de carácter monárquico.
La economía de esta época se caracterizó por ser cerrada, agrícola pastoril y por no existir circulación de mercancías, porque cada cual trataba de producir lo que consumía.
La decadencia comercial que registra Europa, desde la caída del imperio Romano hasta el siglo XI.
El régimen feudal, hace que el hombre se desplace del campo a la ciudad, no sólo por
motivos económicos, sino para eludir el dominio del señor feudal.
Contribuyó el crecimiento de las ciudades, vinculado al renacimiento del comercio que se produjo hacia el siglo XI.
Este florecimiento, se debe, a que el tráfico comercial marítimo revivió a causa de las
cruzadas, que reabrieron el comercio con Oriente
La migración de los habitantes del campo a la ciudad comienza a gestar una nueva clase social en la ciudad, conocida con el nombre de burguesía.
Esta nueva clase social, desafía a la clase señorial, quiere imponer diferentes reglas,
condiciones de vida y de trabajo, son ellos los que han de exigir y crear el derecho que regule su actividad.
Lejos de una postura de rebelión contra la nobleza, lo fundamental en la intención de los burgueses era lograr un ámbito de libertad, indispensable para permitirles trasladarse de un lugar a otro, permitiendo de esta forma la circulación de los bienes, seguridad de la persona y de los traslados personales y de las mercaderías; en una palabra: libertad para negociar.
El sistema feudal, no sirvió para ellos por lo que tuvieron que crear un sistema paralelo
dentro de él.
El crecimiento de la ciudad incrementó el tráfico comercial entre el campo y la ciudad.
El mercado, comenzó siendo una institución que nucleaba a los comerciantes y artesanos. El derecho al mercado era concedido por el señor feudal o por el rey.
Medidas: otorgamiento de zonas o barrios para la venta, la determinación de
rutas, la fijación de gravámenes para las transacciones e impidieron que, comerciantes que llegaban de otras ciudades o regiones, efectuaran operaciones al menudeo accediendo al mercado. Estas restricciones se extendieron más adelante a los productos y los negociantes se agruparon por especialidades.
Dentro del comercio a distancia, se impuso la necesidad de la integración de las diversas ciudades, con fines de protección de las vías mercantiles y con posterioridad
persiguiendo la formación de monopolios, para el logro de ventajas recíprocas.
Las disposiciones de la confederación, en su gran mayoría tuvieron sus orígenes en los
usos y costumbres comerciales, contribuyendo a la recopilación de estas costumbres y a la unificación del derecho mercantil de la Edad Media.
Ciudades se formaron corporaciones y gremios, que agruparon a comerciantes y artesanos, las que sometían a sus integrantes al cumplimiento de determinadas normas, al poder de determinados órganos directivos y a una jurisdicción especial.
Los "breves", eran el conjunto de normas de los gremios, que los magistrados juraban
cumplir, al tomar posesión de sus cargos, los cuales, con el tiempo, adquirieron el carácter de normas jurídica.
Tanto el derecho mercantil, recopilado en los estatutos de las ciudades, como el recogido por los estatutos de los gremios o corporaciones, constituyeron un derecho profesional o de clase, puesto que tenía su origen en las prácticas y costumbres de los mercaderes, sólo ellos las conocían y aplicaban.
Las normas jurídicas de las distintas corporaciones -estatutos-, constituyeron la base del actual derecho comercial.
El derecho comercial podría caracterizarse como un derecho eminentemente profesional o subjetivo, la jurisdicción consular tuvo que extenderse necesariamente, a quienes contrataban con miembros de las corporaciones en materia comercial y también a quienes ejercían el comercio sin estar agremiados.
Se caracterizaría por la índole de los actos realizados. se basaba en que en los estatutos se enumeraban una serie de actos, a los cuales se les aplicaría la jurisdicción consular, tal enumeración no era taxativa. La legislación recogió esta enumeración y surgió la teoría del derecho mercantil caracterizado como el derecho de los actos de comercio.
El derecho comercial como el derecho de los actos de comercio, el Código de Comercio Francés:
El derecho comercial se ubica en un momento en que el sistema feudal va desapareciendo paulatinamente y va afirmándose la formación de los estados nacionales. La formación de los estados nacionales se basó en el absolutismo monárquico como sistema de gobierno.
Los mercantilistas, tuvieron una concepción globalizadora de la economía de un país, se ocuparon del comercio del dinero y del movimiento del capital comercial. Sostuvieron que el intercambio con el resto del mundo enriquecía al estado.
El aspecto económico influyó los descubrimientos de las tierras de ultramar lo que dio un vigoroso impulso a la economía de la época. Aparecieron las compañías, como formas asociativas alentadas por los estados.
Colbert, ministro de Luis XIV, elaboró las ordenanzas de 1673 sobre el comercio terrestre y la ordenanza de 1681 sobre comercio marítimo, inspirada sin duda, en las costumbres reunidas en el Guidon de la Mer. (primer intento).
A este principio de la libertad de comercio, profesiones y oficios, que junto a la nueva
concepción del estado y del hombre proponía la Revolución Francesa, se oponía la idea
de un derecho de clase, como se caracterizó al derecho mercantil anterior y al intervencionismo estatal propugnado por la escuela mercantilista.
Código de Comercio Francés de 1807.
Código de Comercio Francés, reconocía al comerciante por el ejercicio habitual de actos de comercio, más no definía a estos últimos. La jurisdicción Consular, se
extendía a todos los litigios surgidos de actos de comercio, sin que importara el carácter profesional de los intervinientes y los arts. 632 y 633 del mismo, enumeraban las actividades que la ley consideraba mercantiles.
Nuevas concepciones acerca del contenido del derecho mercantil: el derecho mercantil como derecho que regula los actos en masa - el derecho mercantil como el derecho de la empresa:
Durante el último cuarto del siglo XIX se produjo la denominada segunda revolución Industrial, esta revolución tuvo grandes efectos, la economía mundial entró en una nueva fase que los economistas caracterizaron como "capitalismo monopólico”.
La concepción de capital, esto implicaba el aumento de las dimensiones de las empresas industriales y la centralización, que consistía en la asociación, absorción o fusión de capitales en uno sólo más grande, sin importar en muchos casos el carácter de las empresas y su inserción en el aparato productivo.
- Desde la revolución francesa hasta la primera Guerra Mundial: se consagra un liberalismo a ultranza.
- Desde la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días; como consecuencia de los abusos cometidos por el capitalismo industrial y financiero
Se inicia un período de intervencionismo estatal en lo económico.
Nuevas escuelas:
- Keynesianismo.
- Intervencionismo.
Por un lado, la teoría que considera al derecho mercantil, como el derecho que regula
los actos jurídicos en masa y por otro lado, la que considera que el centro del derecho mercantil está dado por el fenómeno de la empresa.
La teoría del acto de comercio, como caracterizante del derecho mercantil, comenzó a hacer crisis, no sólo porque como indicamos en párrafos anteriores, es prácticamente imposible dar un concepto unívoco del mismo, sino porque la utilización de las instituciones mercantiles se generalizó de tal manera, que ya no pudo sostenerse la idea de un derecho exclusivo de los comerciantes.
Pretende atribuir al derecho mercantil, la función de regir los actos en masa. Sin embargo, el derecho mercantil según esta corriente tendría un carácter subjetivo, pues
de la posibilidad de realizar tales actos, se deriva el carácter profesional de aquel que los realiza, la repetición de estos actos en masa califica al sujeto agente como comerciante o empresario mercantil.
La segunda corriente, que trata de desentrañar cual sería el contenido u objeto del derecho mercantil actual. Sostiene que el objeto del derecho mercantil estaría dado por el estudio y por las normas que se refieren a este sujeto, que no es otro que la empresa.
Por ello se sostiene, que el derecho mercantil sólo se ocupa de la empresa mercantil, objeto de su regulación y en este aspecto su contenido, estaría dado por la determinación del concepto jurídico de empresa y la definición del carácter mercantil de esta.
Es por ello, que algunos autores, han considerado que no es la figura de la empresa la que sería objeto de regulación por parte del derecho mercantil, sino la del empresario.
El derecho Económico y el derecho mercantil:
El derecho económico implica la unificación del Estado en la libertad de los ciudadanos y sobre todo en la libertad de negociar, aspecto que hace a la esencia de la economía.
Existió un momento histórico, en que se proponía que el Estado se mantuviera al margen ante la dinámica de la economía, esta etapa pude ubicarse hacia mediados del siglo pasado. No quiere decir que esta actitud de intervención y de participación del estado. la aparición del mercantilismo, paralela a la formación de los Estados Modernos, también en la Edad Media y en Roma existió intervención de los poderes públicos.
Las primeras intervenciones del estado comienzan siendo deformaciones de los conceptos tradicionales de policía fomento y servicio público. Más tarde, con el desarrollo de los conocimientos económicos, se requeriría por parte de la economía, una nueva actitud del Estado, consistente en la asunción de los roles de orientación y control de la economía. El derecho, aparece en este contexto como uno de los elementos, de que se vale el estado para intervenir en la economía. La nota característica del derecho económico es la de surgir en una época de crisis.
Olivera: que el derecho económico debe ser concebido como el sistema de normas jurídicas que:
- en un régimen de economía dirigida (marco institucional),
- regulan las actividades del mercado (objeto),
- de las empresas y otros agentes económicos (sujeto),
- para realizar metas y objetivos de política económica (sentido).
Lo que propone en definitiva es no dar una definición parcelaria, sino integrar todos los conceptos.
Consideramos que el derecho económico, debe entenderse como la penetración o
intervención de "lo social" o si se quiere del "interés público", por medio de la actuación del estado a través de la legislación, incluso en el campo del derecho comercial.
El aporte del análisis económico del derecho:
"La economía, es la ciencia que estudia la conducta humana como una relación entre fines y medios escasos, susceptibles de usos alternativos”
Se considera al individuo como unidad básica del análisis y se lo caracteriza como un individuo que trata de alcanzar su propio interés y la maximización de su utilidad, efectuando elecciones racionales entre las que están a su alcance.
Análisis Económico del Derecho", surge del desarrollo de una nueva concepción de la ciencia económica.
Existen dos corrientes:
- una de orientación más radical y general, que pretende una validez de la metodología de análisis para todo el ordenamiento jurídico.
- restringe la ambición de su propósito a campos determinados, en los que los aspectos económicos aparecen interiorizados en las instituciones o en la normativa.
Opinión de la catedra: esta teoría propugna por una menor injerencia del estado
en las relaciones económicas y por una mayor participación del individuo, como agente racional y maximizador, que busca la eficiencia en sentido económico, el derecho comercial recuperaría campos que, por decisiones de política económica por medio de lo que se ha denominado derecho económico, le han sido arrebatados.
Relaciones entre el derecho civil y el comercial: derecho autónomo vs. derecho de excepción - la unificación de la legislación civil y comercial:
El derecho mercantil es un derecho autónomo, que tiene principios, disciplina y autonomía científica propia.
El derecho civil ha receptado muchos institutos originados en el derecho mercantil, proceso que se ha denominado comercialización del derecho civil.
Conclusión: aquellos que poseían la propiedad de los medios de producción imponían sus reglas de juego en el mercado, las que terminaban en la explotación del más débil.
Ha asumido en esta contienda la función de árbitro, utilizando para ello la herramienta del derecho. Podemos decir que en la clase de relaciones reguladas por el derecho mercantil está interesada la sociedad.
El estado utiliza al derecho como herramienta para dirigir la economía para que alcance determinados fines que se suponen son de interés general.
Estos intereses generales constituyen la introducción del factor social.
El derecho en general y el derecho comercial en la actualidad debe tender a guardar un adecuado equilibrio entre estos dos polos, libertad individual y factor social.
Negamos el carácter de rama separada de la ciencia jurídica.
Derecho comercial ha regulado y seguirá regulando todos aquellos hechos que revistan trascendencia económica.
El derecho comercial nació a la zaga de la costumbre de los comerciantes, las que con
posterioridad fueron recogidas en normas escritas.
Con relación a la empresa, actividad y organización; ambos convergen y a través de su desarrollo conducen a la realización del fin de la empresa.
EL DERECHO COMERCIAL COMO CATEGORIA HISTORICA:
“el derecho comercial es una categoría histórica por ser el fruto de ciertas circunstancias históricas y económicas que producen su aparición como rama separada por insuficiencia del derecho común, desbordado por las necesidades del comercio”
Etapas de evolución:
- etapa subjetiva: para determinar cuál es el derecho comercial se debía preguntar ¿quién ejercía ese derecho? Y la respuesta era que, quienes ejercían ese derecho eran los comerciantes, y realizaban su actividad mercantil de manera profesional o como medio de vida. Desde la edad media hasta la revolución francesa.
- Etapa objetiva: que definen el derecho comercial. ¿Qué formaba ese derecho? Conjunto de actos decididos por el poder político que se inicia en la sanción del código de napoleón de 1807 y culmina a finales del siglo XIX aprox.
- Etapa mixta: ¿Cómo son realizados los actos? Si los actos se ejecutaban en ejercicio de una empresa, eran comerciales. Inicia en el siglo XX con el concepto de empresa mercantil económica.
- Etapa actual: ¿Dónde se aplica el acto? Nuevo escenario muy cambiante alrededor de lo que se entiende por mercado.
Aparición del derecho mercantil: la suma de las costumbres mercantiles más la jurisprudencia local dio lugar a lo que se denominó Lex Mercatoria.
Estas costumbres recopiladas en estatutos se agrupaban primero por ciudades y luego por rubros de corporación. Tras la consolidación política y jurídica de las ciudades convertidas en Naciones, cada una de ellas tuvo su propio régimen jurídico respecto de la actividad comercial que realizaba, entre las más importantes del comercio terrestre encontramos Las Ordenanzas de Colbert para el comercio terrestre y marítimo.
La codificación:
Mediante la promulgación de las normas de los comerciantes, otorgándole carácter imperativo, se avanzó en la sistematización de las regulaciones en un solo cuerpo normativo.
A este proceso se lo conoce como codificación.
En 1801 el gobierno francés designo una comisión redactora de un código de comercio, el cual se sometió a la revisión de los tribunales y cámaras de comercio.
Sobre esta base doctrinaria francesa construyo la teoría de los actos de comercio y le dio a este derecho un contenido predominante objetivo, en contraposición al Derecho comercial concebido hasta entonces como de contenido predominante profesional, subjetivo, regulador del estatuto personal del comerciante y de su actividad como tal.
DERECHO COMERCIAL EN ARGENTINA. RIGEN Y EVOLUCION.
Antecedentes coloniales:
En nuestro territorio se aplicaron las leyes de indias y las leyes de castilla. A partir de la creación del consulado de comercio de buenos aires, se incorporaron las normas de las ordenanzas de Bilbao que regulaban el comercio terrestre y marítimo.
A fines del siglo XVIII se crea la aduana de buenos aires con la necesidad de ampliar el comercio, pero esto perjudico a las industrias locales. Nuestro empezó con las exportaciones agropecuarias.
Consulado de comercio de buenos aires:
Actuaba como tribunal en asuntos mercantiles.
Tenía una doble función:
- Judicial: se ocupaba d ellos juicios mercantiles y de los problemas de policía del comercio
- Administrativa: establecía el orden de prelaciones de las normas aplicables
Código de comercio argentino:
Las fuentes de nuestro código de comercio fueron los códigos de napoleónicos de comienzo del siglo XIX.
En 1859 comenzó a regir en el estado de buenos aires el código de comercio redactado por acevedo y Vélez Sarsfield. Compuesto por cuatro libros:
- Personas del comercio
- Obligaciones y contratos en general y de comercio
- Derechos y obligaciones de la navegación
- insolvencia
En 1862 consumada la unión nacional se adopta el código de buenos aires como código de comercio de la nación (ley 15)
Algunos antecedentes:
- 1869 código civil de Vélez Sarsfield
- 1889 reforma del código de comercio
- 1987 primer proyecto de unificación ley 24.032
- 1992/1993 segundo proyecto de unificación (1/2 sanción)
- 1993 tercer proyecto de unificación instado por el ejecutivo
- 1998 cuarto (decreto 985/95) elevado al ministerio de justicia el 18/12/98
- 2011 (decreto 191/2011) com. De reforma, actualización e unificación
Código civil y comercial: sanción ley 26.994 2014. vigencia 1/1/16
- Tratamiento unificador de las obligaciones y los contratos
- Incorpora contratos comerciales atípicos
- Deroga sociedades civiles, aparecen las de la sección IV
- Desaparece concepto de comerciante, acto de comercio, contrato comercial, sociedad comercial
- Personas humanas empresarias (actividad económica organizada) y cuasi empresarias
- Sociedad unipersonal
- Nuevos “derechos reales”: conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerios privados
- Modificaciones en la parte de registro
- No deroga a las leyes comerciales que remplazaron a los libros 3º y 4º del cód.. Com. Ej.: ley de navegación y la ley de concursos y quiebras, y también mantiene vigentes las leyes “complementarias” del código derogado.
- El principio de autonomía de la voluntad y de libre asociación derivado de las reglas sobre contratos asociativos no taxativos
- Existencia de personas jurídicas comienza desde la constitución (art. 142)
Normas en la nueva estructura del CCCN:
El derecho comercial cumple la función de facilitar los negocios y fijar sus límites. Desde esta función se ocupó históricamente de regular:
- sujetos mercantiles individuales,
- sujetos mercantiles colectivos
- estatuto de los sujetos mercantiles
- negocios de interposición
- crédito
- mercados
- solución de controversias
- insolvencia
- plazos
- fuentes de interpretación y principios propios
Normas que se ocupan de estos aspectos en la nueva estructura del código civil y comercial de la nación:
Sujetos mercantiles individuales: comerciante y agentes auxiliares
Al no existir diferenciación entre personas comerciantes o no, pues se eliminó el concepto de comerciante por el ejercicio profesional y habitual de actos de comercio, la actividad económica, será desarrollada por persona humana con capacidad suficiente destacándose el caso del menor de dieciocho años con título profesional habilitante quien tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión, o bien por persona jurídica.
Sujetos mercantiles colectivos: las sociedades colectivas
La eliminación de la comercialidad de las sociedades fue incorporada en la nueva legislación En materia societaria también operó la unificación, al suprimirse del Código, el contrato de sociedad civil transformándose el régimen societario comercial, en un régimen general, aunque manteniéndose la regulación en una ley especial, integrante del Código que pasó a llamarse Ley General de Sociedades.
Toda asociación de dos o más personas con fines de lucro donde haya aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa no es sociedad y queda subsumida en alguna de las figuras de los contratos asociativos. La sociedad ya no se denomina más comerciales, pero deben ser todas empresarias.
Estatuto de los sujetos mercantiles
Al eliminarse toda referencia a la actividad mercantil, cobra relevancia, el art. 320 del CCCN que establece quienes son los obligados contables los que por derivación serán los nuevos “sujetos mercantiles”.
La obligación de inscribirse se mantiene para algunas personas jurídicas cuando ello es necesario para su funcionamiento y para sociedades, aunque cabe decir que la inscripción tiene efectos regularizantes y no constitutivos, es decir la persona jurídica existe sin necesidad de inscripción desde su formalización El Registro Público de
Comercio ha desaparecido, siendo reemplazado por el Registro Público.
La obligación de llevar contabilidad propia de los comerciantes y sus efectos, ahora se extienden a las personas jurídica privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios a cualquier persona que quiera llevar contabilidad y solicite la habilitación de sus registros conforme lo dispuesto por el art. 323 CCCN.
La obligación de rendir cuentas propias de los comerciantes que negociaban por cuenta ajena y no de todos los comerciantes ahora se encuentra regulada obligación de rendir cuentas, sólo se materializa en caso de que exista por parte de la persona una actuación en interés ajeno, que dé motivo a la rendición de cuentas.
Organizaciones: la empresa y los comercios con su régimen especial e administración y representación.
Lo relacionado con la representación de los dependientes del empresario o comerciante, que era lo importante de estas normas derogadas, pasaron a estar regidas por los arts. Relacionados con la representación (voluntaria u orgánica) también con el contrato de manato.
La ley sobre transferencia de fondo de comercio se mantiene integrando la normativa como ley especial del CCCN.
Negocios de interposición:
impone considerar en materia contractual, que ese contrato no se trata de un contrato de consumo, porque de ser ello así prioritariamente se aplicarán las normas
protectorias del consumidor del propio código y de la ley especial, desplazando a las propias del contrato de que se trate.
Crédito: se mantiene la regulación de cada uno de los títulos de crédito en particular.
Mercado: directamente relacionado con la actividad económica el mercado de valores, integra como ley especial el CCCN. A su vez reenvía a la aplicación de estas leyes para los contratos celebrados en bolsas o mercados de comercio, valores o productos. Esta ultima fue reformada y se llamó financiamiento productivo.
Solución de controversias: través del arbitraje (institución receptada en el nuevo Código) y a través de la institución de una justicia especializada en temas comerciales: jurisdicción mercantil.
Insolvencia: El régimen se aplicaba originalmente a los comerciantes, pero se ha extendido a todos los sujetos.
Fuentes, interpretación y principios propios: Onerosidad, profesionalidad, buena fe, celeridad, libertad de formas y pruebas, abstracción de la causa, valor de usos y costumbres, solidaridad, plazos breves, conservación de la empresa. Relacionados con las fuentes del derecho y su aplicación, interpretación y el deber de los jueces de resolver.
CAPITULO 5: LA EMPRESA.
La definición de empresa puede analizarse desde un concepto económico, sociológico y de derecho.
Desde la teoría económica se ha definido a la empresa como la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos.
Desde el punto de vista del derecho, el derecho se ocupa de la persona que gestiona la empresa, es decir del empresario, persona humana o jurídica.
El derecho va a brindar las estructuras jurídicas, las normas, a través de las cuales la empresa como concepto económico se puede desarrollar.
Evolución:
El termino empresa, adquirió sentido como órgano o instrumento principal y necesario para el funcionamiento del sistema económico capitalista.
- Feudalismo
- Capitalismo mercantil o mercantilismo
- Capitalismo industrial
- Capitalismo financiero
- Globalización
Características:
- Asunción de riesgo
- La iniciativa
- La aptitud para percibir la cantidad y calidad de bienes y servicios necesarios en un mercado
- El proceso administrativo de la competencia a través de la innovación en los productos, procedimientos, métodos comerciales, formas de organización y formas de dirección.
La acción de la empresa, como generadora de calor, aprovecha las oportunidades para aumentar la disposición del cliente para pagar algo más que los costos.
La empresa como organización:
Presenta una estructura vinculada a las relaciones de jerarquía y autoridad, y procesos, que son los mecanismos de coordinación de las actividades organizativas.
La empresa como sistema:
Es una unidad compleja integrada por un conjunto organizado de modo lógico de elementos interdependientes e interactuantes, que forman un todo armónico con una acción encadenada hacia un objetivo determinado.
- Producción: crea o aumenta el valor de los bienes o servicios.
- Administración: contable, financiera, de recursos humanos.
- Comercialización: venta, prestación del servicio.
Los subsistemas:
- Entradas (input) que es cualquier ingreso del ambiente al sistema (personas, energía, materias primas, información)
- Procesos, sistema que se le aplica a los elementos de entrada para transformarlos en elementos de salida
- Salidas (output), es la consecuencia o resultado del proceso de transformación. Son el propósito o razón de ser del sistema.
Estructura de la empresa: organigrama.
La empresa puede presentar diversas estructuras:
- Simple
- Burocracia mecánica
- Por divisiones
- Matriarcal
- adhocrática
pero siempre existirán relaciones de autoridad, procesos de control, canales de comunicación y mecanismos de coordinación entre sus elementos.
Las estructuras se grafican en el organigrama de la empresa, donde, por ejemplo, para el caso de una empresa industrial, se distingue en forma vertical el directorio, luego una gerencia general, a los laterales las áreas de auditoría interna de un lado y de asesoramiento legal e impositivo al otro, y luego, por debajo, pero en forma horizontal, las gerencias de administración y finanzas.
Las estructuras organizacionales: Partes
- El núcleo de operaciones: conjunto de trabajadores que realizan las funciones directamente relacionado con la fabricación de los artículos de la entidad o efectúan los servicios que presta la organización.
- El ápice estratégico: formado por la alta dirección de la organización la cual ocupa la parte superior jerárquica en la entidad. Esta Dirección son los responsables del desarrollo de la estrategia de la empresa
- La línea media: los directivos o responsables intermedios de la empresa, su cometido sirve de enlace entre la alta dirección y el núcleo de operaciones
- La tecnoestructura: analistas, consultores, asesores, etc. que se dedican al estudio de la normalización del trabajo desarrollado por la empresa
- El “staff” o área de soporte: Queda situado fuera del flujo de las operaciones principales de la empresa (desarrolladas por el núcleo estratégico) siendo la labor de este personal la de proporcionar aspectos “laterales” (aunque no menos importantes y en muchos casos vitales) para el funcionamiento de la entidad. El área administrativa (sin cuya correcta actuación y atención ninguna empresa sobreviviría más de una semana), el departamento comercial
- La ideología: Los valores “suelen venir” de los fundadores o directivos de la empresa y constituyen las tradiciones y creencias de la organización.
Configuraciones estructurales:
1. La Estructura empresarial o simple: en la cual el ápice estratégico apuesta por la centralización conservando el control de la toma de decisiones mediante mecanismo de supervisión directa como elemento de coordinación.
2. La Burocracia estructural (u organización maquinal): que se produce cuando la tecnoestructura “impone” la normalización de los procesos de trabajo conllevando a una cierta descentralización horizontal muy marcada.
3. La Burocracia profesional: en la que el núcleo de operaciones fomenta una descentralización tanto horizontal como vertical minimizando el poder de directivos y analistas. Se busca la coordinación de habilidades profesionalizando el trabajo efectuado.
4. La Organización divisional: marca la autonomía y poder de la línea media ( absorbiéndolo del ápice estratégico y en menor medida del núcleo de operaciones ) mediante la descentralización vertical limitada. La estructura se “divide” en unidades de mercado prácticamente independiente en la toma de decisiones.
5. La adhocracia: u organización innovadora que se produce cuando el área de soporte logra “imponer” su máxima influencia en la entidad. El área de soporte colabora en la toma de decisiones en base a su experiencia y las áreas y procesos se coordinan internamente según las necesidades (la llamada estructuración según constelaciones de trabajo). Se trata de la forma más dinámica y flexible existente y que adapta la estructura de la organización en función de sus proyectos, necesidades, etc.
Las decisiones y la información en la empresa:
- Programadas: cuando el conocimiento de los eventos futuros permite tomar decisiones por anticipado.
- No programadas: cuando se trata de eventos inciertos porque se trabaja con variables externas no contables por la organización
Procesos de decisión:
- Definición del problema
- recopilación de información
- formulación de alternativas
- evaluación y elección de la mejor alternativa
elementos de la empresa:
- objetivo: hacienda, fondo de comercio o establecimiento, integrado por los elementos materiales e inmateriales destinados a la explotación empresaria.
- Subjetivo: constituido por los administradores, propietarios y trabajadores de la empresa
- Dinámico: relativo a la actividad. Depende del trabajo de terceros.
Entorno de la empresa:
- Clientes
- Competencia
- Grado de concentración
- Fuentes para obtener recursos.
Funciones de la empresa: la función principal es generar bienes y servicios en condiciones de eficiencia económica.
A) Asumir y reducir los costos de mercado y de información.
B) Anticipar o descontar el producto obtenido.
C) Coordinar el proceso productivo a través de la planificación, organización, dirección y control.
D) Asumir el riesgo de la actividad económica
E) E) Desarrollar el sistema económico creando riqueza y empleo.
Dinámica de la empresa
La empresa en el derecho – orígenes:
- Ordenanza francesa 1673
- Código de comercio francés 1807
- Código de comercio argentino 1862 art. 8 “empresas de fabrica”
- Código de comercio alemán 1897 consideraba comerciales las operaciones realizadas por un comerciante en ejercicio de su empresa comercial.
La empresa frente al régimen jurídico:
La empresa es reglada no solo por el derecho comercial sino también por el derecho laboral y por el derecho fiscal
En el desarrollo de la "teoría jurídica" de la empresa se presentan cuatro perfiles o conceptos, ninguno de los cuales es considerado acertado o suficiente:
A) El subjetivo, como sujeto funcional (ente contable), por encima del propio empresario, o como sinónimo de sociedad, o de grupo societario, con un interés propio.
B) B) El patrimonial, como patrimonio de afectación, identificándola con la hacienda, que son sus bienes.
C) C) Como "actividad" conforme al código civil italiano de 1942 que define a la empresa como "toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos", pero la actividad no es una noción jurídica.
D) D) Como institución o grupo social en función de un objetivo a cumplir (corporativo), atendiendo a las relaciones e intereses que se mueven en el interior de la empresa (derecho laboral).
Elementos visibles en todas las teorías:
- Actividad económica.
- Factores de producción.
- Intermediación en el trabajo ajeno
- Afectación de trabajo ajeno y de bienes para producir otros bienes o servicios destinados al cambio.
- Producción de nueva riqueza. Ánimo de lucro.
- Asunción de riesgo.
- Autonomía patrimonial.
El concepto de empresa en el CCCN:
• no hay más "comerciantes" existen nuevos sujetos comerciales que son los obligados contables.
• art. 320 del Código Civil y Comercial:
• "Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección".
• "Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción local".
en materia de "personas humanas" son sujetos contables solo las que desarrollan ciertas actividades económicas", como son el ejercicio de una actividad económica organizada, la titularidad de una "empresa" y la titularidad de un "establecimiento comercial, industrial o de servicios".
Actividad económica organizada, empresa y establecimiento.
• la ley establece una graduación diferente entre "actividad económica organizada" cuando no es ejecutada u organizada en "forma de empresa" de cuando sí lo es, permitiendo que el profesional liberal o el productor agropecuario no tengan obligación de llevar contabilidad en el primer caso (art. 320, segundo párrafo)
• la ley tampoco identifica a la titularidad de una "empresa" con la titularidad de un "establecimiento", lo que predica la posibilidad de que exista empresa sin establecimiento, o sea sin un "local" que concentre los bienes y servicios.
puede haber personas humanas dedicadas a profesiones liberales o dedicadas a actividades agropecuarias (y conexas), que, no obstante tener "actividad económica organizada" y poseer un "local o establecimiento" en sentido vulgar (oficina o campo), no las "ejecuten" ni "organicen" en forma de "empresa" y, por ende, no estén obligadas a llevar contabilidad.
Actividad organizada: reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular con fines económicos. Es el género, mientras que el establecimiento y la empresa son especies de este género.
Actividad económica organizada vs. Empresa:
Si bien en la empresa existe actividad económica organizada, la empresa requiere de otros elementos:
- profesionalidad.
- Producción de bienes y servicios para el mercado.
- Asunción de riesgos (no siempre existe actividad económica organizada).
- Requiere trabajo subordinado (puede no haberlo en empresas unipersonales).
- Recurrencia al crédito.
- Propósito de lucro.
La AEO estaría dada, por ejemplo, por la actividad de algunos artesanos, de aquellos que fabrican, elaboran, etc. Sin local, las características que se da en estas personas es la falta de capital y la recurrencia al crédito, en cambio, en la figura de la empresa estaría de alguna manera englobada la actividad del antiguo comerciante que regulaba el Código Civil.
Establecimiento: identificamos el establecimiento con fondo de comercio.
Concepto vulgar: local, oficina, asiento material de la actividad del titular.
Concepto jurídico: conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (se identifica con la hacienda)
Empresa. Conservación de la empresa.
La "empresa", como una "especie" del "genero" "actividad económica organizada" pero cuya configuración requiere la presencia de elementos adicionales y especiales que la diferencian. serían elementos los siguientes:
A) Profesionalidad en su dirección.
B) Mayor complejidad en su organización.
C) Permanencia y habitualidad.
D) Asunción de riesgo.
E) Utilización de trabajo ajeno, en dependencia o colaboración.
F) Mayor incidencia del capital en los resultados.
G) Propósito de lucro por sobre la atención de necesidades económicas
H) Recurrencia habitual al crédito.
La empresa como concepto económico tiene el derecho en la actualidad, considera un valor a la empresa a ser protegido porque la empresa produce bienes y servicios necesarios para la sociedad, genera empleos y salarios, es fuente de recursos para el estado, porque percibe impuestos, permite el consumo de la sociedad, es dadora y tomadora de crédito, es decir, la empresa se inserta en la ley de circulación económica, desde el punto de vista de la macroeconomía es un valor para proteger.
Funciones legales de la empresa:
• La empresa como límite al fraccionamiento patrimonial
– límite del fraccionamiento patrimonial lícito.
– la posibilidad de que una persona fraccione parte de su patrimonio y lo sustraiga a la acción de sus acreedores, salvo supuestos con fines específicos se encuentra condicionada a que cada parte esté destinada a una explotación empresaria. exigencia de las sociedades (art. 1º LGS), donde la falta de actividad empresarial podrá dar lugar a la desestimación de la personalidad jurídica por "fin extra societario" (art. 54 LGS)
• Tal es lo que resulta del régimen concursal, cuando se prevé la extensión de la quiebra "por confusión patrimonial inescindible" (art. 161 inc. 3º ley 24.522), lo que alude, entre otros supuestos, al caso que bajo la forma de varios sujetos legales diferenciados se encubra una única empresa, donde la insolvencia de una parte debe extenderse al todo.
La empresa como frontera entre la "sociedad" y el "contrato asociativo
El artículo primero de la actual Ley General de Sociedades establece que "Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas..."
Desaparecido el régimen de las sociedades civiles. Resulta imprescindible el "objeto empresario", o sea la existencia de una organización para la producción e intercambio de bienes y servicios.
- "contratos asociativos", están ahora regulados en los arts. 1442 a 1447 CCCN
- características son: tener por objeto la colaboración, la organización o la participación, tener "comunidad de fin" entre sus miembros, no reconocimiento de personalidad ni de naturaleza societaria, libertad de formas
- Las especies legisladas expresamente, sin ser limitativas, son la del "negocio en participación" (art. 1448), "agrupaciones de colaboración" (art. 1453), "uniones transitorias" (art. 1463) y "consorcios de cooperación"(art. 1470).
Relaciones entre empresa y empresario:
• El empresario es el titular de la empresa.
– el empresario es quien dirige, asume riesgos, cobra por los riegos asumidos con las utilidades realizadas, piensa en el largo plazo, es el responsable final por los resultados, posee una actitud innovadora y es capaz de dar continuidad a la empresa
• Como la empresa es una realidad económica y la sociedad una realidad jurídica, sus relaciones son un punto de contacto entre economía y derecho
• la sociedad es un sujeto de derecho con personalidad jurídica diferenciada (art. 2º, LGS), mientras que la empresa no lo es, por lo que nunca corresponde identificar a la empresa con la sociedad.
• la sociedad comercial es el "empresario" en cuanto titular o propietaria de la empresa y ésta constituye el patrimonio de la sociedad.
CAPITULO 6. CLASES DE EMPRESAS.
Por actividad o sector:
- primario,
- secundario
- terciario
Por su dimensión o tamaño: según el personal empleado, capital invertido o nivel de facturación.
- grandes
- mediadas
- pequeñas
- microempresas
Por la propiedad de su capital:
Según el carácter de sus socios:
- privadas
- publicas
- mixtas
Según la apertura del acceso al capital:
- cerradas
- abiertas
Según los vínculos entre sus integrantes:
- empresas familiares
- empresas no familiares
Por el ámbito territorial de sus actividades
- locales
- nacionales
- internacionales
- multinacionales
Por el destino de los resultados:
- con fin de lucro
- sin fin de lucro
como categoría intermedia se ubican las empresas beneficiosas que reúnen fines de lucro con objetivos de mejoramiento social.
Por su forma jurídica:
- informales
- formales
En el CCCN:
- El Código Civil y Comercial recepta un criterio "cuantitativo" en materia de obligados contables cuando alude a "actividades eximidas (...) por el volumen de su giro" (art. 320, in fine), lo que alude al nivel de facturación.
- En materia contable-laboral, a los fines del balance social, la ley nacional (3) considera como "gran empresa" a la que tiene más de quinientos trabajadores, aún en diversos establecimientos.
- La ley general de sociedades 19.550 solo presenta un criterio cuantitativo en materia de capital al someter a fiscalización permanente a las sociedades por acciones que hubieran superado la suma de $ 50.000.000 (art. 299 inc. 2°)(Valor actualizado por Resolución N° 529/2018 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, B.O. 13/07/2018 ).
- ley 24.522 de concursos y quiebras, asigna el procedimiento para los "pequeños concursos" (art. 289) a las empresas deudoras que presenten alguna de las siguientes características:
o A) Pasivo inferior al equivalente a trescientos (300) salarios mínimos vitales y móviles (ley 27.170).
o B) No más de 20 acreedores quirografarios
o C) No más de 20 trabajadores en relación de dependencia (art. 288).
Las micro, pequeñas y medianas empresas:
Las leyes 24.467 y 25.300 han establecido un régimen de promoción y fortalecimiento de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas
• Creación del Fondo Nacional de Desarrollo para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa ("Fogapyme"), con el objeto de realizar aportes de capital y brindar financiamiento a mediano y largo plazo para inversiones productivas
• Reforma el régimen de las Sociedades de Garantía Recíproca (S.G.R.) incluyendo la prohibición de asignar a un mismo socio partícipe garantías superiores al cinco por ciento (5%) del valor total del Fondo de Riesgo de cada S.G.R.
• Creación del Fondo de Garantía para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (Fogapyme) con el objeto de otorgar garantías en respaldo de las que emitan las sociedades de garantía recíproca y ofrecer garantías directas a las entidades financieras acreedoras de las MIPyMEs y formas asociativas comprendidas.
• Instituye un régimen de bonificación de tasas de interés para las micro, pequeñas y medianas empresas, tendiente a disminuir el costo del crédito.
Las empresas beneficiosas o empresas "B"
Son empresas que, mediante ideas innovadoras, producen para el mercado determinados bienes y servicios generadores de un impacto material positivo en la sociedad y el medio ambiente.
No son entidades de bien publico sino empresas comerciales, tienen fin de lucro y reparten dividendos a sus propietarios.
Se trata de un nuevo "modelo de negocio", bajo altos estándares de transparencia en su gestión social y ambiental, donde el concepto de "éxito" no se mide por los dividendos sino por el mayor impacto material positivo en la sociedad y en el medio ambiente.
Para ser calificada como "B", una empresa debe, además de tener un objeto especial, satisfacer ciertos estándares vinculados a su forma de gobierno interno, al trato a sus trabajadores, a su relación con el medio ambiente y a su inserción en la comunidad.
El ser “B” no implica ninguna ventaja laboral ni fiscal.
Las empresas familiares
Hay "empresa familiar" cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa.
Elementos objetivos y relacionados entre sí: la existencia de una familia o grupo familiar y la existencia de una empresa, elementos a los que se suma uno subjetivo: la intención de mantener la participación familiar en la empresa y de que ésta sea el sustento de la primera.
La importancia económica de las empresas familiares también radica en que resisten mejor las crisis generales, generan y mantienen muchos puestos de trabajo y pueden llevar adelante proyectos a largo plazo al no estar urgidas por la necesidad de ganancias inmediatas.
En lo social, las empresas familiares tienen mejores relaciones con el personal, con la comunidad donde se desempeñan y con el medio ambiente circundante.
Debilidades:
Cuando las empresas familiares no están suficientemente estructuradas, presentan debilidades derivadas de la convivencia en su seno de dos subsistemas distintos: el "subsistema familiar", con sus valores afectivos, emocionales, de igualdad entre los hijos, de atención de necesidades y de protección de los débiles, con el "subsistema empresarial", donde los valores son la productividad, la eficiencia, el rendimiento y los resultados económicos.
Problemas entre los que se destacan, principalmente, la informalidad, la falta de profesionalización, la falta de planeamiento en el relevo generacional y sucesión en el liderazgo, la falta de planificación de la transferencia patrimonial, la inexistencia de canales idóneos de comunicación familiar y, fundamentalmente, una confusión de límites, de fondos y de roles entre la familia, la empresa y la propiedad.
Procedimientos de fortalecimiento y continuidad
Debe:
- En primer lugar, tomar conciencia de que es distinta, tanto respecto de otras familias no empresarias, cuanto con relación a otras empresas no familiares y, además, de que está sujeta a ciertos riesgos y que tiene la necesidad de hacer algún trabajo para prever lo inevitable.
- En segundo término, la familia empresaria debe tomar conciencia que no puede hacer su camino ella sola y que necesita acudir a un asesor externo o "consultor de empresa familiar".
El protocolo de la empresa familiar:
Es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que esta es propietaria.
Instrumento escrito, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa.
Funciones:
- Las relaciones y limites entre la familia y a la empresa.
- La profesionalización de la empresa
- Los intereses de la familia en la empresa
- La sucesión en la gestión de la empresa
- El mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad
Función fundaméntela. Constituir un instrumento para prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios.
Puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la empresa, fija los límites de separación entre una y otra, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar.
El valor legal del protocolo: riesgo de que el mismo no sea cumplido por un cambio drástico en el entorno, sea por un arrepentimiento de los propios firmantes o sea por la negativa de los herederos.
Una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, se hace necesario trasladarlo a diversos instrumentos jurídicos tales como los estatutos, los reglamentos , los acuerdos de accionistas , las donaciones, los fideicomisos , los pactos de "herencia futura" y los testamentos, como así contratar determinados seguros, de modo de ir dando la mayor fuerza jurídica posible (validez y oponibilidad) que cada previsión admita.
Los riesgos legales:
• Ténganse en cuenta, al efecto, los cambios fácticos y jurídicos que, sobre familia empresa y propiedad, imponen el divorcio, las nuevas nupcias, el nacimiento de herederos, la mudanza al extranjero, las adopciones, la incapacidad, la quiebra, o el fallecimiento de algún familiar.
• A ello se suman riesgos resultantes de las propias normas jurídicas aplicables (derecho de familia, sucesiones y sociedades), donde no existe ni un ámbito legislativo general propicio para las empresas familiares, ni tampoco normas específicas que puedan dar sustento legal a su adecuado funcionamiento y a su continuación en el tiempo
• La situación se agrava frente al supuesto de divorcio de algún socio familiar por el régimen patrimonial conyugal vigente de ganancialidad absoluta, el que puede convertir al excónyuge no familiar en socio de la empresa familiar, con los consecuentes problemas, y por la imposibilidad de pactar un régimen patrimonial para el matrimonio y/o para el eventual divorcio.
• Por su parte, al momento de planificar o ejecutar el tránsito generacional en la gestión y la sucesión en la propiedad, la normativa aplicable solo aparece tutelando los intereses individuales de los sujetos integrantes de la familia, reputándolos como propietarios "herederos" con derechos de orden público a tomar inmediata posesión de su herencia en especie y a exigir en cualquier tiempo la partición, sin atender a la existencia de la empresa familiar como tal, y a la necesidad de su tutela y continuidad.
El Código Civil y Comercial y sus efectos sobre las empresas familiares
Como regla, el Protocolo no tiene valor frente a terceros, salvo que se incluyan sus previsiones en los estatutos o reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos u otros contratos traslativos de la propiedad.
El Código Civil y Comercial incrementa el valor legal del Protocolo
• "pacto de herencia futura" en el art. 1010 del Código Civil donde alude a "Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos..." lo que inequívocamente se refiere, aún sin nombrarlo, al protocolo de empresa familiar
• tiene mayor oponibilidad por aplicación extensiva de las normas sobre sociedades "informales" que permiten la invocación entre socios e inclusive la oponibilidad de las cláusulas frente a terceros que las conocían al contratar, respecto de contratos no inscriptos (arts. 22 y 23 de la ley de sociedades).
– ARTICULO 22. — El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores
– ARTICULO 23. — Las cláusulas relativas a la representación, la
administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de
la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.
En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la
sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le
puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente
al tiempo del nacimiento de la relación jurídica.
• el art. 1024 contempla la extensión activa y pasiva de los efectos del contrato a los sucesores universales, salvo inherencia, incompatibilidad o prohibición, lo que autoriza a trasladar los efectos del protocolo a los herederos no firmantes.
• Brinda la posibilidad de constituir un fideicomiso societario integrado únicamente por miembros de la familia empresaria
– permite que las cláusulas y previsiones del Protocolo constituyan las "instrucciones" del fundador, como fiduciante, dadas al fiduciario ejecutor
• Facilita el plan de sucesión - La admisión del pacto sobre herencia futura cuando se trata de una empresa familiar
– art. 1010 del Código Civil y Comercial, en su segundo párrafo y como excepción a la prohibición general de pactos sobre herencias futuras, establece: "Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
– El texto atiende a la necesidad de facilitar la sucesión en la empresa familiar permitiendo al fundador transmitir la propiedad de la misma solo a los herederos con vocación de continuar la empresa, excluyendo a los demás.
• El aumento de la porción disponible del padre
– La porción legítima de los herederos forzosos se reduce en el Código Civil y Comercial pasando de 4/5 a 2/3 en el caso de descendientes (art. 2445), vale decir que se aumenta la porción disponible del testador que pasa a ser un tercio de los bienes con los cuales puede favorecer la propiedad de aquellos herederos con vocación de continuar la empresa familiar
• Limita a los parientes políticos
– Permite el matrimonio "con separación de bienes" (art. 505), En casos de divorcio o sucesión atribuye preferentemente la empresa al socio familiar (arts. 499 y 2380)
• Reduce riesgos empresarios
– Fortalece a las empresas familiares "informales" (Sección IV, LGS), Admite a la sociedad anónima unipersonal (art. 1°, LGS), Da capacidad a los cónyuges para socios entre sí (art. 27, LGS)
Las empresas multinacionales:
Son empresas multinacionales aquellas que, bajo una unidad mundial de gestión, tienen intereses y actúan en la pluralidad de países, acomodándose a las condiciones económicas, sociales y legales de cada uno de ellos con el fin de conseguir la maximización de sus beneficios y la mejor defensa de sus potencialidades de nivel mundial
Características
- Un centro de la responsabilidad, diseñador de la estrategia común del conjunto de unidades que componen el grupo multinacional
- Internacionalización productiva
- poseen estrategias empresariales generales e internacionalizadas
o Interiorización de los mercados a partir de los costos económicos de la transacción para los bienes y servicios intermedios que derivan, entre otras causas, de las imperfecciones del mercado internacional como sistema de asignación y distribución de esos bienes y servicios intermedios y de la asimetría en la distribución de la información.
– - Rugman y Eden han definido el "precio de transferencia" en los términos siguientes: "es el precio utilizado para las ventas internas de bienes y servicios que tengan lugar entre divisiones de una empresa de negocios.
o Diversificación operativa: se refiere a la capacidad de la empresa multinacional para lograr una economía de sus costos recurriendo al aprovechamiento de la diversidad de recursos y costos de los factores que existen en diversos países
o Innovación científico—tecnológica
– Falta de una adecuada regulación jurídica internacional de la empresa multinacional
ELEMENTOS MATERIALES E INMATERIALES DE LA EMPRESA:
ELEMENTOS MATERIALES:
Instalaciones: se consideran instalaciones las cosas adheridas o fijadas el inmueble donde funciona el establecimiento comercial. Cuando se mención a la “transferencia de las instalaciones” se refiere también a las maquinarias, muebles y útiles, automotores, etc.
Mercaderías y materias primas: las mercaderías son elementos importantes, pero no esenciales ya que puede haber empresas que solo suministran servicios.
Mercaderías: cosas cuya venta o comercialización constituye el objetivo de la explotación del establecimiento.
Materias primas : son las sustancias que se utilizan para la elaboración o preparación de las mercaderías.
ELEMENTOS INMATERIALES :
- Patentes de invención: art. 17 CN. El plazo de vigencia de la patente es de 20 años no renovables, luego de los cuales pasan a ser de dominio público.
- Modelos de utilidad: protegen mejoras funcionales de objetos de uso practico y no requiere que haya actividad inventiva. Plazo de vigencia 10 años improrrogables.
- Modelos y diseños industriales: tutelan la nueva estética del producto. Plazo de vigencia máximo 15 años.
- Marcas: signos que distinguen un producto o servicio de otro igual o semejante. Plazo 10 años renovables.
- Nombre comercial: bajo el cual el comerciante actúa y es reconocido en el mundo del trafico mercantil y goza de crédito, y con el cual adquiere los derechos y asume obligaciones.
- Nombres de dominio: son signos que simultáneamente sirven como dirección de internet y como medio definitivo.
- Valor de llave: conjunto de elementos intangibles que son definitorios para un negocio con una empresa en marcha genere superutilidades. El valor llave esta integrado por los siguientes factores:
o La clientela: la llave del negocio.
o Capacidad productiva: nivel máximo de actividad que puede alcanzar una estructura productiva.
o Factor personal y actividad productiva del dueño: el nombre, la dedicación, el prestigio.
o Derecho al local:
o La habilitación del negocio:
Valuación: es la estimación del valor fundamental que tendrá la misma en un momento relevante. Surge del análisis técnico del plan de negocios.
TRANSFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO.
La noción de fondo de comercio refiere al conjunto de elementos (bienes materiales e inmateriales) que integran una explotación comercial o industrial que se encuentran vinculados desde el punto de vista económico. Constituye el elemento objetivo de la empresa, es decir, el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional.
Esta regulado por la ley de transmisión de fondos de comercio 11.867. Sancionada el 9 de agosto de 1934.
Es un objeto jurídico, dado que es considerado un bien susceptible de obtener un valor económico. Como objeto jurídico es clasificado como un bien complejo de carácter universal.
La ley reconoce la universalidad, pero al solo efecto de su transmisión con relación a los terceros.
La ley no define al fondo de comercio, puede ser objeto de otros contratos. Puede ser prendado, dado en locación y también podría ser objeto de usufructo.
Desde un punto de vista económico, los bienes que componen un fondo de comercio pueden ser vendidos por separados, uno a uno. La ley, regula la transferencia en bloque, con el objeto de permitir la continuidad de la actividad, a fin de evitar los perjuicios que irrogaría, un cierre y una nueva apertura.
También es posible la enajenación parcial, de cada uno de los elementos integrantes del fondo de comercio, no siendo necesaria la aplicación del procedimiento de la ley.
La ley regula la transferencia de comercio por venta o por cualquier otro titulo oneroso o gratuito, sin embargo, en la mayoría de sus disposiciones, utiliza la palabra transmisión por venta (art. 2 de la ley) de ello se desprende que solo regula la compraventa.
No se aplica a la transmisión por muerte.
La ley de transferencia de fondo de comercio se aplica también cuando un fondo de comercio es comprometido como aporte para la constitución de una sociedad.
En cuanto a su forma puede hacerse por instrumento público o privado.
Únicamente, es necesario que intervengan el adquiriente y el enajenante (asentimiento conyugal si corresponde).
También puede realizarse por un remate, en cuyo caso interviene un martillero.
Deben cumplirse con las normas particulares que regulan la transferencia de las distintas clases de bienes:
- Inmuebles: presentar escritura
- Muebles registrables
- Marcas, patentes, modelos y diseños industriales
También el nombre comercial, o signo con el que se designe una actividad, puede ser objeto de transmisión o puede cederse su uso. La propiedad de la designación se adquiere con el uso y se extingue con el sece de la actividad designada.
Algunos fondos de comercio explotan concesiones de servicios públicos en virtud de una autorización del estado. También es frecuente observar fondos de comercio que explotan concesiones privadas (clubes o asociaciones sin fines de lucro para explotar un servicio de bar o restaurante).
Si en el contrato se establece la transmisión del fondo de comercio, sin mencionar específicamente, los distintos elementos que lo constituyen se entienden que se transfiere todos sus elementos, los que se excluyan en el contrato en forma específica, no quedan comprendidos en la venta.
El inventario que se hace en esta práctica no es exigencia prevista en la ley que solo la especifica como tal solo en la transferencia de fondo de comercio como remate.
La capacidad del fondo de comercio, como órgano fructífero, ha recibido en doctrina diversos nombres, “valor llave”, “clientela”.
Elementos del fondo de comercio:
- Materiales o corporales: cosas.
o Muebles, maquinas, instalaciones.
- Inmateriales o incorporables: bienes
o Nombre, marca, patente, valor llave, derecho al local
Elementos no incluidos:
En nuestro sistema legal, los créditos y las deudas no forman parte del establecimiento comercial como elementos, son obligaciones personales del titular del fondo de comercio. Salvo que se lo pacte expresamente.
Transferencia privada. Procedimiento:
Boleto provisorio. Entrega del listado de acreedores.
El primer acto entre las partes es el llamado boleto de venta.
La confección y entrega de la lista de acreedores interesa sobremanera al adquiriente. La ley no fija plazo, pero deberá llevarse a cabo antes de la publicación de edictos.
Pasivo: debe sumare los créditos no incluidos pero emergentes de posteriores oposiciones.
Publicación de edictos. Para que sea válido frente a terceros
La publicación de avisos es el primer paso con que las partes dan a conocer su intención de transferir. Art. 2 de la ley 11867.
En el boletín oficial de CABA o en el diario de publicaciones legales de la respectiva provincia y en uno o mas diarios del lugar en el que funcione el establecimiento, dicho diario tiene que ser el que este habilitado y con más circulación en la zona más próxima del establecimiento.
Estas publicaciones tienen que acreditarse acompañando los ejemplares de los diarios y los recibos de pago al momento de solicitarse la inscripción del instrumento que informa la transferencia en el registro publico (art 12 de la ley)
En aviso tiene que constatar la clase y la ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en el caso de que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realiza el acto.
La publicación de aviso es carga del vendedor del fondo salvo pacto en contrario, si el vendedor no cumple con la publicación el comprador puede dar por resuelto el contrato o publicando los avisos descontando los gastos que ello derogue del precio a percibir por el vendedor. No obstante, esto no publicar los edictos por parte del vendedor o deficiente publicación de efectivizarse la operación, no permiten al adquiriente del fondo que pueda prevalerse de esta situación, es decir, alegar que la carga de la publicación pesaba sobre el vendedor como eximente para evitar responder frente a los acreedores, ya que las formalidades de la ley tienen que ser cumplidas.
El vendedor, debe entregar al comprador, una nota firmada, enunciando los créditos adeudados con nombres y domicilio de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimiento (art. 3 de la ley)
Esto, se vincula con lo dispuesto en el art. 8 de la ley, que establece que no puede efectuarse ninguna enajenación, por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, monto al que habrá que adicionar el de los créditos, que hubiera omitido el vendedor y que hayan realizado oposición en los términos del art. 4 de la ley.
La publicación de estos avisos tiene por finalidad permitir a los acreedores ejercer el derecho de oposición.
Oposiciones.
Es un aviso del acreedor formulado al comprador o al intermediario, sobre la existencia del crédito.
La suma de los créditos denunciados en la nota entregada por el vendedor deberá ser retenida depositada por el vendedor o intermediario adicionándose al monto los créditos cuyos titulares notificaron su oposición.
Los acreedores del enajenante, bien sea que se encuentren incluidos en la nomina prevista en el art. 3 o no, dentro de los 10 días (corridos) contados desde la última publicación, podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, notificación que puede hacerse también, al rematador, corredor o escribano que intervenga en la operación. Por cualquier medio fehaciente que permita luego demostrar al acreedor ante el desconocimiento y adquirente que tal echo se verifico de forma positiva.
Tanto los acreedores denunciados en la nómina, por parte del vendedor, como los que no fueron enunciados pueden ejercer este derecho, incluyo aquellos acreedores cuyos créditos aun no han vencido, es decir que están sometidos al vencimiento de un plazo. No es necesario que los acreedores demuestren sus créditos, pero si los acreedores no incluidos por el vendedor deben presentar un titulo justificativo de demuestre dichos créditos
El ejercicio de este derecho no implica oponerse a la transferencia, sino que se pague al enajenante. El adquiriente, o en su caso, el corredor, rematador o escribano que intervengan como intermediarios en la operación, deberán retener el importe de estos créditos y depositarlos en cuenta especial en un banco, banco que deber ser el que permite efectuar depósitos oficiales.
Puede oponerse o embargar directamente el fono. En caso de este último, efectuando el deposito o los depósitos, los acreedores que efectuaron oposición, gozan de un plazo de 20 días, contados a partir de que se ha efectuado el depósito para obtener embargo judicial sobre estos fondos (art. 5). Ello es así por cuanto el depósito no otorga privilegio ni hace exigible el crédito que a la época no lo era.
Hecho el deposito del monto, de la acreencia le obligara al levantamiento de tal embargo, para no entorpecer el trámite.
Luego de vencido el plazo para deducir oposiciones e ingresando el bien al patrimonio del comprador, sin no se ha opuesto en termino no podrá actuar ya sobre el establecimiento transferido.
Inscripción:
La inscripción debe ser hecha para producir efecto con relación a terceros. (art.7)
Produce los efectos externos de publicidad formal y publicidad material: oponibilidad de la transferencia inscripta e inoponibilidad de la transferencia no inscripta a todos los terceros, acreedores del fondo o no.
La inoponibilidad no alcanza a los terceros que conocieron la transferencia siempre que ello haya ocurrido antes de nacer la obligación.
No significa que el comprador asuma las deudas del vendedor con sus restantes bienes, salvo pacto expreso o su eventual responsabilidad por infracciones en el procedimiento de transmisión.
En cuanto a los efectos internos la inscripción tiene valor declarativo, pero no constitutivo y no saneatorio.
En el derecho argentino los fondos de comercio no se matriculan ni se inscriben como tales en el registro público.
Responsabilidad:
11 de la ley 11867 “las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, o martillero por el importe de los créditos que resulten impagos como consecuencia de aquellas y hasta el monto del precio de lo vendido”
Dos efectos: el no cumplir con el procedimiento de la ley de transferencia de fondo de comercio implica que la transmisión no es oponible a los acreedores el fondo y, por tanto, para ellos continúa perteneciendo al vendedor y pueden agredir los bienes; por el otro, que acudió al régimen de transferencia y producida alguna violación la responsabilidad se extiende solidariamente a todos los que participaron.
La ley dispone dos situaciones;
- Importe de los créditos que resulten impagos.
- La responsabilidad hasta el monto del precio vendido. El limite del precio lo determina el valor real del fondo y no el que figura como acordado por las partes.
no se aplican en los supuestos de transmisión universal.
Transferencia en remate: Es una modalidad de transmisión del fondo de comercio.
Requisitos:
- Inventario: impone al martillero la obligación de hacer un inventario.
- Nómina de acreedores
- Publicidad
- Oposiciones
- Entrega de los fondos
CAPITULO 9: INFORMACION Y CONTABILIDAD
La información empresaria:
Internamente, es útil para conocer el estado de los negocios y sus resultados lo que permite la toma de decisiones sobre el presente y el futuro.
Externamente, respeto de socios o propietarios, brindarles información implica una rendición de cuentas sobre lo actuado por los administradores o gerentes con los fondos y bienes de los primeros.
Con relación a los acreedores importante en caso de incumplimiento o insolvencia de la empresa.
Respecto a terceros la información se vincula a la decisión de inversión o de financiamiento de la empresa.
Contabilidad como siempre de información: concepto de contabilidad.
Permite conocer que esta pasando en la empresa.
Una disciplina técnica que, a partir del procesamiento de datos sobre la composición y evolución del patrimonio de un ente, de los bienes de propiedad de terceros en su poder y de ciertas contingencias, produce información para la toma de decisiones de administradores y terceros interesados, y para la vigilancia de los recursos y obligaciones del ente.
Se ocupa de la descripción y proyección cuantitativa de la circulación del ingreso y de la acumulación de riqueza por medio de un método basado en un conjunto de supuestos básicos.
Requisitos:
- La información contable esta sujeta a los requisitos de utilidad, esencialidad, certeza, objetividad y oportunidad.
- Dar una “imagen fiel” de la realidad económica empresaria.
- Impulso de las normas internacionales de información financiera.
Clases de contabilidad:
- Contabilidad histórica
- Contabilidad gerencial
- Contabilidad prospectiva
- Contabilidad social
- Contabilidad gubernamental
Contabilidad histórica:
Es el sistema de identificación, selección, análisis, medición, registro y comunicación de los hechos y actos con significación económico para un ente impuesto por las normas contables y se obtiene solo de los registros contables.
Opera como una suerte de rendición de cuentas de los administradores hacia los sujetos interesados, denominados como usuarios de la información contable. Ellos son:
- Los socios y cuasi-terceros
- Los terceros inmediatos
- El estado
- Los terceros remotos
Contabilidad gerencial:
Comprende a todas las operaciones del ente, aun a aquellas que no producen efectos patrimoniales pero que permiten verificar el cumplimiento de los objetivos y el grado de eficiencia con que se llevan a cabo la gestión del patrimonio.
Se única en el presente y nica prever el futuro.
Fundamental para la toma de decisiones informadas.
Contabilidad prospectiva:
Relativa a ejercicios futuros, de utilidad para la prevención y diagnóstico de la crisis.
No existen normas contables fijas que establezcan un modelo de información contable prospectiva.
Se reconoce la necesidad de brindar información sobre el futuro en base a probabilidades razonables de mayor o menor confiabilidad.
Contabilidad social:
Mide la actividad empresaria frente a su contexto.
- Contabilidad laboral. Balance social.
- Contabilidad ambiental.
Contabilidad gubernamental:
Aplicables al sector publico y entidades a fines.
Trabaja sobre el principio de lo percibido.
Obligados contables: art. 320 del CCCN
- Personas jurídicas privadas
- Personas humanas que desarrollan ciertas actividades económicas
- Agentes auxiliares del comercio
- Entes contables organizados sin personalidad jurídica
Personas jurídicas privadas:
- Sociedades
- Asociaciones civiles
- Simples asociaciones
- Fundaciones
- Las iglesias
- Entidades religiosas
- Mutuales
- Cooperativas
- Consorcio de propiedad horizontal
- Otros entes sin personalidad jurídicas obligados por la ley
o Agrupaciones de colaboración
o Unidos transitorios
o Consorcios cooperativos
Personas humanas especiales:
- Las que realizan una actividad económica organizada
- Las que son empresarios, en el sentido de ser titulares de una empresa
- Las que son titulares de un establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
- Otros incluidos:
o Los agentes auxiliares del comercio y cualquier otra persona si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros.
Excluidos:
Por la ley:
- Profesionales liberales
- Agropecuarios sin empresa.
Por jurisdicciones locales:
Las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local.
Obligaciones comunes: tipo de conductas.
Una conducta que debe ser observada en interés ajeno, y eventualmente bajo pena de sanción jurídica (OBLIGACION)
Una conducta que debe ser observada por el interesado, si este quiere conseguir un fin de otra manera no alcanzable (CARGA)
Contabilidad voluntaria:
Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la rúbrica de los libros.
El procedimiento exige una suerte de matriculación al requerir que solicite si inscripción como presupuesto para solicitar luego la habilitación de los registros o la rúbrica de sus libros.
Modo de llevar la contabilidad:
- Principios (requisitos legales)
- Claridad
- Veracidad
- Exactitud
- Uniformidad de los criterios de valoración.
Sistemas y registros contables:
Sus elementos básicos son:
- Plan de cuentas
- Libro diario
- Mayor general
- Mayores auxiliares
- Reportes de transacciones contables
- Estados financieros
Lo que integran y tienen como exigencia es su aptitud para registrar, exponer y permitir controlar los datos requeridos por su titular.
Requisitos legales del sistema contable:
Permite la individualización de las operaciones y de las cuentas acreedoras y deudoras.
Permite al cierre de cada ejercicio económico anual determinar:
- La situación patrimonial
- La evolución de tal situación
- Los resultados (ganancias y pérdidas)
los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva.
Requisitos legales de los registros contables: pueden ser en papel o soportes informáticos.
Los registros indispensables son:
El diario: se registran todas las operaciones que tienen efecto sobre su patrimonio relativas a la actividad de la persona que tengan efecto sobre su patrimonio.
Inventario: descripción detallada del activo y del pasivo.
balances: estado de situación patrimonial y su consecuente estado de resultado.
Mayor general, mayores auxiliares: Aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar
Como deben llevarse los registros
Pautas de individualización (fecha, nombre etc.)-323-
Observar principios básicos y elementales para la confiabilidad de un sistema de contabilidad:
1. Cronología.
2. Actualización.
3. Salvedad de las correcciones.
4. Unidad de idioma y de moneda.
Prohibiciones -324-
1. Alterar el orden
2. Dejar blancos.
3. Interlinear, raspar, enmendar o tachar.
4. Mutilar.
5. Cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones.
6. Conservarse por 10 años.
¿Que debe asentarse en los registros?
Todas las operaciones relativas a la actividad de la persona que tienen efecto sobre el patrimonio, individualmente o en registros resumidos que cubran periodos de duración no superiores al mes.
Otros registros: Libro IVA ventas, libro IVA compras y eventualmente libros subsidiarios de caja y de bancos. Libros de funcionamiento (ley 19.550). Libro de remuneraciones (ley 20.744). Libro de viajante de comercio (ley 14.546).
Estados contables:
Comprenden un estado de situación patrimonial y de resultados que deben asentarse en el libro de inventarios y balances.
Eficacia probatoria:
La contabilidad –obligada o voluntaria- es un medio de prueba y debe ser admitida en juicio como tal.
En virtud de la doctrina de los actos propios sus registros –aunque no estuvieran en forma- prueban contra quien lo lleva o sus sucesores sin admitir prueba en contrario.
No tienen valor alguno en juicio en favor de quien pertenecen si carecen de alguna formalidad legal o tienen vicios o defectos prescriptos.
La contabilidad es indivisible.
La contabilidad obligada o voluntaria prueba en favor de quien la lleva contra aquel que no presenta registros contrarios.
Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes litigantes y estas tienen las formalidades necesarias el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas.
Ley 27349 y DNU 27/2018
Los registros que deben llevar la SAS se individualizan por medios electrónicos ante el Registro Público.
Los Registros Públicos podrán reglamentar e implementar registros mediante medios digitales y/o mediante la creación de una página web.
Los Registros Públicos implementarán un sistema de contralor para verificar los datos al solo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral.
Ley general de sociedades.
Podrá prescindirse de las formalidades de los arts. 73,162,213,238 y 290 de la LGS y 320 y ssgtes. Del CCCN para llevar los libros societarios y contables por REGISTROS DIGITALES mediante medios digitales de igual manera y forma que los REGISTROS DIGITALES DE LAS SAS instituido por Ley 27.349.
El libro Diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan períodos mayores de un mes.
DERECHO CONTABLE:
- Enfoque tradicional, el derecho rige a la contabilidad, crea el marco normativo en que esta se desenvuelve, subordinando, en cierto sentido, las normas contables a las normas jurídicas, e imponiendo deberes contables y responsabilidades profesionales.
- Países europeos: conjunto ordenado de normas legales que aspiran a regular toda la materia contable desde una misma perspectiva o fundamento jurídico.
- La rama del derecho privado que rige a los contables y a la contabilidad.
El derecho regula a la contabilidad, al ismo tiempo la contabilidad funciona como fuente de normas jurídicas o de practicas legales, integrando al derecho dando contenido a sus normas.
El derecho contable constituye una visión diferente.
Definición de la catedra: ciencia cuyo objeto esta constituido por las relaciones interdisciplinarias entre el derecho, en cuanto ciencia jurídica, y la contabilidad, en sus aspectos científicos y técnicos, comprendiendo tanto las áreas comunes como las reciprocas influencias entre ambas disciplinas y las nuevas interpretaciones que resultan de su armoniosa integración, superando asimetrías y dando coherencia a las regulaciones comunes.
CAPITULO 11 Y 12: EL SUJETO EMPRESARIO Y AGENTES AUXILIARES.
Sujeto empresario: es la persona humana o jurídica titular de una empresa.
Como elemento subjetivo de la empresa, el empresario puede ser tanto persona humana como jurídica.
Los cuasi-empresarios: quienes, actuando por cuenta propia en forma profesional, habitual y con fin de lucro, realizan interposición en los cambios, asumiendo riesgos, los comerciantes que no pueden llegar a ser calificados de empresarios pues no son titulares de una empresa o un establecimiento.
Los sujetos individuales no considerados comerciantes: hay sujetos no comerciantes que ahora se encuentran obligados a llevar la contabilidad legal como los prestadores de servicios.
El fiduciario : de acuerdo con el objeto de fideicomiso y para el cumplimiento de sus obligaciones establecidas en el contrato.
El caso del artesano: el artesano caerá o no en la figura de la actividad económica organizada o en la del titular de empresa o de establecimiento industrial o de servicios, según su situación cualitativa y cuantitativa.
Obligaciones y cargas. Remisión.
El contenido del estatuto se configura por diversas cargas y obligaciones que tienen las personas humanas que realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
- Inscribirse en la matricula del registro público.
- Llevar contabilidad mediante libros y registros previa rubricación de los libros.
- Confeccionar estados contables.
- Conservar por 10 años libros, registros, instrumentos respaldatorios
- Rendir cuentas.
AGENTES AUXILIARES
El desarrollo de la empresa y de las actividades comerciales requieren de la cooperación de terceros, sin asumir el carácter de parte en los contratos o negocios, aportan sus trabajos servicios, habilidades y conocimientos para a la consecución de aquellos.
- Auxiliares subordinados
- Auxiliares autónomos
Agentes auxiliares subordinados:
Son dependientes de la empresa o de la sociedad y pueden tener diversos rangos.
El ejecutivo principal o CEO se ubicará en la cumbre de una pirámide jerárquica compuesta por gerentes, encargados, jefes y empleados.
El cccn no regula tal función, sino que introduce una serie de reglas para ellos al tratar a la representación aparente.
Los auxiliares subordinados quedan regidos por la ley de contrato de trabajo.
Pueden distinguirse a los que trabajan dentro del establecimiento de los que lo hacen afuera, como los viajantes de comercio.
Viajantes de comercio:
- Son aquellos auxiliares que recorren plazas o lugares distintos de donde se sitúa el establecimiento del empleador, con el objetivo de buscar clientes para su principal.
- Mantiene una relación de dependencia; el viajante se encuentra bajo la subordinación jurídica, técnica y económica del principal.
- La actividad es por cuenta ya riesgo del empresario.
- Quedan comprendidos en el ámbito de la ley 14546
o Puede o no tener exclusividad con su empleador.
o Debe cumplir el requisito de hacer de esa actividad habitual
o Representa al titular en los actos que celebre relativos a su actividad, a camino de una remuneración.
- La exigencia de que la actividad debe ser habitual. Puede ser desarrollada en forma accesoria o complementaria de otras.
- La remuneración estará constituida en todo o en parte, en base a comisión a porcentaje sobre el importe de las ventas efectuadas.
- Se considerará integrado la retribución:
o Los viáticos
o Gastos de movilidad
o Hospedaje
o Comida
o Compensaciones por gastos de vehículo
Agentes auxiliares autónomos:
Sujetos que colaboran en las actividades comerciales y/o con los empresarios, pero actúan con independencia.
No es parte en los contratos en los que interviene, sino que los facilita mediante tareas preparatorias, concertatorias y de cumplimiento.
No se interpone en los cambios a título propio, pero interviene en los cambios sin hacerse parte.
Entre los auxiliares autónomos, pueden mencionarse a los:
- Corredores
- Martilleros
- Productores
- Asesores de seguros
- Agentes del mercado de calores
- Despachantes de aduana.
Corredores:
Son aquellas personas que se interponen profesionalmente entre la oferta y la demanda, para facilitar o promover la conclusión del contrato.
Surge del contrato de corretaje. El contrato de corretaje no es pues un fin en sí mismo, sino un medio para realizar otro contrato.
El corretaje consiste en la intermediación independiente entre la oferta y la demanda de determinado bien o servicio, a efectos de que las partes concluyan entre si un contrato o negocio determinado.
No debe estar ligado a las partes por relaciones de colaboración, subordinación o representación.
El corredor es retribuido por una comisión, exige que exista negocio concluido por lo que la relación se asimila a una de locación de obra.
El corredor adquiere la calidad de persona humana con actividad económica organizada.
El cccn le exige:
- Título universitario
- Matriculación
- Libros especiales
- Determinados deberes, responsabilidades y sanciones estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matricula, que es carácter local.
Cualquier persona puede realizar un acto de corretaje, pero la ley niega derecho a cobrar comisión en tutela de la regularidad del tráfico.
Es una actividad personal por lo que si las sociedades desean realizar la actividad deben contratar corredores para tal fin y anotarse en un registro comercial.
Obligaciones:
- Llevar el libro de registro
- Verificar la identidad y capacidad de las partes del negocio
- Actuar en forma imparcial
- Mantener la confidencialidad de las negociaciones
- Asistir personalmente.
- Conservar las muestras de los productos negociados por eventuales controversias sobre su calidad.
Martillero:
Es la persona que se encarga de la venta al publico de determinados bienes muebles o inmuebles, en remate de viva voz y al mejor postor.
Es la persona facultada para efectuar la operación de remate, puede realizar también tales actividades como informar sobre el valor venal o de mercado de los bienes.
Es designado por la parte oferente de los bienes y servicios y tiene derecho al reintegro de los gastos y a una comisión que se cola en cabeza del adquiriente.
Es una actividad personal.
Obligaciones del martillero:
El cccn nada regula al respecto.
Art. 9 de la ley 20266:
- Llevar los libros de entradas y el de cuentas de gestión
- Comprobar la legitimación del disponente
- Convenir con el disponente las condiciones de venta y los gastos y lugar del remate
- Anunciar el remate con la publicidad adecuada
- Realizar el remate en la oportunidad y en el lugar publicitado
- Explicar en voz alta
- Aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz
- Suscribir con los contratantes y previa comprobación de identidad
- Exigir y percibir del adquiriente, en dinero efectivo, el importe de la seña
- Rendir cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de 5 días
- Conservar la muestras, certificados e informes.
Tiene derecho a cobrar una comisión y a percibir del vendedor el reintegro d ellos gastos del remate convenidos y realizados.
En los casos en que, iniciada la tramitación del remate, el martillero no lo lleve a cabo por causas que no le son imputables tiene derecho a percibir la comisión que determine el juez.
También tiene derecho a la comisión si el remate se anulara por causas no imputables al martillero y debe abonarla el causante de la ineficacia.
¿Como se determina la comisión?
- Las partes pueden acordarla libremente
- Si no la pactaron:
o Se fija de acuerdo con la base del precio efectivamente obtenido.
o Para el supuesto de que la venta no se lleva a cabo, la comisión se determina sobre la base.
Condiciones habilitantes:
- Ser mayor de edad
- No estar inhabilitado
- Poseer un titulo universitario expedido o revalidado en la republica
Matricula:
Inscribirse en el registro de la jurisdicción que corresponda y acreditar:
- Mayoría de edad y buena conducta
- Poseer título universitario
- Constituir una garantía real
CAPITULO 10: LA PUBLICIDAD EMPRESARIA.
Fenómeno de exteriorización de la existencia de diversos sujetos que intervienen en
determinadas relaciones jurídicas y de la de algunos de los actos por los cuales estas se
manifiestan y desenvuelven. Fenómeno regulado jurídicamente regulado y que constituye una publicidad legal en el sentido de que el legislador selecciona aquellos supuestos de actos y sujetos que estima de cierta trascendencia para el tráfico empresarial y considera, por lo tanto, que deben ser conocidos por terceros, para lo cual prevé su inscripción en un registro que producirá diversos efectos.
Importancia y finalidad: modo de administrar principios de seguridad jurídica y legalidad; interés de los terceros y la seguridad preventiva que nace para ellos de una confianza objetiva resultante de la propia publicidad; el espejo en el cual mirar la vida entera del comerciante, constituyéndose el registro en una garantía para el tráfico honesto y permitiendo la seguridad de las transacciones bajo el control y la protección de terceros; posibilidades de predictibilidad y accesibilidad para prevenir conflictos, protección a quien confía en la apariencia registral.
La registración se vinculó en sus comienzos a la pertenencia a un determinado gremio o corporación, que llegaron a gobernar el oficio imponiendo la inscripción en registro/matrícula como condición para ejercerlo. Hacia el siglo XIII, manteniendo ese efecto constitutivo de la capacidad para ejercer el oficio, el régimen corporativo volvió a quedar abierto al público. Los registros cayeron en desuso con la decadencia y la abolición del régimen corporativo. La publicidad reaparece como registro de los comerciantes en países como Francia y España.
En Argentina, los orígenes de la registración mercantil remonta sus orígenes al
Consulado y el período pre independentista. En el Consulado erigido por Real Cédula de 1794, se concentraba la jurisdicción arbitral para conflictos entre comerciantes, pero además tenían allí registradas las sociedades mercantiles. Aplicaciones de las Ordenanzas de Bilbao de 1737 que regían la colonia. Creación de matrícula de comerciantes individuales gracias a la Asamblea de 1813. El Código de Comercio de 1862 estableció que en cada Tribunal de Comercio ordinario habría un Registro Público de Comercio.
Ahora: ya no Registro Público de Comercio, sino Registro Público.
Competencia y funciones del registro público: carácter local, competencia territorial
delimitada por el ámbito de cada provincia y CABA.
Funciones:
o Registral: efectuar las inscripciones de sujetos, actos y situaciones jurídicas que determina el ordenamiento legal.
o De publicidad formal: brindar acceso a las constancias del registro, de diferentes maneras cuyas principales modalidades fundamentalmente sujetas a previsiones reglamentarias.
o Individualización y rúbrica de los libros necesarios para llevar contabilidad a que las personas jurídicas y ciertas personas humanas y organizaciones contractuales, o no, están obligadas.
o De autorización para que la persona humana o jurídica que lleve contabilidad lo haga mediante ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos; o para que conserve la documentación respaldatoria.
El CCyC contempla sujetos, actos y situaciones jurídicas que deben inscribirse en el
Registro Público: acto constitutivo, disolución y nombramiento de un director de las
asociaciones; uniones convivenciales para oponibilidad a terceros de los pactos de convivencia; contratos asociativos de agrupación de colaboración, unión transitoria y consorcio de cooperación; contrato de fideicomiso; indivisiones de la herencia impuestas por el testador o pactadas por herederos; declaración judicial de herencias bacantes; entes que llevan contabilidad; notificaciones en la sede inscripta, (Se exige un método de transparencia a los diferentes actores/operadores del mercado para que sepamos con quién contratamos. Como son ellos quienes establecen las pautas, necesitamos tener la mayor información posible. Organismo de inscripción que a la vez controla.
Si no se da, el mercado se vuelve inestable y se da lugar a la inseguridad jurídica.
Necesitamos conocer a los operadores económicos para saber cómo van a influenciarnos. El Registro Nacional de Comercio se derogó por desuetudo.
Menos del 30% de los operadores económicos están inscriptos. La registración te da seguridad, oponibilidad a terceros y pruebas en juicio. El registro obliga a inscribir las constituciones de las sociedades para controlar su legalidad y por el principio de veracidad. Sirve también para conocer quién cotiza en bolsa y en el Mercado de Valores.
Límite de la registración: mala fe.
La registración de buques se hace según la bandera de conveniencia, puede elegirse).
CAPITULO 1: ECONOMIA Y DERECHO
COMERCIAL.
Concepto: el derecho
comercial puede conceptuarse como la rama del Derecho que regula a las
empresas, a los negocios y a las relaciones dentro del mercado.
El derecho comercial le concierne al derecho privado y al
derecho público.
Derecho privado: regula a las “empresas” en cuanto “organizaciones” que
realizan “actividades” de producción e intercambio de bienes y de servicios.
Desde la regulación de la persona de los empresarios (contabilidad, registro,
representación, derechos intelectuales, responsabilidad e insolvencia).
Regula a los negocios al regular las obligaciones y los
contratos relativos a los intercambios entre empresas y particulares, a la
captación de ahorros y circulación del crédito, y a las operaciones en masa.
Derecho público: el derecho comercial regula también el mercado porque
fija reglas de competencia entre las empresas y de tutela de ciertos inversores
y consumidores (bancos, seguros, empresas cotizantes, etc.).
El derecho comercial presenta normas de derecho público
como son las que regulan diversos organismos estatales encargados del registro,
autorización, control y fiscalización de determinadas actividades (banco
central, superintendencia de seguros, etc.).
Funciones: dos
funciones:
-
Función
facilitadora: promueve y facilita la realización de los negocios brindando
celeridad, simplicidad, pronto finiquito, estabilidad, y seguridad a los
intercambios y demás operaciones comerciales, promoviendo y tutelando el
crédito
-
Función
limitante: fija los límites a la actuación de los sujetos y actividades
comerciales mediante dos mecanismos.
o
Mecanismo
de prevención: resulta de la imposición de determinadas cargas y obligaciones
(contabilidad, publicidad, registro, tipicidad, rendición de cuentas, buena fe)
y de ciertos controles (autorizaciones y fiscalizaciones)
o
Mecanismo
de represión: posterior de las inconductas con nulidades, responsabilidades
especiales, ceses compulsivos, clausuras, quiebras y por los mecanismos de
defensa de la competencia y del consumidor.
DERECHO Y ECONOMIA
economía: La economía
es una ciencia social que estudia los procesos de extracción, producción,
intercambio, distribución y consumo de bienes y servicios.
La economía es la ciencia que se ocupa de la producción,
distribución y consumos de bienes y servicios, destinados a satisfacer
necesidades individuales y sociales, en las condiciones más racionales,
empleando la menor cantidad de recursos para lograr la mayor cantidad de
resultados.
En economía, se distinguen fundamentalmente dos ramas: la
microeconomía y la macroeconomía.
Microeconomía: estudia
las diversas formas de comportamiento en las decisiones individuales de los
agentes económicos (empresas, empleados y consumidores)
Macroeconomía: analiza
los procesos microeconómicos, observando la economía en su conjunto y con
variables agregadas (producción total, tasas de inflación, desempleo, salarios)
Derecho: es un
sistema de normas que regula la convivencia social y permite resolver los
conflictos de intereses de relevancia jurídica.
La base del derecho son las relaciones sociales que
determinan su contenido y carácter en un lugar y momento dados.
Derecho comercial: constituye la regulación legal de esa
parte de la economía denominada como “microeconomía” que es la que estudia el
comportamiento de unidades económicas individuales.
Análisis económico del derecho: Es la economía la que debe dictar lo que el derecho debe
legislar y juzgar.
Al final de la guerra fría.
Aparece la “escuela del análisis económico del derecho”
según la cual las normas del derecho privado patrimonial deben regirse y
juzgarse por el criterio de la eficiencia económica y no por criterios
políticos o morales.
El jurista se debe limitar a enjuiciar su una norma es
eficiente y si es eficaz.
La norma legal será eficiente si ahorra o suprime los
“costos de transacción” que se originarían si la solución tuviera que ser
lograda por las fuerzas libres del mercado, sin ayuda del derecho.
Misión y objetivo: procurar el mejor funcionamiento del
mercado, potenciando sus mecanismos y los de la autonomía contractual.
A.E.D en la corte suprema de justicia
Acordada N.º 36/2009 de la corte los jueces resolvieron
crear la unidad de análisis económico, que actuará en la órbita de la
secretaria general de administración y cuyo cometido inmediato será el de
realizar los estudios de índole económica necesarios para atender los objetivos
propuestos por sus creadores.
Los fundamentos responden al cumplimiento de las
atribuciones que les confiere los artículos 116 y 117de la CN.
La unidad de análisis económico prestara servicios a
todos los órganos del poder judicial. Funcionará como informaciones vinculadas
a la razonabilidad de la sentencia, pero no como un presupuesto que pueda
desplazar a la justicia del caso
La globalización:
Implica la supresión de barreras entre los países y
culturas y la construcción de un espacio común para un sinnúmero de actividades
humanas
Antecedentes:
comunicaciones comerciales y culturales (siglos XV y XVI).
Globalización actual: “tercera ola de un proceso que nació con los
descubrimientos marítimos y el subsecuente mercantilismo, continuo en mayor
escala con la revolución industrial y alcanzo inmensas y planetarias
proporciones con la revolución tecnológica”
Causas:
-
Caída del
imperio soviético simbolizada por el muro de Berlín.
-
La
revolución tecnológica en los transportes y en las comunicaciones que reduce
los tiempos de traslado.
Globalismo económico: imperialismo de lo
económico bajo el cual las empresas exigen las condiciones básicas con las que
poder remontar sus objetivos.
Los sujetos activos, agentes del capital financiero y las
empresas multinacionales.
Capital financiero: son los bancos,
los fondos de inversión, los organismos internaciones y las calificadoras de
riesgo. En su mayor parte, el mercado financiero internacional es un sistema
autocontenido de las transacciones sobre activos y pasivos.
Las empresas multinacionales: las empresas multinacionales son corporaciones que
poseen y gerencian unidades económicas en varios países y cuyas actividades de
producción y venta trascienden las jurisdicciones nacionales.
Tendencia al oligopolio y a la extensión mundial.
Efectos del globalismo económico: desplaza a la función de la política que debe ser la de
delimitar los marcos jurídicos, sociales y ecológicos dentro de los cuales el
quehacer económico es posible y legitimo socialmente.
Pretende que una nación debe ser tratada como una
empresa.
Impactos sobre el trabajo y el poder de los estados: todo lo que fomenta el crecimiento económico acaba
generando desempleo: exportar puestos de trabajo a lugares donde son más bajos
los costos laborales y las cargas fiscales a los empleos.
Destruye también al estado. Se va hacia un capitalismo
sin impuestos.
Etapas de la globalización económica:
Hasta el año 2007 dos etapas:
-
a partir de los noventa predomino el mercado
mundial.
-
Iniciada
por el terrorismo con la caída de las torres gemelas de NY y seguida por las
invasiones a Afganistán y a Irak
A partir del año 2007: etapa marcada por las crisis
económicas y financieras de estados unidos y de Europa que ponen en riesgo el
“estado de bienestar”
La globalización y el derecho:
La globalización con sus facilidades de traslado,
transporte y comunicaciones favorece a los negocios lícitos, pero también
facilita la criminalidad global (terrorismo, narcotráfico, trata de personas,
etc.) exige al derecho nuevas respuestas.
Organismos internacionales vinculados al proceso de
globalización, como el FMI, banco y organización mundiales del comercio, se
fortalece en base a políticas que responden solo a algunos países.
Creación de bloques como la unión europea y el Mercosur,
hace nacer derecho supranacional.
El globalismo económico requiere para su expansión y
vigencia no solo la actuación de organismos internacionales y la aplicación de
sus normas, sino también la modificación de los ordenamientos jurídicos locales
de cada país para adaptarnos a las reglas del mercado.
Norma jurídica globalizadora:
-
Busca
facilitar los intercambios y liberalizar las contrataciones.
-
Favorece la
actuación de los agentes del globalismo económico: el capital financiero
internacional y las empresas multinacionales.
-
Tiende a
acentuar las consecuencias del globalismo económico en cuanto a la reducción
del estado y reducción del salario.
-
Tiende a la
puesta en funcionamiento de las pautas del congreso de Washington.
-
Responde a
los postulados del análisis económico del derecho
GLOBALIZACION EN EL DERECHO
COMERCIAL ARGENTINO
El pre – globalización.
Años 90:
-
Régimen
constitucional fundacional consagratorio de la libertad y de la propiedad
privada. Se incorporaron derechos laborales y sociales.
-
Régimen
internacional que establece para los tratados internacional jerarquía no
superior a la ley interna.
-
Un derecho
público con mercados regulados, restricciones a las inversiones extranjeras y a
la actuación de grupos internacionales.
-
Un derecho
privado. Individualismo del código civil de Vélez, introduciendo normas de
protección de los deudores sobre los acreedores más allá de lo pactado en los
contratos
La globalización:
-
Reforma
constitucional de 1994 confirió a los tratados internacionales jerarquía
superior a la ley lo que permitió potenciar a los numerosos tratados de
protección recíproca de inversiones de la época.
-
La ley de
convertibilidad permitió la ley de reforma del estado paso del derecho público
al derecho privado y la ley de emergencia económica.
-
Los
mercados y contratos se limitaron facultades del banco central, se concedió
plena y absoluta libertad a las inversiones extranjeras y a la transferencia de
tecnología protegiendo patentes y marcas, garantía prendaria.
-
Introdujeron
el Fideicomiso, leasing, se reglamentó la tarjeta de crédito.
-
Principio
de libertad contractual, hacerse obligatoria la mediación. Hipotecas.
Proceso de desglobalización:
A partir de la crisis económica:
-
Congelamiento
de las tarifas públicas.
-
Ampliación
de las facultades del banco central.
-
La creación
de planes sociales y de subsidios a desempleados.
-
Reformas a
la ley de quiebras.
-
La ley de
industrias culturales.
-
La ley de
responsabilidad de matrices bancarias.
-
La re –
estatización de empresas privatizadas, de las jubilaciones.
-
Reforma a
la ley de abastecimiento.
-
La nueva
ley de mercado capitales y las restricciones cambiarias.
ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO
COMERCIAL A NIVEL MUNDIAL.
La antigüedad y los primeros del derecho mercantil.
La actividad económica existió desde tiempos remotos los
judíos, egipcios, griegos entre otros desarrollaron un importante intercambio
comercial.
Con la aparición del trueque, luego de la moneda, el
crédito produjo grandes cambios sociales.
Situaciones de hecho que se generan en torno a la
producción, circulación y consumos de los bienes, las que tienen alcance
normativo y son objeto de regulación por parte del derecho.
El derecho comercial nace como un derecho de excepción,
que poco a poco adquiere vida propia.
Vinculado con el desarrollo del comercio y la posterior
aparición de la economía en forma organizada, rama separada de la ciencia
jurídica, tiene su nacimiento en la edad media. Aparición del comercio
marítimo entre pueblos regidos por derechos distintos.
En babilonia, la ley de Hammurabi contenía normas destinadas a regular la base de la vida
económica de esa época, basada en torno a la agricultura secundada por la
ganadería, mientras que el comercio, estuvo relegado a un segundo plano.
Grecia Siglo VII, los metales preciosos van adquiriendo importancia como
medidas generales de valor. Surgen comerciantes, pero no es posible decidir si
existió en Grecia un derecho mercantil.
Los comerciantes en general no estuvieron muy
considerados, no tuvieron la posibilidad de elaborar un derecho especifico y
autónomo. Por vía de costumbre, se fue desarrollando derecho mercantil entorno
a algunas instituciones.
El derecho marítimo común, de Grecia, sirvió de base al
del de la isla de rodas. Se empezó a conocer el préstamo marítimo.
Imperio romano, la
actividad comercial si bien fue importante, no podía equipararse con la
agricultura como productora de riqueza en el conjunto del imperio.
El ciudadano romano, no se interesaba directamente por
los negocios comerciales, siendo el esclavo el que se ocupaba de la tienda o el
que gobernaba el barco. Los pequeños comerciantes, estaban mal considerados
pero el gran comerciante gozaba de mucho prestigio. El comercio entre las
ciudades del imperio fue regido por el ius Gentium que no se aplicaba a los
ciudadanos romanos. Un vínculo directo entre el derecho romano y las reglas del
derecho comercial, salvo contratos y a las obligaciones relacionadas con el
comercio.
Algunos autores, en el derecho romano, existió un derecho
mercantil autónomo, aunque no desarrollado, basado en el derecho de gentes, en
la costumbre como frente del derecho y en la importancia de los edictos de los
magistrados.
El derecho comercial en sus comienzos era un derecho de
naturaleza internacional y durante mucho tiempo consuetudinario, no era un
derecho formalista, no dejo huellas escritas.
Nacimiento del derecho comercial, caracterización como el
derecho de los comerciantes en el ejercicio de su actividad profesional:
Aspecto político: el señor feudal y la nobleza, sostienen el estado de
carácter monárquico.
La economía de esta época se caracterizó por ser cerrada,
agrícola pastoril y por no existir circulación de mercancías, porque cada cual
trataba de producir lo que consumía.
La decadencia comercial que registra Europa, desde la
caída del imperio Romano hasta el siglo XI.
El régimen feudal, hace que el hombre se desplace del
campo a la ciudad, no sólo por
motivos económicos, sino para eludir el dominio del señor
feudal.
Contribuyó el crecimiento de las ciudades, vinculado al
renacimiento del comercio que se produjo hacia el siglo XI.
Este florecimiento, se debe, a que el
tráfico comercial marítimo revivió a causa de las
cruzadas,
que reabrieron el comercio con Oriente
La migración de los habitantes del campo a la ciudad
comienza a gestar una nueva clase social en la ciudad, conocida con el nombre
de burguesía.
Esta nueva clase social, desafía a la clase señorial,
quiere imponer diferentes reglas,
condiciones de vida y de trabajo, son ellos los que han
de exigir y crear el derecho que regule su actividad.
Lejos de una postura de rebelión contra la nobleza, lo
fundamental en la intención de los burgueses era lograr un ámbito de libertad,
indispensable para permitirles trasladarse de un lugar a otro, permitiendo de
esta forma la circulación de los bienes, seguridad de la persona y de los
traslados personales y de las mercaderías; en una palabra: libertad para
negociar.
El sistema feudal, no sirvió para ellos por lo que
tuvieron que crear un sistema paralelo
dentro de él.
El crecimiento de la ciudad incrementó el tráfico
comercial entre el campo y la ciudad.
El mercado, comenzó siendo una institución
que nucleaba a los comerciantes y artesanos. El derecho al mercado era
concedido por el señor feudal o por el rey.
Medidas: otorgamiento de zonas o
barrios para la venta, la determinación de
rutas, la fijación de gravámenes para las
transacciones e impidieron que, comerciantes que llegaban de otras ciudades o
regiones, efectuaran operaciones al menudeo accediendo al mercado. Estas
restricciones se extendieron más adelante a los productos y los negociantes se
agruparon por especialidades.
Dentro del comercio a distancia, se impuso
la necesidad de la integración de las diversas ciudades, con fines de
protección de las vías mercantiles y con posterioridad
persiguiendo la formación de monopolios,
para el logro de ventajas recíprocas.
Las disposiciones de la confederación, en
su gran mayoría tuvieron sus orígenes en los
usos y costumbres comerciales,
contribuyendo a la recopilación de estas costumbres y a la unificación del
derecho mercantil de la Edad Media.
Ciudades se formaron corporaciones y
gremios, que agruparon a comerciantes y artesanos, las que sometían a sus
integrantes al cumplimiento de determinadas normas, al poder de determinados
órganos directivos y a una jurisdicción especial.
Los "breves", eran el conjunto
de normas de los gremios, que los magistrados juraban
cumplir, al tomar posesión de sus cargos,
los cuales, con el tiempo, adquirieron el carácter de normas jurídica.
Tanto el derecho mercantil, recopilado en
los estatutos de las ciudades, como el recogido por los estatutos de los
gremios o corporaciones, constituyeron un derecho profesional o de clase,
puesto que tenía su origen en las prácticas y costumbres de los mercaderes,
sólo ellos las conocían y aplicaban.
Las normas jurídicas de las distintas
corporaciones -estatutos-, constituyeron la base del actual derecho comercial.
El derecho comercial podría caracterizarse
como un derecho eminentemente profesional o subjetivo, la jurisdicción consular
tuvo que extenderse necesariamente, a quienes contrataban con miembros de las
corporaciones en materia comercial y también a quienes ejercían el comercio sin
estar agremiados.
Se caracterizaría por la índole de los
actos realizados. se basaba en que en los estatutos se enumeraban una serie de
actos, a los cuales se les aplicaría la jurisdicción consular, tal enumeración
no era taxativa. La legislación recogió esta enumeración y surgió la teoría del
derecho mercantil caracterizado como el derecho de los actos de comercio.
El derecho comercial como
el derecho de los actos de comercio, el Código de Comercio Francés:
El derecho comercial se ubica en un
momento en que el sistema feudal va desapareciendo paulatinamente y va
afirmándose la formación de los estados nacionales. La formación de los estados
nacionales se basó en el absolutismo monárquico como sistema de gobierno.
Los mercantilistas, tuvieron una
concepción globalizadora de la economía de un país, se ocuparon del comercio
del dinero y del movimiento del capital comercial. Sostuvieron que el
intercambio con el resto del mundo enriquecía al estado.
El aspecto económico influyó los
descubrimientos de las tierras de ultramar lo que dio un vigoroso impulso a la
economía de la época. Aparecieron las compañías, como formas asociativas
alentadas por los estados.
Colbert, ministro de Luis XIV, elaboró las
ordenanzas de 1673 sobre el comercio terrestre y la ordenanza de 1681 sobre
comercio marítimo, inspirada sin duda, en las costumbres reunidas en el Guidon
de la Mer. (primer intento).
A este principio de la libertad de
comercio, profesiones y oficios, que junto a la nueva
concepción del estado y del hombre
proponía la Revolución Francesa, se oponía la idea
de un derecho de clase, como se
caracterizó al derecho mercantil anterior y al intervencionismo estatal
propugnado por la escuela mercantilista.
Código de Comercio
Francés de 1807.
Código de Comercio Francés, reconocía al
comerciante por el ejercicio habitual de actos de comercio, más no definía a
estos últimos. La jurisdicción Consular, se
extendía a todos los litigios surgidos de
actos de comercio, sin que importara el carácter profesional de los
intervinientes y los arts. 632 y 633 del mismo, enumeraban las actividades que
la ley consideraba mercantiles.
Nuevas concepciones acerca
del contenido del derecho mercantil: el derecho mercantil como derecho que
regula los actos en masa - el derecho mercantil como el derecho de la empresa:
Durante el último cuarto del siglo XIX se
produjo la denominada segunda revolución Industrial, esta revolución tuvo
grandes efectos, la economía mundial entró en una nueva fase que los
economistas caracterizaron como "capitalismo monopólico”.
La concepción de capital, esto implicaba
el aumento de las dimensiones de las empresas industriales y la centralización,
que consistía en la asociación, absorción o fusión de capitales en uno sólo más
grande, sin importar en muchos casos el carácter de las empresas y su inserción
en el aparato productivo.
-
Desde la revolución francesa hasta la primera Guerra Mundial: se
consagra un liberalismo a ultranza.
-
Desde la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días; como consecuencia
de los abusos cometidos por el capitalismo industrial y financiero
Se inicia un período de intervencionismo
estatal en lo económico.
Nuevas escuelas:
-
Keynesianismo.
-
Intervencionismo.
Por un lado, la teoría que considera al
derecho mercantil, como el derecho que regula
los actos jurídicos en masa y por otro
lado, la que considera que el centro del derecho mercantil está dado por el
fenómeno de la empresa.
La teoría del acto de comercio, como
caracterizante del derecho mercantil, comenzó a hacer crisis, no sólo porque
como indicamos en párrafos anteriores, es prácticamente imposible dar un
concepto unívoco del mismo, sino porque la utilización de las instituciones
mercantiles se generalizó de tal manera, que ya no pudo sostenerse la idea de
un derecho exclusivo de los comerciantes.
Pretende atribuir al derecho mercantil, la
función de regir los actos en masa. Sin embargo, el derecho mercantil según
esta corriente tendría un carácter subjetivo, pues
de la posibilidad de realizar tales actos,
se deriva el carácter profesional de aquel que los realiza, la repetición de
estos actos en masa califica al sujeto agente como comerciante o empresario
mercantil.
La segunda corriente, que trata de
desentrañar cual sería el contenido u objeto del derecho mercantil actual.
Sostiene que el objeto del derecho mercantil estaría dado por el estudio y por
las normas que se refieren a este sujeto, que no es otro que la empresa.
Por ello se sostiene, que el derecho
mercantil sólo se ocupa de la empresa mercantil, objeto de su regulación y en
este aspecto su contenido, estaría dado por la determinación del concepto
jurídico de empresa y la definición del carácter mercantil de esta.
Es por ello, que algunos autores, han
considerado que no es la figura de la empresa la que sería objeto de regulación
por parte del derecho mercantil, sino la del empresario.
El derecho Económico y el derecho mercantil:
El derecho económico implica la
unificación del Estado en la libertad de los ciudadanos y sobre todo en la
libertad de negociar, aspecto que hace a la esencia de la economía.
Existió un momento histórico, en que se
proponía que el Estado se mantuviera al margen ante la dinámica de la economía,
esta etapa pude ubicarse hacia mediados del siglo pasado. No quiere decir que
esta actitud de intervención y de participación del estado. la aparición del
mercantilismo, paralela a la formación de los Estados Modernos, también en la
Edad Media y en Roma existió intervención de los poderes públicos.
Las primeras intervenciones del estado
comienzan siendo deformaciones de los conceptos tradicionales de policía
fomento y servicio público. Más tarde, con el desarrollo de los conocimientos
económicos, se requeriría por parte de la economía, una nueva actitud del
Estado, consistente en la asunción de los roles de orientación y control de la
economía. El derecho, aparece en este contexto como uno de los elementos, de
que se vale el estado para intervenir en la economía. La nota característica
del derecho económico es la de surgir en una época de crisis.
Olivera: que el derecho económico debe ser
concebido como el sistema de normas jurídicas que:
-
en un régimen de economía dirigida (marco institucional),
-
regulan las actividades del mercado (objeto),
-
de las empresas y otros agentes económicos (sujeto),
-
para realizar metas y objetivos de política económica (sentido).
Lo que propone en definitiva es no dar una
definición parcelaria, sino integrar todos los conceptos.
Consideramos que el derecho económico,
debe entenderse como la penetración o
intervención de "lo social" o si
se quiere del "interés público", por medio de la actuación del estado
a través de la legislación, incluso en el campo del derecho comercial.
El aporte del análisis
económico del derecho:
"La economía, es la ciencia que
estudia la conducta humana como una relación entre fines y medios escasos,
susceptibles de usos alternativos”
Se considera al individuo como unidad
básica del análisis y se lo caracteriza como un individuo que trata de alcanzar
su propio interés y la maximización de su utilidad, efectuando elecciones
racionales entre las que están a su alcance.
Análisis Económico del Derecho",
surge del desarrollo de una nueva concepción de la ciencia económica.
Existen dos corrientes:
-
una de orientación más radical y general, que pretende una validez de
la metodología de análisis para todo el ordenamiento jurídico.
-
restringe la ambición de su propósito a campos determinados, en los
que los aspectos económicos aparecen interiorizados en las instituciones o en
la normativa.
Opinión de la catedra: esta teoría propugna por
una menor injerencia del estado
en las relaciones económicas y por una
mayor participación del individuo, como agente racional y maximizador, que
busca la eficiencia en sentido económico, el derecho comercial recuperaría campos
que, por decisiones de política económica por medio de lo que se ha denominado
derecho económico, le han sido arrebatados.
Relaciones entre el
derecho civil y el comercial: derecho autónomo vs. derecho de excepción - la
unificación de la legislación civil y comercial:
El derecho mercantil es un derecho
autónomo, que tiene principios, disciplina y autonomía científica propia.
El derecho civil ha receptado muchos institutos
originados en el derecho mercantil, proceso que se ha denominado
comercialización del derecho civil.
Conclusión: aquellos que poseían la
propiedad de los medios de producción imponían sus reglas de juego en el
mercado, las que terminaban en la explotación del más débil.
Ha asumido en esta contienda la función de árbitro, utilizando para
ello la herramienta del derecho. Podemos decir que en la clase de relaciones
reguladas por el derecho mercantil está interesada la sociedad.
El estado utiliza al derecho como herramienta para dirigir la economía
para que alcance determinados fines que se suponen son de interés general.
Estos intereses generales constituyen la introducción del factor
social.
El derecho en general y el derecho comercial en la actualidad debe
tender a guardar un adecuado equilibrio entre estos dos polos, libertad
individual y factor social.
Negamos el carácter de rama separada de la ciencia jurídica.
Derecho comercial ha regulado y seguirá regulando todos aquellos hechos
que revistan trascendencia económica.
El derecho comercial nació a la zaga de la costumbre de los
comerciantes, las que con
posterioridad fueron recogidas en normas escritas.
Con relación a la empresa, actividad y organización; ambos convergen y
a través de su desarrollo conducen a la realización del fin de la empresa.
EL DERECHO COMERCIAL COMO CATEGORIA HISTORICA:
“el derecho comercial es una categoría histórica por ser el fruto de
ciertas circunstancias históricas y económicas que producen su aparición como
rama separada por insuficiencia del derecho común, desbordado por las
necesidades del comercio”
Etapas de evolución:
-
etapa subjetiva:
para determinar cuál es el derecho comercial se debía preguntar ¿quién ejercía
ese derecho? Y la respuesta era que, quienes ejercían ese derecho eran los
comerciantes, y realizaban su actividad mercantil de manera profesional o como
medio de vida. Desde la edad media hasta la revolución francesa.
-
Etapa objetiva:
que definen el derecho comercial. ¿Qué formaba ese derecho? Conjunto de actos
decididos por el poder político que se inicia en la sanción del código de
napoleón de 1807 y culmina a finales del siglo XIX aprox.
-
Etapa mixta:
¿Cómo son realizados los actos? Si los actos se ejecutaban en ejercicio de una
empresa, eran comerciales. Inicia en el siglo XX con el concepto de empresa
mercantil económica.
-
Etapa actual:
¿Dónde se aplica el acto? Nuevo escenario muy cambiante alrededor de lo que se
entiende por mercado.
Aparición del derecho mercantil: la suma de las costumbres mercantiles más la
jurisprudencia local dio lugar a lo que se denominó Lex Mercatoria.
Estas costumbres recopiladas en estatutos se agrupaban primero
por ciudades y luego por rubros de corporación. Tras la consolidación política
y jurídica de las ciudades convertidas en Naciones, cada una de ellas tuvo su
propio régimen jurídico respecto de la actividad comercial que realizaba, entre
las más importantes del comercio terrestre encontramos Las Ordenanzas de
Colbert para el comercio terrestre y marítimo.
La codificación:
Mediante la promulgación de las normas de los comerciantes, otorgándole
carácter imperativo, se avanzó en la sistematización de las regulaciones en un
solo cuerpo normativo.
A este proceso se lo conoce como codificación.
En 1801 el gobierno francés designo una comisión redactora de un código
de comercio, el cual se sometió a la revisión de los tribunales y cámaras de
comercio.
Sobre esta base doctrinaria francesa construyo la teoría de los actos
de comercio y le dio a este derecho un contenido predominante objetivo, en
contraposición al Derecho comercial concebido hasta entonces como de contenido
predominante profesional, subjetivo, regulador del estatuto personal del
comerciante y de su actividad como tal.
DERECHO COMERCIAL EN ARGENTINA. RIGEN Y EVOLUCION.
Antecedentes coloniales:
En nuestro territorio se aplicaron las leyes de indias y las leyes de
castilla. A partir de la creación del consulado de comercio de buenos aires, se
incorporaron las normas de las ordenanzas de Bilbao que regulaban el comercio
terrestre y marítimo.
A fines del siglo XVIII se crea la aduana de buenos aires con la
necesidad de ampliar el comercio, pero esto perjudico a las industrias locales.
Nuestro empezó con las exportaciones agropecuarias.
Consulado de comercio de buenos aires:
Actuaba como tribunal en asuntos mercantiles.
Tenía una doble función:
-
Judicial: se
ocupaba d ellos juicios mercantiles y de los problemas de policía del comercio
-
Administrativa:
establecía el orden de prelaciones de las normas aplicables
Código de comercio argentino:
Las fuentes de nuestro código de comercio fueron los códigos de
napoleónicos de comienzo del siglo XIX.
En 1859 comenzó a regir en el estado de buenos aires el código de
comercio redactado por acevedo y Vélez Sarsfield. Compuesto por cuatro libros:
-
Personas del
comercio
-
Obligaciones y
contratos en general y de comercio
-
Derechos y
obligaciones de la navegación
-
insolvencia
En 1862 consumada la unión nacional se adopta el código de buenos aires
como código de comercio de la nación (ley 15)
Algunos antecedentes:
-
1869 código civil
de Vélez Sarsfield
-
1889 reforma del
código de comercio
-
1987 primer
proyecto de unificación ley 24.032
-
1992/1993 segundo
proyecto de unificación (1/2 sanción)
-
1993 tercer
proyecto de unificación instado por el ejecutivo
-
1998 cuarto
(decreto 985/95) elevado al ministerio de justicia el 18/12/98
-
2011 (decreto
191/2011) com. De reforma, actualización e unificación
Código civil y comercial: sanción ley 26.994 2014. vigencia 1/1/16
-
Tratamiento
unificador de las obligaciones y los contratos
-
Incorpora
contratos comerciales atípicos
-
Deroga sociedades
civiles, aparecen las de la sección IV
-
Desaparece
concepto de comerciante, acto de comercio, contrato comercial, sociedad
comercial
-
Personas humanas
empresarias (actividad económica organizada) y cuasi empresarias
-
Sociedad
unipersonal
-
Nuevos “derechos
reales”: conjuntos inmobiliarios, tiempo compartido, cementerios privados
-
Modificaciones en
la parte de registro
-
No deroga a las
leyes comerciales que remplazaron a los libros 3º y 4º del cód.. Com. Ej.: ley
de navegación y la ley de concursos y quiebras, y también mantiene vigentes las
leyes “complementarias” del código derogado.
-
El principio de
autonomía de la voluntad y de libre asociación derivado de las reglas sobre
contratos asociativos no taxativos
-
Existencia de
personas jurídicas comienza desde la constitución (art. 142)
Normas en la nueva estructura del CCCN:
El derecho comercial cumple la
función de facilitar los negocios y fijar sus límites. Desde esta función se
ocupó históricamente de regular:
-
sujetos
mercantiles individuales,
-
sujetos
mercantiles colectivos
-
estatuto de los
sujetos mercantiles
-
negocios de
interposición
-
crédito
-
mercados
-
solución de
controversias
-
insolvencia
-
plazos
-
fuentes de
interpretación y principios propios
Normas que se ocupan de estos aspectos en la nueva
estructura del código civil y comercial de la nación:
Sujetos mercantiles individuales: comerciante y
agentes auxiliares
Al no existir diferenciación entre personas comerciantes o no, pues se
eliminó el concepto de comerciante por el ejercicio profesional y habitual de
actos de comercio, la actividad económica, será desarrollada por persona humana
con capacidad suficiente destacándose el caso del menor de dieciocho años con
título profesional habilitante quien tiene la administración y disposición de
los bienes que adquiere con el producto de su profesión, o bien por persona
jurídica.
Sujetos mercantiles colectivos: las sociedades
colectivas
La eliminación de la comercialidad de las sociedades fue incorporada en
la nueva legislación En materia societaria también operó la unificación, al
suprimirse del Código, el contrato de sociedad civil transformándose el régimen
societario comercial, en un régimen general, aunque manteniéndose la regulación
en una ley especial, integrante del Código que pasó a llamarse Ley General de
Sociedades.
Toda asociación de dos o más personas con fines de lucro donde haya
aportes para obtener utilidades de su aplicación, pero sin explotar una empresa
no es sociedad y queda subsumida en alguna de las figuras de los contratos
asociativos. La sociedad ya no se denomina más comerciales, pero deben ser
todas empresarias.
Estatuto de los sujetos mercantiles
Al eliminarse toda referencia a la actividad mercantil, cobra
relevancia, el art. 320 del CCCN que establece quienes son los obligados
contables los que por derivación serán los nuevos “sujetos mercantiles”.
La obligación de inscribirse se mantiene para algunas personas
jurídicas cuando ello es necesario para su funcionamiento y para sociedades,
aunque cabe decir que la inscripción tiene efectos regularizantes y no
constitutivos, es decir la persona jurídica existe sin necesidad de inscripción
desde su formalización El Registro Público de
Comercio ha desaparecido, siendo reemplazado por el Registro Público.
La obligación de llevar contabilidad propia de los comerciantes y sus
efectos, ahora se extienden a las personas jurídica privadas y quienes realizan
una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios a cualquier
persona que quiera llevar contabilidad y solicite la habilitación de sus registros
conforme lo dispuesto por el art. 323 CCCN.
La obligación de rendir cuentas propias de los comerciantes que
negociaban por cuenta ajena y no de todos los comerciantes ahora se encuentra
regulada obligación de rendir cuentas, sólo se materializa en caso de que
exista por parte de la persona una actuación en interés ajeno, que dé motivo a
la rendición de cuentas.
Organizaciones: la empresa y los comercios con su
régimen especial e administración y representación.
Lo relacionado con la representación de los dependientes del empresario
o comerciante, que era lo importante de estas normas derogadas, pasaron a estar
regidas por los arts. Relacionados con la representación (voluntaria u
orgánica) también con el contrato de manato.
La ley sobre transferencia de fondo de comercio se mantiene integrando
la normativa como ley especial del CCCN.
Negocios de interposición:
impone considerar en materia contractual, que ese contrato no se trata
de un contrato de consumo, porque de ser ello así prioritariamente se aplicarán
las normas
protectorias del consumidor del propio código y de la ley especial,
desplazando a las propias del contrato de que se trate.
Crédito: se
mantiene la regulación de cada uno de los títulos de crédito en particular.
Mercado: directamente
relacionado con la actividad económica el mercado de valores, integra como ley
especial el CCCN. A su vez reenvía a la aplicación de estas leyes para los
contratos celebrados en bolsas o mercados de comercio, valores o productos.
Esta ultima fue reformada y se llamó financiamiento productivo.
Solución de controversias: través
del arbitraje (institución receptada en el nuevo Código) y a través de la
institución de una justicia especializada en temas comerciales: jurisdicción
mercantil.
Insolvencia:
El régimen se aplicaba originalmente a los comerciantes, pero se ha extendido a
todos los sujetos.
Fuentes, interpretación y principios propios: Onerosidad, profesionalidad, buena fe, celeridad,
libertad de formas y pruebas, abstracción de la causa, valor de usos y
costumbres, solidaridad, plazos breves, conservación de la empresa. Relacionados
con las fuentes del derecho y su aplicación, interpretación y el deber de los
jueces de resolver.
CAPITULO 5: LA EMPRESA.
La definición de empresa puede analizarse desde un concepto económico,
sociológico y de derecho.
Desde la teoría económica se ha definido a la empresa
como la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que,
valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y
servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus
miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre
ellos.
Desde el punto de vista del derecho, el derecho se ocupa de la
persona que gestiona la empresa, es decir del empresario, persona humana o
jurídica.
El derecho va a brindar las estructuras jurídicas, las normas, a través
de las cuales la empresa como concepto económico se puede desarrollar.
Evolución:
El termino empresa, adquirió
sentido como órgano o instrumento principal y necesario para el funcionamiento
del sistema económico capitalista.
-
Feudalismo
-
Capitalismo
mercantil o mercantilismo
-
Capitalismo industrial
-
Capitalismo
financiero
-
Globalización
Características:
-
Asunción de
riesgo
-
La iniciativa
-
La aptitud para
percibir la cantidad y calidad de bienes y servicios necesarios en un mercado
-
El proceso
administrativo de la competencia a través de la innovación en los productos,
procedimientos, métodos comerciales, formas de organización y formas de
dirección.
La acción de la empresa, como generadora de calor, aprovecha las
oportunidades para aumentar la disposición del cliente para pagar algo más que
los costos.
La empresa como organización:
Presenta una estructura vinculada a las relaciones de jerarquía y
autoridad, y procesos, que son los mecanismos de coordinación de las
actividades organizativas.
La empresa como sistema:
Es una unidad compleja integrada por un conjunto organizado de modo
lógico de elementos interdependientes e interactuantes, que forman un todo
armónico con una acción encadenada hacia un objetivo determinado.
-
Producción: crea
o aumenta el valor de los bienes o servicios.
-
Administración:
contable, financiera, de recursos humanos.
-
Comercialización:
venta, prestación del servicio.
Los subsistemas:
-
Entradas (input)
que es cualquier ingreso del ambiente al sistema (personas, energía, materias
primas, información)
-
Procesos, sistema
que se le aplica a los elementos de entrada para transformarlos en elementos de
salida
-
Salidas (output),
es la consecuencia o resultado del proceso de transformación. Son el propósito
o razón de ser del sistema.
Estructura de la empresa: organigrama.
La empresa puede presentar diversas estructuras:
-
Simple
-
Burocracia
mecánica
-
Por divisiones
-
Matriarcal
-
adhocrática
pero siempre existirán relaciones de autoridad, procesos de control,
canales de comunicación y mecanismos de coordinación entre sus elementos.
Las estructuras se grafican en el organigrama de la empresa, donde, por
ejemplo, para el caso de una empresa industrial, se distingue en forma vertical
el directorio, luego una gerencia general, a los laterales las áreas de
auditoría interna de un lado y de asesoramiento legal e impositivo al otro, y
luego, por debajo, pero en forma horizontal, las gerencias de administración y
finanzas.
Las estructuras organizacionales: Partes
-
El núcleo de
operaciones: conjunto de trabajadores
que realizan las funciones directamente relacionado con la fabricación de los
artículos de la entidad o efectúan los servicios que presta la organización.
-
El ápice
estratégico: formado por la alta
dirección de la organización la cual ocupa la parte superior jerárquica en la
entidad. Esta Dirección son los responsables del desarrollo de la estrategia de
la empresa
-
La línea media: los directivos o responsables intermedios de la
empresa, su cometido sirve de enlace entre la alta dirección y el núcleo de
operaciones
-
La
tecnoestructura: analistas, consultores, asesores, etc. que se dedican al
estudio de la normalización del trabajo desarrollado por la empresa
-
El “staff” o
área de soporte: Queda situado fuera
del flujo de las operaciones principales de la empresa (desarrolladas por el
núcleo estratégico) siendo la labor de este personal la de proporcionar
aspectos “laterales” (aunque no menos importantes y en muchos casos vitales)
para el funcionamiento de la entidad. El área administrativa (sin cuya correcta
actuación y atención ninguna empresa sobreviviría más de una semana), el
departamento comercial
-
La ideología: Los valores “suelen venir” de los
fundadores o directivos de la empresa y constituyen las tradiciones y creencias
de la organización.
Configuraciones estructurales:
1. La Estructura empresarial o
simple: en la cual el ápice estratégico
apuesta por la centralización conservando el control de la toma de decisiones
mediante mecanismo de supervisión directa como elemento de coordinación.
2. La Burocracia estructural
(u organización maquinal): que se produce cuando la
tecnoestructura “impone” la normalización de los procesos de trabajo
conllevando a una cierta descentralización horizontal muy
marcada.
3. La Burocracia profesional: en la que el núcleo de operaciones fomenta una
descentralización tanto horizontal como vertical minimizando el poder de
directivos y analistas. Se busca la coordinación de habilidades
profesionalizando el trabajo efectuado.
4. La Organización divisional: marca la autonomía y
poder de la línea media (absorbiéndolo del ápice estratégico y en menor
medida del núcleo de operaciones) mediante la descentralización vertical
limitada. La estructura se “divide” en unidades de mercado prácticamente
independiente en la toma de decisiones.
5. La adhocracia: u organización innovadora que se produce cuando el área
de soporte logra “imponer” su máxima influencia en la entidad. El área de
soporte colabora en la toma de decisiones en base a su experiencia y las áreas
y procesos se coordinan internamente según las necesidades (la llamada
estructuración según constelaciones de trabajo). Se trata de la forma más
dinámica y flexible existente y que adapta la estructura de la organización en
función de sus proyectos, necesidades, etc.
Las decisiones y la información en la empresa:
-
Programadas:
cuando el conocimiento de los eventos futuros permite tomar decisiones por
anticipado.
-
No programadas:
cuando se trata de eventos inciertos porque se trabaja con variables externas
no contables por la organización
Procesos de decisión:
-
Definición del
problema
-
recopilación de
información
-
formulación de
alternativas
-
evaluación y
elección de la mejor alternativa
elementos de la empresa:
-
objetivo:
hacienda, fondo de comercio o establecimiento, integrado por los elementos
materiales e inmateriales destinados a la explotación empresaria.
-
Subjetivo:
constituido por los administradores, propietarios y trabajadores de la empresa
-
Dinámico:
relativo a la actividad. Depende del trabajo de terceros.
Entorno de la empresa:
-
Clientes
-
Competencia
-
Grado de
concentración
-
Fuentes para
obtener recursos.
Funciones de la empresa: la función principal es generar bienes y servicios en
condiciones de eficiencia económica.
A)
Asumir y reducir los costos de mercado y de información.
B)
Anticipar o descontar el producto obtenido.
C)
Coordinar el proceso productivo a través de la
planificación, organización, dirección y control.
D)
Asumir el riesgo de la actividad económica
E)
E) Desarrollar el sistema económico creando riqueza y
empleo.
Dinámica de la empresa
La empresa en el derecho – orígenes:
-
Ordenanza
francesa 1673
-
Código de
comercio francés 1807
-
Código de
comercio argentino 1862 art. 8 “empresas de fabrica”
-
Código de
comercio alemán 1897 consideraba comerciales las operaciones realizadas por un
comerciante en ejercicio de su empresa comercial.
La empresa frente al régimen jurídico:
La empresa es reglada no solo por
el derecho comercial sino también por el derecho laboral y por el derecho
fiscal
En el desarrollo de la
"teoría jurídica" de la empresa se presentan cuatro perfiles o
conceptos, ninguno de los cuales es considerado acertado o suficiente:
A)
El subjetivo, como sujeto funcional (ente contable), por
encima del propio empresario, o como sinónimo de sociedad, o de grupo
societario, con un interés propio.
B)
B) El patrimonial, como patrimonio de afectación,
identificándola con la hacienda, que son sus bienes.
C)
C) Como "actividad" conforme al código civil
italiano de 1942 que define a la empresa como "toda actividad económica
organizada para la producción, transformación, circulación, administración o
custodia de bienes o para la prestación de servicios. Dicha actividad se
realizará a través de uno o más establecimientos", pero la actividad no es
una noción jurídica.
D)
D) Como institución o grupo social en función de un
objetivo a cumplir (corporativo), atendiendo a las relaciones e intereses que
se mueven en el interior de la empresa (derecho laboral).
Elementos
visibles en todas las teorías:
-
Actividad económica.
-
Factores de producción.
-
Intermediación en el trabajo ajeno
-
Afectación de trabajo ajeno y de bienes para producir otros bienes o
servicios destinados al cambio.
-
Producción de nueva riqueza. Ánimo de lucro.
-
Asunción de riesgo.
-
Autonomía patrimonial.
El concepto de empresa en el CCCN:
•
no hay más
"comerciantes" existen nuevos sujetos comerciales que son los
obligados contables.
•
art. 320 del Código Civil y
Comercial:
•
"Están obligadas a llevar
contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento
comercial, industrial o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar
contabilidad si solicita su inscripción y la habilitación de sus registros o la
rubricación de sus libros, como es establece en esta misma Sección".
•
"Sin perjuicio de lo
establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas
en esta Sección las personas humanas que desarrollan profesionales liberales o
actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de
empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas a la transformación o
a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el
ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar
contabilidad las actividades que, por el volumen de su giro, resulta
inconveniente sujetar a tales deberes según determine la jurisdicción
local".
en materia de "personas humanas" son
sujetos contables solo las que desarrollan ciertas actividades
económicas", como son el ejercicio de una actividad económica organizada,
la titularidad de una "empresa" y la titularidad de un
"establecimiento comercial, industrial o de servicios".
Actividad
económica organizada, empresa y establecimiento.
•
la ley
establece una graduación diferente entre "actividad económica
organizada" cuando no es ejecutada u organizada en "forma de
empresa" de cuando sí lo es, permitiendo que el profesional liberal o el
productor agropecuario no tengan obligación de llevar contabilidad en el primer
caso (art. 320, segundo párrafo)
•
la ley tampoco
identifica a la titularidad de una "empresa" con la titularidad de un
"establecimiento", lo que predica la posibilidad de que exista
empresa sin establecimiento, o sea sin un "local" que concentre los bienes
y servicios.
puede haber personas humanas dedicadas a profesiones
liberales o dedicadas a actividades agropecuarias (y conexas), que, no obstante
tener "actividad económica organizada" y poseer un "local o
establecimiento" en sentido vulgar (oficina o campo), no las
"ejecuten" ni "organicen" en forma de "empresa"
y, por ende, no estén obligadas a llevar contabilidad.
Actividad organizada: reiteración de actos bajo una organización que
funciona como unidad independiente de su titular con fines económicos. Es el
género, mientras que el establecimiento y la empresa son especies de este
género.
Actividad
económica organizada vs. Empresa:
Si bien en la empresa
existe actividad económica organizada, la empresa requiere de otros elementos:
-
profesionalidad.
-
Producción de
bienes y servicios para el mercado.
-
Asunción de
riesgos (no siempre existe actividad económica organizada).
-
Requiere
trabajo subordinado (puede no haberlo en empresas unipersonales).
-
Recurrencia al
crédito.
-
Propósito de
lucro.
La AEO estaría dada, por
ejemplo, por la actividad de algunos artesanos, de aquellos que fabrican,
elaboran, etc. Sin local, las características que se da en estas personas es la
falta de capital y la recurrencia al crédito, en cambio, en la figura de la
empresa estaría de alguna manera englobada la actividad del antiguo comerciante
que regulaba el Código Civil.
Establecimiento:
identificamos el establecimiento con fondo de
comercio.
Concepto vulgar: local,
oficina, asiento material de la actividad del titular.
Concepto jurídico:
conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su
actividad profesional (se identifica con la hacienda)
Empresa. Conservación de la
empresa.
La "empresa",
como una "especie" del "genero" "actividad económica
organizada" pero cuya configuración requiere la presencia de elementos
adicionales y especiales que la diferencian. serían elementos los siguientes:
A) Profesionalidad en su dirección.
B) Mayor complejidad en su organización.
C) Permanencia y habitualidad.
D) Asunción de riesgo.
E) Utilización de trabajo ajeno, en dependencia o
colaboración.
F) Mayor incidencia del capital en los
resultados.
G) Propósito de lucro por sobre la atención de
necesidades económicas
H) Recurrencia habitual al crédito.
La empresa como concepto
económico tiene el derecho en la actualidad, considera un valor a la empresa a
ser protegido porque la empresa produce bienes y servicios necesarios para la
sociedad, genera empleos y salarios, es fuente de recursos para el estado,
porque percibe impuestos, permite el consumo de la sociedad, es dadora y
tomadora de crédito, es decir, la empresa se inserta en la ley de circulación
económica, desde el punto de vista de la macroeconomía es un valor para
proteger.
Funciones
legales de la empresa:
•
La empresa como límite al
fraccionamiento patrimonial
–
límite del fraccionamiento
patrimonial lícito.
–
la posibilidad de que una
persona fraccione parte de su patrimonio y lo sustraiga a la acción de sus
acreedores, salvo supuestos con fines específicos se encuentra condicionada a
que cada parte esté destinada a una explotación empresaria. exigencia de las
sociedades (art. 1º LGS), donde la falta de actividad empresarial podrá dar
lugar a la desestimación de la personalidad jurídica por "fin extra societario"
(art. 54 LGS)
•
Tal es lo que resulta del
régimen concursal, cuando se prevé la extensión de la quiebra "por
confusión patrimonial inescindible" (art. 161 inc. 3º ley 24.522), lo que
alude, entre otros supuestos, al caso que bajo la forma de varios sujetos
legales diferenciados se encubra una única empresa, donde la insolvencia de una
parte debe extenderse al todo.
La empresa
como frontera entre la "sociedad" y el "contrato asociativo
El artículo primero de la actual
Ley General de Sociedades establece que "Habrá sociedad si una o más
personas, en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta
ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las
pérdidas..."
Desaparecido el régimen de las
sociedades civiles. Resulta imprescindible el
"objeto empresario", o sea la existencia de una organización para la
producción e intercambio de bienes y servicios.
-
"contratos asociativos", están ahora regulados
en los arts. 1442 a 1447 CCCN
-
características son: tener por objeto la colaboración, la
organización o la participación, tener "comunidad de fin" entre sus
miembros, no reconocimiento de personalidad ni de naturaleza societaria,
libertad de formas
-
Las especies legisladas expresamente, sin ser
limitativas, son la del "negocio en participación" (art. 1448),
"agrupaciones de colaboración" (art. 1453), "uniones
transitorias" (art. 1463) y "consorcios de cooperación"(art.
1470).
Relaciones entre empresa y
empresario:
•
El empresario es el titular de la empresa.
–
el empresario es quien dirige, asume riesgos, cobra por
los riegos asumidos con las utilidades realizadas, piensa en el largo plazo, es
el responsable final por los resultados, posee una actitud innovadora y es
capaz de dar continuidad a la empresa
•
Como la empresa es una realidad económica y la sociedad
una realidad jurídica, sus relaciones son un punto de contacto entre economía y
derecho
•
la sociedad es un sujeto de derecho con personalidad
jurídica diferenciada (art. 2º, LGS), mientras que la empresa no lo es, por lo
que nunca corresponde identificar a la empresa con la sociedad.
•
la sociedad comercial es el "empresario" en
cuanto titular o propietaria de la empresa y ésta constituye el patrimonio de
la sociedad.
CAPITULO 6. CLASES DE EMPRESAS.
Por actividad o sector:
-
primario,
-
secundario
-
terciario
Por su dimensión o tamaño: según el personal empleado, capital invertido o nivel
de facturación.
-
grandes
-
mediadas
-
pequeñas
-
microempresas
Por la propiedad de su capital:
Según el carácter de sus socios:
-
privadas
-
publicas
-
mixtas
Según la apertura del acceso al capital:
-
cerradas
-
abiertas
Según los vínculos entre sus integrantes:
-
empresas
familiares
-
empresas no
familiares
Por el ámbito territorial de sus actividades
-
locales
-
nacionales
-
internacionales
-
multinacionales
Por el destino de los resultados:
-
con fin de lucro
-
sin fin de lucro
como categoría intermedia se ubican las empresas beneficiosas que
reúnen fines de lucro con objetivos de mejoramiento social.
Por su forma jurídica:
-
informales
-
formales
En el CCCN:
-
El Código Civil y Comercial recepta un criterio
"cuantitativo" en materia de obligados contables cuando alude a
"actividades eximidas (...) por el volumen de su giro" (art. 320, in
fine), lo que alude al nivel de facturación.
-
En materia contable-laboral, a los fines del balance
social, la ley nacional (3) considera como "gran empresa" a la que
tiene más de quinientos trabajadores, aún en diversos establecimientos.
-
La ley general de sociedades 19.550 solo presenta un
criterio cuantitativo en materia de capital al someter a fiscalización
permanente a las sociedades por acciones que hubieran superado la suma de $
50.000.000 (art. 299 inc. 2°)(Valor actualizado por Resolución N° 529/2018 del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, B.O. 13/07/2018).
-
ley 24.522 de concursos y quiebras, asigna el
procedimiento para los "pequeños concursos" (art. 289) a las empresas
deudoras que presenten alguna de las siguientes características:
o
A) Pasivo inferior al equivalente a trescientos (300)
salarios mínimos vitales y móviles (ley 27.170).
o
B) No más de 20 acreedores quirografarios
o
C) No más de 20 trabajadores en relación de dependencia
(art. 288).
Las micro, pequeñas y medianas empresas:
Las leyes 24.467 y 25.300 han
establecido un régimen de promoción y fortalecimiento de las Micro, Pequeñas y
Medianas Empresas
•
Creación del Fondo Nacional de Desarrollo para la Micro,
Pequeña y Mediana Empresa ("Fogapyme"), con el objeto de realizar
aportes de capital y brindar financiamiento a mediano y largo plazo para
inversiones productivas
•
Reforma el régimen de las Sociedades de Garantía
Recíproca (S.G.R.) incluyendo la prohibición de asignar a un mismo socio
partícipe garantías superiores al cinco por ciento (5%) del valor total del
Fondo de Riesgo de cada S.G.R.
•
Creación del Fondo de Garantía para la Micro, Pequeña y
Mediana Empresa (Fogapyme) con el objeto de otorgar garantías en respaldo de
las que emitan las sociedades de garantía recíproca y ofrecer garantías directas
a las entidades financieras acreedoras de las MIPyMEs y formas asociativas
comprendidas.
•
Instituye un régimen de bonificación de tasas de interés
para las micro, pequeñas y medianas empresas, tendiente a disminuir el costo
del crédito.
Las empresas beneficiosas o
empresas "B"
Son empresas que, mediante ideas
innovadoras, producen para el mercado determinados bienes y servicios
generadores de un impacto material positivo en la sociedad y el medio ambiente.
No son entidades de bien publico sino empresas comerciales, tienen fin
de lucro y reparten dividendos a sus propietarios.
Se trata de un nuevo "modelo
de negocio", bajo altos estándares de transparencia en su gestión social y
ambiental, donde el concepto de "éxito" no se mide por los dividendos
sino por el mayor impacto material positivo en la sociedad y en el medio
ambiente.
Para ser calificada como
"B", una empresa debe, además de tener un objeto especial, satisfacer
ciertos estándares vinculados a su forma de gobierno interno, al trato a sus
trabajadores, a su relación con el medio ambiente y a su inserción en la
comunidad.
El ser “B” no implica ninguna
ventaja laboral ni fiscal.
Las empresas familiares
Hay "empresa familiar"
cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de
una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de
mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la
suerte de la familia y de la empresa.
Elementos objetivos y
relacionados entre sí: la existencia de una familia o grupo familiar y la
existencia de una empresa, elementos a los que se suma uno subjetivo: la
intención de mantener la participación familiar en la empresa y de que ésta sea
el sustento de la primera.
La importancia económica de las
empresas familiares también radica en que resisten mejor las crisis generales,
generan y mantienen muchos puestos de trabajo y pueden llevar adelante
proyectos a largo plazo al no estar urgidas por la necesidad de ganancias
inmediatas.
En lo social, las empresas
familiares tienen mejores relaciones con el personal, con la comunidad donde se
desempeñan y con el medio ambiente circundante.
Debilidades:
Cuando las empresas familiares no
están suficientemente estructuradas, presentan debilidades derivadas de la
convivencia en su seno de dos subsistemas distintos: el "subsistema
familiar", con sus valores afectivos, emocionales, de igualdad entre los
hijos, de atención de necesidades y de protección de los débiles, con el
"subsistema empresarial", donde los valores son la productividad, la
eficiencia, el rendimiento y los resultados económicos.
Problemas entre los que se
destacan, principalmente, la informalidad, la falta de profesionalización, la
falta de planeamiento en el relevo generacional y sucesión en el liderazgo, la
falta de planificación de la transferencia patrimonial, la inexistencia de
canales idóneos de comunicación familiar y, fundamentalmente, una confusión de
límites, de fondos y de roles entre la familia, la empresa y la propiedad.
Procedimientos de fortalecimiento
y continuidad
Debe:
-
En primer lugar, tomar conciencia de que es distinta,
tanto respecto de otras familias no empresarias, cuanto con relación a otras
empresas no familiares y, además, de que está sujeta a ciertos riesgos y que
tiene la necesidad de hacer algún trabajo para prever lo inevitable.
-
En segundo término, la familia empresaria debe tomar
conciencia que no puede hacer su camino ella sola y que necesita acudir a un
asesor externo o "consultor de empresa familiar".
El protocolo de la empresa familiar:
Es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa
de la que esta es propietaria.
Instrumento escrito, suscripto por todos los miembros de una familia
que al mismo tiempo son socios de una empresa.
Funciones:
-
Las relaciones y
limites entre la familia y a la empresa.
-
La
profesionalización de la empresa
-
Los intereses de
la familia en la empresa
-
La sucesión en la
gestión de la empresa
-
El mantenimiento
familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad
Función fundaméntela. Constituir un instrumento para prevenir,
gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios.
Puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de
la empresa, fija los límites de separación entre una y otra, tiende a mantener
la propiedad empresarial en el ámbito familiar.
El valor legal del protocolo: riesgo de que el mismo no sea cumplido por un cambio
drástico en el entorno, sea por un arrepentimiento de los propios firmantes o
sea por la negativa de los herederos.
Una vez elaborado, consensuado y
suscripto el protocolo, se hace necesario trasladarlo a diversos instrumentos
jurídicos tales como los estatutos, los reglamentos , los acuerdos de
accionistas , las donaciones, los fideicomisos , los pactos de "herencia
futura" y los testamentos, como así contratar determinados seguros, de
modo de ir dando la mayor fuerza jurídica posible (validez y oponibilidad) que
cada previsión admita.
Los riesgos legales:
•
Ténganse en cuenta, al efecto, los cambios fácticos y
jurídicos que, sobre familia empresa y propiedad, imponen el divorcio, las
nuevas nupcias, el nacimiento de herederos, la mudanza al extranjero, las
adopciones, la incapacidad, la quiebra, o el fallecimiento de algún familiar.
•
A ello se suman riesgos resultantes de las propias normas
jurídicas aplicables (derecho de familia, sucesiones y sociedades), donde no
existe ni un ámbito legislativo general propicio para las empresas familiares,
ni tampoco normas específicas que puedan dar sustento legal a su adecuado
funcionamiento y a su continuación en el tiempo
•
La situación se agrava frente al supuesto de divorcio de
algún socio familiar por el régimen patrimonial conyugal vigente de
ganancialidad absoluta, el que puede convertir al excónyuge no familiar en
socio de la empresa familiar, con los consecuentes problemas, y por la
imposibilidad de pactar un régimen patrimonial para el matrimonio y/o para el
eventual divorcio.
•
Por su parte, al momento de planificar o ejecutar el
tránsito generacional en la gestión y la sucesión en la propiedad, la normativa
aplicable solo aparece tutelando los intereses individuales de los sujetos
integrantes de la familia, reputándolos como propietarios "herederos"
con derechos de orden público a tomar inmediata posesión de su herencia en
especie y a exigir en cualquier tiempo la partición, sin atender a la
existencia de la empresa familiar como tal, y a la necesidad de su tutela y
continuidad.
El Código Civil y Comercial y sus
efectos sobre las empresas familiares
Como regla, el Protocolo no tiene
valor frente a terceros, salvo que se incluyan sus previsiones en los estatutos
o reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos u otros contratos
traslativos de la propiedad.
El Código Civil y Comercial incrementa
el valor legal del Protocolo
•
"pacto de herencia futura" en el art. 1010 del
Código Civil donde alude a "Los pactos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de gestión empresarial o a la prevención o solución
de conflictos..." lo que inequívocamente se refiere, aún sin nombrarlo, al
protocolo de empresa familiar
•
tiene mayor oponibilidad por aplicación extensiva de las
normas sobre sociedades "informales" que permiten la invocación entre
socios e inclusive la oponibilidad de las cláusulas frente a terceros que las
conocían al contratar, respecto de contratos no inscriptos (arts. 22 y 23 de la
ley de sociedades).
–
ARTICULO 22. — El contrato social puede ser invocado
entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo
conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la
relación obligatoria y también puede ser invocado por los terceros contra la
sociedad, los socios y los administradores
–
ARTICULO 23. — Las cláusulas relativas a la
representación, la administración y las demás que disponen sobre la
organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios.
En las relaciones con terceros cualquiera de los socios representa a la
sociedad exhibiendo el contrato, pero la disposición del contrato social le
puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al
tiempo del nacimiento de la relación jurídica.
•
el art. 1024 contempla la extensión activa y pasiva de
los efectos del contrato a los sucesores universales, salvo inherencia,
incompatibilidad o prohibición, lo que autoriza a trasladar los efectos del
protocolo a los herederos no firmantes.
•
Brinda la posibilidad de constituir un fideicomiso
societario integrado únicamente por miembros de la familia empresaria
–
permite que las cláusulas y previsiones del Protocolo
constituyan las "instrucciones" del fundador, como fiduciante, dadas
al fiduciario ejecutor
•
Facilita el plan de sucesión - La admisión del pacto
sobre herencia futura cuando se trata de una empresa familiar
–
art. 1010 del Código Civil y Comercial, en su segundo
párrafo y como excepción a la prohibición general de pactos sobre herencias
futuras, establece: "Los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de
la unidad de gestión empresarial o a la prevención o solución de conflictos,
pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y
establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son
válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la
legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de
terceros".
–
El texto atiende a la necesidad de facilitar la sucesión
en la empresa familiar permitiendo al fundador transmitir la propiedad de la
misma solo a los herederos con vocación de continuar la empresa, excluyendo a
los demás.
•
El aumento de la porción disponible del padre
–
La porción legítima de los herederos forzosos se reduce
en el Código Civil y Comercial pasando de 4/5 a 2/3 en el caso de descendientes
(art. 2445), vale decir que se aumenta la porción disponible del testador que
pasa a ser un tercio de los bienes con los cuales puede favorecer la propiedad
de aquellos herederos con vocación de continuar la empresa familiar
•
Limita a los parientes políticos
–
Permite el matrimonio "con separación de
bienes" (art. 505), En casos de divorcio o sucesión atribuye preferentemente la
empresa al socio familiar (arts. 499 y 2380)
•
Reduce riesgos empresarios
–
Fortalece a las empresas familiares
"informales" (Sección IV, LGS), Admite a la sociedad anónima
unipersonal (art. 1°, LGS), Da capacidad a los cónyuges para socios entre sí (art. 27,
LGS)
Las empresas multinacionales:
Son
empresas multinacionales aquellas que, bajo una unidad mundial de gestión,
tienen intereses y actúan en la pluralidad de países, acomodándose a las
condiciones económicas, sociales y legales de cada uno de ellos con el fin de
conseguir la maximización de sus beneficios y la mejor defensa de sus
potencialidades de nivel mundial
Características
-
Un centro de la responsabilidad, diseñador de la
estrategia común del conjunto de unidades que componen el grupo multinacional
-
Internacionalización productiva
-
poseen estrategias empresariales generales e
internacionalizadas
o
Interiorización de los mercados a partir de los costos
económicos de la transacción para los bienes y servicios intermedios que
derivan, entre otras causas, de las imperfecciones del mercado internacional
como sistema de asignación y distribución de esos bienes y servicios
intermedios y de la asimetría en la distribución de la información.
–
- Rugman y Eden han definido el "precio de
transferencia" en los términos siguientes: "es el precio utilizado
para las ventas internas de bienes y servicios que tengan lugar entre
divisiones de una empresa de negocios.
o
Diversificación operativa: se refiere a la capacidad de
la empresa multinacional para lograr una economía de sus costos recurriendo al
aprovechamiento de la diversidad de recursos y costos de los factores que
existen en diversos países
o
Innovación científico—tecnológica
–
Falta de una adecuada regulación jurídica internacional
de la empresa multinacional
ELEMENTOS MATERIALES E INMATERIALES DE LA EMPRESA:
ELEMENTOS MATERIALES:
Instalaciones:
se consideran instalaciones las cosas adheridas o fijadas el inmueble donde
funciona el establecimiento comercial. Cuando se mención a la “transferencia de
las instalaciones” se refiere también a las maquinarias, muebles y útiles,
automotores, etc.
Mercaderías y materias primas: las mercaderías son elementos importantes, pero no
esenciales ya que puede haber empresas que solo suministran servicios.
Mercaderías:
cosas cuya venta o comercialización constituye el objetivo de la explotación
del establecimiento.
Materias primas:
son las sustancias que se utilizan para la elaboración o preparación de las
mercaderías.
ELEMENTOS INMATERIALES:
-
Patentes de
invención: art. 17 CN. El plazo de
vigencia de la patente es de 20 años no renovables, luego de los cuales pasan a
ser de dominio público.
-
Modelos de
utilidad: protegen mejoras
funcionales de objetos de uso practico y no requiere que haya actividad
inventiva. Plazo de vigencia 10 años improrrogables.
-
Modelos y
diseños industriales: tutelan la
nueva estética del producto. Plazo de vigencia máximo 15 años.
-
Marcas: signos que distinguen un producto o servicio de otro igual
o semejante. Plazo 10 años renovables.
-
Nombre
comercial: bajo el cual el
comerciante actúa y es reconocido en el mundo del trafico mercantil y goza de
crédito, y con el cual adquiere los derechos y asume obligaciones.
-
Nombres de
dominio: son signos que
simultáneamente sirven como dirección de internet y como medio definitivo.
-
Valor de
llave: conjunto de elementos
intangibles que son definitorios para un negocio con una empresa en marcha
genere superutilidades. El valor llave esta integrado por los siguientes
factores:
o
La clientela: la llave del negocio.
o
Capacidad
productiva: nivel máximo de actividad
que puede alcanzar una estructura productiva.
o
Factor
personal y actividad productiva del dueño: el nombre, la dedicación, el prestigio.
o
Derecho al
local:
o
La
habilitación del negocio:
Valuación:
es la estimación del valor fundamental que tendrá la misma en un momento
relevante. Surge del análisis técnico del plan de negocios.
TRANSFERENCIA DEL FONDO DE COMERCIO.
La noción de fondo de comercio refiere al conjunto de elementos (bienes
materiales e inmateriales) que integran una explotación comercial o industrial
que se encuentran vinculados desde el punto de vista económico. Constituye el
elemento objetivo de la empresa, es decir, el conjunto de bienes organizados
por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional.
Esta regulado por la ley de transmisión de fondos de comercio 11.867.
Sancionada el 9 de agosto de 1934.
Es un objeto jurídico, dado que es considerado un bien susceptible de
obtener un valor económico. Como objeto jurídico es clasificado como un bien
complejo de carácter universal.
La ley reconoce la universalidad, pero al solo efecto de su transmisión
con relación a los terceros.
La ley no define al fondo de comercio, puede ser objeto de otros
contratos. Puede ser prendado, dado en locación y también podría ser objeto de
usufructo.
Desde un punto de vista económico, los bienes que componen un fondo de
comercio pueden ser vendidos por separados, uno a uno. La ley, regula la
transferencia en bloque, con el objeto de permitir la continuidad de la
actividad, a fin de evitar los perjuicios que irrogaría, un cierre y una nueva
apertura.
También es posible la enajenación parcial, de cada uno de los elementos
integrantes del fondo de comercio, no siendo necesaria la aplicación del
procedimiento de la ley.
La ley regula la transferencia de comercio por venta o por cualquier
otro titulo oneroso o gratuito, sin embargo, en la mayoría de sus
disposiciones, utiliza la palabra transmisión por venta (art. 2 de la ley) de
ello se desprende que solo regula la compraventa.
No se aplica a la transmisión por muerte.
La ley de transferencia de fondo de comercio se aplica también cuando
un fondo de comercio es comprometido como aporte para la constitución de una
sociedad.
En cuanto a su forma puede hacerse por instrumento público o privado.
Únicamente, es necesario que intervengan el adquiriente y el enajenante
(asentimiento conyugal si corresponde).
También puede realizarse por un remate, en cuyo caso interviene un
martillero.
Deben cumplirse con las normas particulares que regulan la
transferencia de las distintas clases de bienes:
-
Inmuebles:
presentar escritura
-
Muebles
registrables
-
Marcas, patentes,
modelos y diseños industriales
También el nombre comercial, o signo con el que se designe una
actividad, puede ser objeto de transmisión o puede cederse su uso. La propiedad
de la designación se adquiere con el uso y se extingue con el sece de la
actividad designada.
Algunos fondos de comercio explotan concesiones de servicios públicos
en virtud de una autorización del estado. También es frecuente observar fondos
de comercio que explotan concesiones privadas (clubes o asociaciones sin fines
de lucro para explotar un servicio de bar o restaurante).
Si en el contrato se establece la transmisión del fondo de comercio,
sin mencionar específicamente, los distintos elementos que lo constituyen se
entienden que se transfiere todos sus elementos, los que se excluyan en el
contrato en forma específica, no quedan comprendidos en la venta.
El inventario que se hace en esta práctica no es exigencia prevista en
la ley que solo la especifica como tal solo en la transferencia de fondo de
comercio como remate.
La capacidad del fondo de comercio, como órgano fructífero, ha recibido
en doctrina diversos nombres, “valor llave”, “clientela”.
Elementos del fondo de comercio:
-
Materiales o
corporales: cosas.
o
Muebles,
maquinas, instalaciones.
-
Inmateriales o
incorporables: bienes
o
Nombre, marca,
patente, valor llave, derecho al local
Elementos no incluidos:
En nuestro sistema legal, los créditos y las deudas no forman parte del
establecimiento comercial como elementos, son obligaciones personales del
titular del fondo de comercio. Salvo que se lo pacte expresamente.
Transferencia privada. Procedimiento:
Boleto provisorio. Entrega del listado de acreedores.
El primer acto entre las partes es el llamado boleto de venta.
La confección y entrega de la lista de acreedores interesa sobremanera
al adquiriente. La ley no fija plazo, pero deberá llevarse a cabo antes de la
publicación de edictos.
Pasivo: debe sumare los créditos no incluidos pero emergentes de
posteriores oposiciones.
Publicación de edictos. Para que sea válido frente a terceros
La publicación de avisos es el primer paso con que las partes dan a
conocer su intención de transferir. Art. 2 de la ley 11867.
En el boletín oficial de CABA o en el diario de publicaciones legales
de la respectiva provincia y en uno o mas diarios del lugar en el que funcione
el establecimiento, dicho diario tiene que ser el que este habilitado y con más
circulación en la zona más próxima del establecimiento.
Estas publicaciones tienen que acreditarse acompañando los ejemplares
de los diarios y los recibos de pago al momento de solicitarse la inscripción
del instrumento que informa la transferencia en el registro publico (art 12 de
la ley)
En aviso tiene que constatar la clase y la ubicación del
negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en el caso de que
interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se
realiza el acto.
La publicación de aviso es carga
del vendedor del fondo salvo pacto en contrario, si el vendedor no cumple con
la publicación el comprador puede dar por resuelto el contrato o publicando los
avisos descontando los gastos que ello derogue del precio a percibir por el
vendedor. No obstante, esto no publicar los edictos por parte del vendedor o
deficiente publicación de efectivizarse la operación, no permiten al
adquiriente del fondo que pueda prevalerse de esta situación, es decir, alegar
que la carga de la publicación pesaba sobre el vendedor como eximente para
evitar responder frente a los acreedores, ya que las formalidades de la ley
tienen que ser cumplidas.
El vendedor, debe entregar al
comprador, una nota firmada, enunciando los créditos adeudados con nombres y
domicilio de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimiento
(art. 3 de la ley)
Esto, se vincula con lo dispuesto en el art. 8 de la ley, que establece
que no puede efectuarse ninguna enajenación, por un precio inferior al de los
créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, monto al que habrá
que adicionar el de los créditos, que hubiera omitido el vendedor y que hayan
realizado oposición en los términos del art. 4 de la ley.
La publicación de estos avisos tiene por finalidad permitir a los
acreedores ejercer el derecho de oposición.
Oposiciones.
Es un aviso del acreedor formulado al comprador o al intermediario,
sobre la existencia del crédito.
La suma de los créditos denunciados en la nota entregada por el
vendedor deberá ser retenida depositada por el vendedor o intermediario
adicionándose al monto los créditos cuyos titulares notificaron su oposición.
Los acreedores del enajenante, bien sea que se encuentren incluidos en
la nomina prevista en el art. 3 o no, dentro de los 10 días (corridos) contados
desde la última publicación, podrán notificar su oposición al comprador en el
domicilio denunciado en la publicación, notificación que puede hacerse también,
al rematador, corredor o escribano que intervenga en la operación. Por
cualquier medio fehaciente que permita luego demostrar al acreedor ante el
desconocimiento y adquirente que tal echo se verifico de forma positiva.
Tanto los acreedores denunciados en la nómina, por parte del vendedor,
como los que no fueron enunciados pueden ejercer este derecho, incluyo aquellos
acreedores cuyos créditos aun no han vencido, es decir que están sometidos al
vencimiento de un plazo. No es necesario que los acreedores demuestren sus
créditos, pero si los acreedores no incluidos por el vendedor deben presentar
un titulo justificativo de demuestre dichos créditos
El ejercicio de este derecho no implica oponerse a la transferencia,
sino que se pague al enajenante. El adquiriente, o en su caso, el corredor,
rematador o escribano que intervengan como intermediarios en la operación,
deberán retener el importe de estos créditos y depositarlos en cuenta especial
en un banco, banco que deber ser el que permite efectuar depósitos oficiales.
Puede oponerse o embargar directamente el fono. En caso
de este último, efectuando el deposito o los depósitos, los acreedores que
efectuaron oposición, gozan de un plazo de 20 días, contados a partir de que se
ha efectuado el depósito para obtener embargo judicial sobre estos fondos (art.
5). Ello es así por cuanto el depósito no otorga privilegio ni hace exigible el
crédito que a la época no lo era.
Hecho el deposito del monto, de la acreencia le obligara al
levantamiento de tal embargo, para no entorpecer el trámite.
Luego de vencido el plazo para deducir oposiciones e
ingresando el bien al patrimonio del comprador, sin no se ha opuesto en termino
no podrá actuar ya sobre el establecimiento transferido.
Inscripción:
La inscripción debe ser hecha
para producir efecto con relación a terceros. (art.7)
Produce los efectos externos
de publicidad formal y publicidad material: oponibilidad de la transferencia
inscripta e inoponibilidad de la transferencia no inscripta a todos los
terceros, acreedores del fondo o no.
La inoponibilidad no alcanza a
los terceros que conocieron la transferencia siempre que ello haya ocurrido
antes de nacer la obligación.
No significa que el comprador
asuma las deudas del vendedor con sus restantes bienes, salvo pacto expreso o
su eventual responsabilidad por infracciones en el procedimiento de
transmisión.
En cuanto a los efectos
internos la inscripción tiene valor declarativo, pero no constitutivo y no
saneatorio.
En el derecho argentino los
fondos de comercio no se matriculan ni se inscriben como tales en el registro
público.
Responsabilidad:
11 de la ley 11867 “las
omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables
solidariamente al comprador, vendedor, o martillero por el importe de los
créditos que resulten impagos como consecuencia de aquellas y hasta el monto
del precio de lo vendido”
Dos efectos: el no cumplir con
el procedimiento de la ley de transferencia de fondo de comercio implica que la
transmisión no es oponible a los acreedores el fondo y, por tanto, para ellos
continúa perteneciendo al vendedor y pueden agredir los bienes; por el otro,
que acudió al régimen de transferencia y producida alguna violación la
responsabilidad se extiende solidariamente a todos los que participaron.
La ley dispone dos
situaciones;
-
Importe de los créditos que resulten impagos.
-
La responsabilidad hasta el monto del precio vendido.
El limite del precio lo determina el valor real del fondo y no el que figura
como acordado por las partes.
no se aplican en los supuestos
de transmisión universal.
Transferencia en remate: Es una modalidad de
transmisión del fondo de comercio.
Requisitos:
-
Inventario:
impone al martillero la obligación de hacer un inventario.
-
Nómina de
acreedores
-
Publicidad
-
Oposiciones
-
Entrega de los
fondos
CAPITULO 9: INFORMACION Y CONTABILIDAD
La información empresaria:
Internamente, es útil para conocer el estado de los negocios y sus
resultados lo que permite la toma de decisiones sobre el presente y el futuro.
Externamente, respeto de socios o propietarios, brindarles información
implica una rendición de cuentas sobre lo actuado por los administradores o
gerentes con los fondos y bienes de los primeros.
Con relación a los acreedores importante en caso de incumplimiento o
insolvencia de la empresa.
Respecto a terceros la información se vincula a la decisión de
inversión o de financiamiento de la empresa.
Contabilidad como siempre de información: concepto de
contabilidad.
Permite conocer que esta pasando en la empresa.
Una disciplina técnica que, a partir del procesamiento de datos sobre
la composición y evolución del patrimonio de un ente, de los bienes de
propiedad de terceros en su poder y de ciertas contingencias, produce
información para la toma de decisiones de administradores y terceros
interesados, y para la vigilancia de los recursos y obligaciones del ente.
Se ocupa de la descripción y proyección cuantitativa de la circulación
del ingreso y de la acumulación de riqueza por medio de un método basado en un
conjunto de supuestos básicos.
Requisitos:
-
La información
contable esta sujeta a los requisitos de utilidad, esencialidad, certeza,
objetividad y oportunidad.
-
Dar una “imagen
fiel” de la realidad económica empresaria.
-
Impulso de las
normas internacionales de información financiera.
Clases de contabilidad:
-
Contabilidad
histórica
-
Contabilidad
gerencial
-
Contabilidad
prospectiva
-
Contabilidad
social
-
Contabilidad
gubernamental
Contabilidad histórica:
Es el sistema de identificación, selección, análisis, medición,
registro y comunicación de los hechos y actos con significación económico para
un ente impuesto por las normas contables y se obtiene solo de los registros
contables.
Opera como una suerte de rendición de cuentas de los administradores
hacia los sujetos interesados, denominados como usuarios de la información
contable. Ellos son:
-
Los socios y
cuasi-terceros
-
Los terceros
inmediatos
-
El estado
-
Los terceros
remotos
Contabilidad gerencial:
Comprende a todas las operaciones del ente, aun a aquellas que no
producen efectos patrimoniales pero que permiten verificar el cumplimiento de los
objetivos y el grado de eficiencia con que se llevan a cabo la gestión del
patrimonio.
Se única en el presente y nica prever el futuro.
Fundamental para la toma de decisiones informadas.
Contabilidad prospectiva:
Relativa a ejercicios futuros, de utilidad para la prevención y
diagnóstico de la crisis.
No existen normas contables fijas que establezcan un modelo de
información contable prospectiva.
Se reconoce la necesidad de brindar información sobre el futuro en base
a probabilidades razonables de mayor o menor confiabilidad.
Contabilidad social:
Mide la actividad empresaria frente a su contexto.
-
Contabilidad
laboral. Balance social.
-
Contabilidad
ambiental.
Contabilidad gubernamental:
Aplicables al sector publico y entidades a fines.
Trabaja sobre el principio de lo percibido.
Obligados contables: art. 320 del CCCN
-
Personas
jurídicas privadas
-
Personas humanas
que desarrollan ciertas actividades económicas
-
Agentes
auxiliares del comercio
-
Entes contables
organizados sin personalidad jurídica
Personas jurídicas privadas:
-
Sociedades
-
Asociaciones
civiles
-
Simples
asociaciones
-
Fundaciones
-
Las iglesias
-
Entidades
religiosas
-
Mutuales
-
Cooperativas
-
Consorcio de
propiedad horizontal
-
Otros entes sin
personalidad jurídicas obligados por la ley
o
Agrupaciones de
colaboración
o
Unidos
transitorios
o
Consorcios
cooperativos
Personas humanas especiales:
-
Las que realizan
una actividad económica organizada
-
Las que son
empresarios, en el sentido de ser titulares de una empresa
-
Las que son
titulares de un establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de
servicios.
-
Otros incluidos:
o
Los agentes
auxiliares del comercio y cualquier otra persona si solicita su inscripción y
la habilitación de sus registros o la rubricación de los libros.
Excluidos:
Por la ley:
-
Profesionales
liberales
-
Agropecuarios sin
empresa.
Por jurisdicciones locales:
Las actividades que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente
sujetar a tales deberes según determine cada jurisdicción local.
Obligaciones comunes: tipo de conductas.
Una conducta que debe ser observada en interés ajeno, y eventualmente
bajo pena de sanción jurídica (OBLIGACION)
Una conducta que debe ser observada por el interesado, si este quiere
conseguir un fin de otra manera no alcanzable (CARGA)
Contabilidad voluntaria:
Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su
inscripción y la habilitación de sus registros o la rúbrica de los libros.
El procedimiento exige una suerte de matriculación al requerir que
solicite si inscripción como presupuesto para solicitar luego la habilitación
de los registros o la rúbrica de sus libros.
Modo de llevar la contabilidad:
-
Principios
(requisitos legales)
-
Claridad
-
Veracidad
-
Exactitud
-
Uniformidad de
los criterios de valoración.
Sistemas y registros contables:
Sus elementos básicos son:
-
Plan de cuentas
-
Libro diario
-
Mayor general
-
Mayores
auxiliares
-
Reportes de
transacciones contables
-
Estados
financieros
Lo que integran y tienen como exigencia es su aptitud para registrar,
exponer y permitir controlar los datos requeridos por su titular.
Requisitos legales del sistema contable:
Permite la individualización de las operaciones y de las cuentas
acreedoras y deudoras.
Permite al cierre de cada ejercicio económico anual determinar:
-
La situación
patrimonial
-
La evolución de
tal situación
-
Los resultados
(ganancias y pérdidas)
los asientos deben respaldarse con la documentación respectiva.
Requisitos legales de los registros contables: pueden ser en papel o soportes informáticos.
Los registros indispensables son:
El diario: se registran todas las operaciones que tienen efecto sobre
su patrimonio relativas a la actividad de la persona que tengan efecto sobre su
patrimonio.
Inventario: descripción detallada del activo y del pasivo.
balances: estado de situación patrimonial y su consecuente estado de
resultado.
Mayor general, mayores auxiliares: Aquellos que corresponden a una
adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige la importancia y
la naturaleza de las actividades a desarrollar
Como deben llevarse los registros
Pautas de individualización (fecha, nombre etc.)-323-
Observar principios básicos y elementales para la confiabilidad de un
sistema de contabilidad:
1. Cronología.
2. Actualización.
3. Salvedad de las correcciones.
4. Unidad de idioma y de moneda.
Prohibiciones -324-
1. Alterar el orden
2. Dejar blancos.
3. Interlinear, raspar, enmendar o tachar.
4. Mutilar.
5. Cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las
registraciones.
6. Conservarse por 10 años.
¿Que debe asentarse en los registros?
Todas las operaciones relativas a la actividad de la persona que tienen
efecto sobre el patrimonio, individualmente o en registros resumidos que cubran
periodos de duración no superiores al mes.
Otros registros: Libro IVA ventas, libro IVA compras y eventualmente
libros subsidiarios de caja y de bancos. Libros de funcionamiento (ley 19.550).
Libro de remuneraciones (ley 20.744). Libro de viajante de comercio (ley
14.546).
Estados contables:
Comprenden un estado de situación patrimonial y de resultados que deben
asentarse en el libro de inventarios y balances.
Eficacia probatoria:
La contabilidad –obligada o voluntaria- es un medio de prueba y debe
ser admitida en juicio como tal.
En virtud de la doctrina de los actos propios sus registros –aunque no
estuvieran en forma- prueban contra quien lo lleva o sus sucesores sin admitir
prueba en contrario.
No tienen valor alguno en juicio en favor de quien pertenecen si
carecen de alguna formalidad legal o tienen vicios o defectos prescriptos.
La contabilidad es indivisible.
La contabilidad obligada o voluntaria prueba en favor de quien la lleva
contra aquel que no presenta registros contrarios.
Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes
litigantes y estas tienen las formalidades necesarias el juez debe prescindir de este medio de prueba y
proceder por los méritos de las demás probanzas.
Ley 27349 y DNU 27/2018
Los registros que deben llevar la SAS se individualizan por medios
electrónicos ante el Registro Público.
Los Registros Públicos podrán reglamentar e implementar registros
mediante medios digitales y/o mediante la creación de una página web.
Los Registros Públicos implementarán un sistema de contralor para
verificar los datos al solo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto
registral.
Ley general de sociedades.
Podrá prescindirse de las formalidades de los arts. 73,162,213,238 y
290 de la LGS y 320 y ssgtes. Del CCCN para llevar los libros societarios y
contables por REGISTROS DIGITALES mediante medios digitales de igual manera y
forma que los REGISTROS DIGITALES DE LAS SAS instituido por Ley 27.349.
El libro Diario podrá ser llevado con asientos globales que no
comprendan períodos mayores de un mes.
DERECHO CONTABLE:
-
Enfoque tradicional,
el derecho rige a la contabilidad, crea el marco normativo en que esta se
desenvuelve, subordinando, en cierto sentido, las normas contables a las normas
jurídicas, e imponiendo deberes contables y responsabilidades profesionales.
-
Países europeos:
conjunto ordenado de normas legales que aspiran a regular toda la materia
contable desde una misma perspectiva o fundamento jurídico.
-
La rama del
derecho privado que rige a los contables y a la contabilidad.
El derecho regula a la contabilidad, al ismo tiempo la contabilidad
funciona como fuente de normas jurídicas o de practicas legales, integrando al
derecho dando contenido a sus normas.
El derecho contable constituye una visión diferente.
Definición de la catedra:
ciencia cuyo objeto esta constituido por las relaciones
interdisciplinarias entre el derecho, en cuanto ciencia jurídica, y la
contabilidad, en sus aspectos científicos y técnicos, comprendiendo tanto las
áreas comunes como las reciprocas influencias entre ambas disciplinas y las
nuevas interpretaciones que resultan de su armoniosa integración, superando
asimetrías y dando coherencia a las regulaciones comunes.
CAPITULO 11 Y 12: EL SUJETO EMPRESARIO Y AGENTES AUXILIARES.
Sujeto empresario: es la persona humana o jurídica titular de una empresa.
Como elemento subjetivo de la empresa, el empresario puede ser tanto
persona humana como jurídica.
Los cuasi-empresarios: quienes, actuando por cuenta propia en forma
profesional, habitual y con fin de lucro, realizan interposición en los
cambios, asumiendo riesgos, los comerciantes que no pueden llegar a ser
calificados de empresarios pues no son titulares de una empresa o un
establecimiento.
Los sujetos individuales no considerados comerciantes: hay sujetos no comerciantes que ahora se encuentran
obligados a llevar la contabilidad legal como los prestadores de servicios.
El fiduciario:
de acuerdo con el objeto de fideicomiso y para el cumplimiento de sus
obligaciones establecidas en el contrato.
El caso del artesano: el artesano caerá o no en la figura de la actividad
económica organizada o en la del titular de empresa o de establecimiento
industrial o de servicios, según su situación cualitativa y cuantitativa.
Obligaciones y cargas. Remisión.
El contenido del estatuto se configura por diversas cargas y
obligaciones que tienen las personas humanas que realizan una actividad
económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento
comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
-
Inscribirse en la
matricula del registro público.
-
Llevar contabilidad
mediante libros y registros previa rubricación de los libros.
-
Confeccionar
estados contables.
-
Conservar por 10
años libros, registros, instrumentos respaldatorios
-
Rendir cuentas.
AGENTES AUXILIARES
El desarrollo de la empresa y de las actividades comerciales requieren
de la cooperación de terceros, sin asumir el carácter de parte en los contratos
o negocios, aportan sus trabajos servicios, habilidades y conocimientos para a
la consecución de aquellos.
-
Auxiliares
subordinados
-
Auxiliares
autónomos
Agentes auxiliares subordinados:
Son dependientes de la empresa o de la sociedad y pueden tener diversos
rangos.
El ejecutivo principal o CEO se ubicará en la cumbre de una pirámide
jerárquica compuesta por gerentes, encargados, jefes y empleados.
El cccn no regula tal función, sino que introduce una serie de reglas
para ellos al tratar a la representación aparente.
Los auxiliares subordinados quedan regidos por la ley de contrato de
trabajo.
Pueden distinguirse a los que trabajan dentro del establecimiento de
los que lo hacen afuera, como los viajantes de comercio.
Viajantes de comercio:
-
Son aquellos
auxiliares que recorren plazas o lugares distintos de donde se sitúa el
establecimiento del empleador, con el objetivo de buscar clientes para su
principal.
-
Mantiene una
relación de dependencia; el viajante se encuentra bajo la subordinación
jurídica, técnica y económica del principal.
-
La actividad es
por cuenta ya riesgo del empresario.
-
Quedan
comprendidos en el ámbito de la ley 14546
o
Puede o no tener
exclusividad con su empleador.
o
Debe cumplir el
requisito de hacer de esa actividad habitual
o
Representa al
titular en los actos que celebre relativos a su actividad, a camino de una
remuneración.
-
La exigencia de
que la actividad debe ser habitual. Puede ser desarrollada en forma accesoria o
complementaria de otras.
-
La remuneración
estará constituida en todo o en parte, en base a comisión a porcentaje sobre el
importe de las ventas efectuadas.
-
Se considerará
integrado la retribución:
o
Los viáticos
o
Gastos de
movilidad
o
Hospedaje
o
Comida
o
Compensaciones
por gastos de vehículo
Agentes auxiliares autónomos:
Sujetos que colaboran en las actividades comerciales y/o con los
empresarios, pero actúan con independencia.
No es parte en los contratos en los que interviene, sino que los
facilita mediante tareas preparatorias, concertatorias y de cumplimiento.
No se interpone en los cambios a título propio, pero interviene en los
cambios sin hacerse parte.
Entre los auxiliares autónomos, pueden mencionarse a los:
-
Corredores
-
Martilleros
-
Productores
-
Asesores de
seguros
-
Agentes del
mercado de calores
-
Despachantes de
aduana.
Corredores:
Son aquellas personas que se interponen profesionalmente entre la
oferta y la demanda, para facilitar o promover la conclusión del contrato.
Surge del contrato de corretaje. El contrato de corretaje no es pues un
fin en sí mismo, sino un medio para realizar otro contrato.
El corretaje consiste en la intermediación independiente entre la
oferta y la demanda de determinado bien o servicio, a efectos de que las partes
concluyan entre si un contrato o negocio determinado.
No debe estar ligado a las partes por relaciones de colaboración,
subordinación o representación.
El corredor es retribuido por una comisión, exige que exista negocio
concluido por lo que la relación se asimila a una de locación de obra.
El corredor adquiere la calidad de persona humana con actividad
económica organizada.
El cccn le exige:
-
Título
universitario
-
Matriculación
-
Libros especiales
-
Determinados
deberes, responsabilidades y sanciones estableciendo un verdadero poder de
policía sobre la matricula, que es carácter local.
Cualquier persona puede realizar un acto de corretaje, pero la ley
niega derecho a cobrar comisión en tutela de la regularidad del tráfico.
Es una actividad personal por lo que si las sociedades desean realizar
la actividad deben contratar corredores para tal fin y anotarse en un registro
comercial.
Obligaciones:
-
Llevar el libro
de registro
-
Verificar la
identidad y capacidad de las partes del negocio
-
Actuar en forma
imparcial
-
Mantener la
confidencialidad de las negociaciones
-
Asistir
personalmente.
-
Conservar las
muestras de los productos negociados por eventuales controversias sobre su
calidad.
Martillero:
Es la persona que se encarga de la venta al publico de determinados
bienes muebles o inmuebles, en remate de viva voz y al mejor postor.
Es la persona facultada para efectuar la operación de remate, puede
realizar también tales actividades como informar sobre el valor venal o de
mercado de los bienes.
Es designado por la parte oferente de los bienes y servicios y tiene
derecho al reintegro de los gastos y a una comisión que se cola en cabeza del
adquiriente.
Es una actividad personal.
Obligaciones del martillero:
El cccn nada regula al respecto.
Art. 9 de la ley 20266:
-
Llevar los libros
de entradas y el de cuentas de gestión
-
Comprobar la
legitimación del disponente
-
Convenir con el
disponente las condiciones de venta y los gastos y lugar del remate
-
Anunciar el remate
con la publicidad adecuada
-
Realizar el
remate en la oportunidad y en el lugar publicitado
-
Explicar en voz
alta
-
Aceptar la
postura solamente cuando se efectuare de viva voz
-
Suscribir con los
contratantes y previa comprobación de identidad
-
Exigir y percibir
del adquiriente, en dinero efectivo, el importe de la seña
-
Rendir cuentas
documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de 5 días
-
Conservar la
muestras, certificados e informes.
Tiene derecho a cobrar una comisión y a percibir del vendedor el
reintegro d ellos gastos del remate convenidos y realizados.
En los casos en que, iniciada la tramitación del remate, el martillero
no lo lleve a cabo por causas que no le son imputables tiene derecho a percibir
la comisión que determine el juez.
También tiene derecho a la comisión si el remate se anulara por causas
no imputables al martillero y debe abonarla el causante de la ineficacia.
¿Como se determina la comisión?
-
Las partes pueden
acordarla libremente
-
Si no la
pactaron:
o
Se fija de
acuerdo con la base del precio efectivamente obtenido.
o
Para el supuesto
de que la venta no se lleva a cabo, la comisión se determina sobre la base.
Condiciones habilitantes:
-
Ser mayor de edad
-
No estar
inhabilitado
-
Poseer un titulo
universitario expedido o revalidado en la republica
Matricula:
Inscribirse en el registro de la jurisdicción que corresponda y
acreditar:
-
Mayoría de edad y
buena conducta
-
Poseer título
universitario
-
Constituir una
garantía real
CAPITULO 10: LA PUBLICIDAD EMPRESARIA.
Fenómeno de exteriorización de la existencia de diversos sujetos que
intervienen en
determinadas relaciones jurídicas y de la de algunos de los actos por
los cuales estas se
manifiestan y desenvuelven. Fenómeno regulado jurídicamente regulado y
que constituye una publicidad legal en el sentido de que el legislador
selecciona aquellos supuestos de actos y sujetos que estima de cierta
trascendencia para el tráfico empresarial y considera, por lo tanto, que deben
ser conocidos por terceros, para lo cual prevé su inscripción en un registro
que producirá diversos efectos.
Importancia y finalidad: modo de administrar principios de seguridad jurídica
y legalidad; interés de los terceros y la seguridad preventiva que nace para
ellos de una confianza objetiva resultante de la propia publicidad; el espejo
en el cual mirar la vida entera del comerciante, constituyéndose el registro en
una garantía para el tráfico honesto y permitiendo la seguridad de las
transacciones bajo el control y la protección de terceros; posibilidades de predictibilidad
y accesibilidad para prevenir conflictos, protección a quien confía en la apariencia
registral.
La registración se vinculó en sus comienzos a la pertenencia a un
determinado gremio o corporación, que llegaron a gobernar el oficio imponiendo
la inscripción en registro/matrícula como condición para ejercerlo. Hacia el
siglo XIII, manteniendo ese efecto constitutivo de la capacidad para ejercer el
oficio, el régimen corporativo volvió a quedar abierto al público. Los registros
cayeron en desuso con la decadencia y la abolición del régimen corporativo. La publicidad
reaparece como registro de los comerciantes en países como Francia y España.
En Argentina, los orígenes de la registración mercantil remonta sus
orígenes al
Consulado y el período pre independentista. En el Consulado erigido por
Real Cédula de 1794, se concentraba la jurisdicción arbitral para conflictos
entre comerciantes, pero además tenían allí registradas las sociedades
mercantiles. Aplicaciones de las Ordenanzas de Bilbao de 1737 que regían la
colonia. Creación de matrícula de comerciantes individuales gracias a la
Asamblea de 1813. El Código de Comercio de 1862 estableció que en cada Tribunal
de Comercio ordinario habría un Registro Público de Comercio.
Ahora: ya no
Registro Público de Comercio, sino Registro Público.
Competencia y funciones del registro público: carácter local,
competencia territorial
delimitada por el ámbito de cada provincia y CABA.
Funciones:
o
Registral: efectuar las inscripciones de sujetos, actos y
situaciones jurídicas que determina el ordenamiento legal.
o
De publicidad
formal: brindar acceso a las
constancias del registro, de diferentes maneras cuyas principales modalidades
fundamentalmente sujetas a previsiones reglamentarias.
o
Individualización
y rúbrica de los libros necesarios
para llevar contabilidad a que las personas jurídicas y ciertas personas
humanas y organizaciones contractuales, o no, están obligadas.
o
De
autorización para que la persona
humana o jurídica que lleve contabilidad lo haga mediante ordenadores u otros
medios mecánicos, magnéticos o electrónicos; o para que conserve la
documentación respaldatoria.
El CCyC contempla sujetos, actos y situaciones jurídicas que deben
inscribirse en el
Registro Público: acto constitutivo, disolución y nombramiento de un director de las
asociaciones; uniones convivenciales para oponibilidad a terceros de
los pactos de convivencia; contratos asociativos de agrupación de colaboración,
unión transitoria y consorcio de cooperación; contrato de fideicomiso;
indivisiones de la herencia impuestas por el testador o pactadas por herederos;
declaración judicial de herencias bacantes; entes que llevan contabilidad;
notificaciones en la sede inscripta, (Se exige un método de transparencia a los
diferentes actores/operadores del mercado para que sepamos con quién
contratamos. Como son ellos quienes establecen las pautas, necesitamos tener la
mayor información posible. Organismo de inscripción que a la vez controla.
Si no se da, el mercado se vuelve inestable y se da lugar a la
inseguridad jurídica.
Necesitamos conocer a los operadores económicos para saber cómo van a influenciarnos.
El Registro Nacional de Comercio se derogó por desuetudo.
Menos del 30% de los operadores económicos están inscriptos. La
registración te da seguridad, oponibilidad a terceros y pruebas en juicio. El
registro obliga a inscribir las constituciones de las sociedades para controlar
su legalidad y por el principio de veracidad. Sirve también para conocer quién
cotiza en bolsa y en el Mercado de Valores.
Límite de la registración: mala fe.
La registración de buques se hace según la bandera de conveniencia,
puede elegirse).