El carácter ejecutorio del acto

El acto estatal además de presumirse LEGÍTIMO, es de carácter EJECUTORIO, es decir el ESTADO puede hacerlo cumplir aun contra la voluntad del destinatario y sin intervención judicial. La ley dice, que en principio , LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS TIENEN FUERZA EJECUTORIA, pero establece 2 excepciones; 1) cuando la ley dispone otro criterio. 2) cuando la naturaleza del acto exige la intervención judicial (eso ocurre cuando el acto afecte o pudiese afectar derechos o garantías constitucionales, pero en tal caso prácticamente ningún acto estatal es ejecutoriado).

El estado debe aplicar el medio menos gravoso respecto del destinatario del acto a ejecutar. (en razón del principio pro libertad)

El principio de ejecutoriedad de los actos se ve transformado y constituido en excepción, por la cantidad de excepciones que prevé la ley, este principio se desdibuja. Así, en realidad, los actos no son ejecutorios, salvo casos de excepción

En conclusión cuando el acto no es ejecutorio y el poder ejecutivo intente hacerlo cumplir, debe iniciar el proceso judicial pertinente cuyo objeto es justamente su cumplimiento (por ejemplo, los procesos ordinarios o, los juicios ejecutivos por el cobro de MULTAS Y DEUDAS TRIBUTARIAS)

Otros aspectos

1) La interposición de los recursos administrativos o acciones judiciales contra el acto, no suspenden por si solo su carácter ejecutorios, SALVO QUE UNA NORMA DISPONGA LO CONTARIO

2) ‘’La administración podrá, DE OFICIO O A PEDIDO DE PARTE mediante resolución fundada, DEBE SUSPENDER la ejecución por RAZONES DE INTERES PUBLICO , O PARA EVITAR PERJUICIOS GRAVES AL INTERESADO, O CUANDO SE ALEGARE UNA NULIDAD ABSOLUTA ‘’

EL CARÁCTER NO REOTROACTIVO

Los actos administrativos tienen eficacia desde su NOTIFICACION (art 11). Sin embargo la LPA dispone que ‘’el acto administrativo podrá tener efectos retroactivos, SIEMPRE QUE NO LESIONE DERECHOS ADQUIRIDOS, cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado’’ es decir la retroactividad encuentra sus límites en el derecho de propiedad y el principio de seguridad jurídica. Por ende el acto administrativo es por regla general NO RETROACTIVO, sin perjuicio de las excepciones que pesan sobre este principio

Modos de extinción del acto administrativo

1) La revocación del acto administrativo:

Es un modo de extinción del acto administrativo dispuesto por el propio poder ejecutivo ante si mismo, sin intervención del juez y por razones de legitimidad u oportunidad, merito o conveniencia

El objeto de este instituto es extinguir los actos estatales ilegítimos o inconvenientes y su fundamento es : preservar el principio de legitimidad en el marco de la actuación estatal y satisfacer el interés publico

El ejecutivo cuando descubre o advierte cualquier acto ilegitimo debe extinguirlo por si y ante si por medio del instituto de la revocación o si ello no fuere posible (en ciertos casos q prescribe la ley art 17 y 18) recurrir ante el juez con el objeto de que este declare INVALIDO el acto, expulsándolo así del mundo jurídico. Esta acción procesal cuyo objeto o pretensión del actor (estado nacional) es la declaración de nulidad de sus propios actos recibe el nombre de ACCION DE LESIVIDAD

CUANDO EL ESTADO REVOCA POR RAZONES DE ILEGITIMIDAD, NO DEBE INDEMNIZAR A LAS PERSONAS AFECTADAS ES SUS DERECHOS, MIENTRAS QUE SI EXTINGUE POR RAZONES DE OPORTUNIDAD, MERITO O CONVENIESIA SI DEBE INDEMNIZAR AL PERJUDICADO

REVOCACION DE ACTO IRREGULAR O ACTO NULO DE NULIDAD ABSOLUTA no manifiesta (ART 17)

Este tipo de actos DEBEN ser revocado o sustituido en sede administrativa POR RAZONES DE ILEGITIMIDAD (por sí y ante sí misma, por la misma administración) siempre y cuando el acto no estuviese firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, en este caso debe recurrir a la justicia para declarar la nulidad de dicho acto, y así impide la subsistencia del acto y la de sus efectos pendientes mediante la declaración judicial de nulidad. (ACCION DE LESIVIDAD)

El acto está firme y consentido cuando vencieron los plazos para su impugnación en sede administrativa y judicial o cuando el interesado acepto expresamente el acto mediante expresión de su voluntad.

También la administración PUEDE Y DEBE revocar el ACTO IRREGULAR COMO TAMBIEN EL REGULAR POR SI Y ANTE SI MISMA Y SIN RECURRIR A LA JUSTICIA en cualquier momento cuando estuviesen presentes las siguientes circunstancias; 1) cunado lo establece una ley especial 2) cuando el interesado, o sea el titular del derecho subjetivo de que se trate, hubiere conocido el vicio del acto 3) cuando la revocación lo favorece y a su vez no causa perjuicios respecto de 3ros y 4) cuando el derecho hubiese sido otorgado expresa y válidamente a titulo precario (el estado reconoce derechos a favor de 3ros sin estabilidad) . ESTO LO ESTABLECIO ASI LA CORTE EN EL FALLO ALMAGRO, que las excepciones frente al principio de estabilidad que prevé el art. 18 (acto regular) deben extenderse sobre el acto irregular, porque en caso contrario este gozaría de mayor estabilidad que el acto regular y esto no es coherente con la LPA y el principio de legalidad que nos exige tachar del ordenamiento los actos ilegítimos

REVOCACION DEL ACTO REGULAR art. 18

El acto regular comprende 2 tipos de actos. Actos ilegítimos anulables de nulidad relativa (presentan una pequeño vicio) y los actos perfectamente validos (legítimos) pero que son revocados por oportunidad, mérito y conveniencia

El principio que sienta la LPA es que el acto regular goza de una presunción de ESTABILIDAD (su permanencia y firmeza) y el ejecutivo puede y debe revocar los actos viciados sin embargo,

La administración va a poder revocar (por sí y ante sí) el acto regular-acto anulable de nulidad relativa- (del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor del administrado) por ilegitimidad siempre y cuando el acto no haya sido NOTIFICADO ‘’el acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor del administrado, no puede ser revocado en sede administrativa una vez notificado’’ por ende va a tener que recurrir a la justicia para revocarlo

Pero si el acto en cuestión presenta las siguientes excepciones va a poder ser revocado EN CUALQUIER MOMENTO (aunque este notificado) por la misma administración sin recurrir a la justica para que deje de existir: 1) cuando el interesado, o sea el titular del derecho subjetivo de que se trate, hubiere conocido el vicio del acto

2) cuando la revocación lo favorece y a su vez no causa perjuicios respecto de 3ros y 3) cuando el derecho hubiese sido otorgado expresa y válidamente a titulo precario (el estado reconoce derechos a favor de 3ros sin estabilidad)

También el acto regular – perfectamente valido y que no presenta ningún tipo de vicio - va a poder ser revocado por la administración (por sí y ante sí) en cualquier momento (Balbín dice q tmb el acto irregular nulo de nulidad absoluta no manifiesta), más allá de la notificación del acto o del cumplimiento de derechos subjetivos, por razones de oportunidad merito o conveniencia, pero debiendo INDEMNIZAR al administrado los perjuicios causados ( solo el daño emergente, no el lucro cesante)

El estado siempre debe motivar sus actos, si bien el ejecutivo puede revocar sus propios actos por motivos de inoportunidad, pero para que el acto sea legítimo y razonable, debe motivarlo y también indemnizar, pero este principio cede cuando el acto es precario, la precariedad es una situación jurídica en que el estado reconoce derechos a favor de 3ros sin estabilidad

Caducidad del acto art. 21

El estado puede declarar unilateralmente la caducidad (extinción) de un acto administrativo cuando el interesado no cumple con las condiciones fijadas en él. Para ello deben darse 2 condiciones:

1ro. El incumplimiento del particular respecto de sus compromisos, y el acto de intimación estatal constituyéndolo en mora, otorgándole –además- un plazo de gracia para su cumplimiento 2do. El incumplimiento persistente del interesado y el vencimiento del plazo de gracia que tenía para cumplir. En tal caso, el estado DEBE declarar la CADUCIDAD y el particular no tiene derecho al cobro de una indemnización, ya que el acto se extinguió por causas imputables a este

Las nulidades de acto administrativo

Es un modo de extinción de los actos administrativos por el JUEZ y en razón de los vicios que impiden su subsistencia. Mientras que la revocación es obra del ejecutivo. El acto puede estar viciado de nulidad absoluta, pero por el carácter NO MANIFIESTO de estas en virtud de su presunción de validez, el juez no puede declararlas de oficio

El acto es nulo de nulidad absoluta e insanable cuando (art 14): la voluntad de la administración resultare excluida por error esencial, dolo, en cuanto se tenga como existentes hechos o antecedente falso o inexistente; o violencia física o moral ejercida sobre el agente o por simulación absoluta y a su vez cuando, el acto fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia, territorio, del tiempo, o del grado, salvo, en este último supuesto (grado) que la delegación estuviere permitida ; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación a la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiro su dictado tienen vicios que Impiden la existencia de uno o más de sus elementos esenciales

El acto es anulable (art.15) si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisión o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales .

El legislador presume que en caso de inexistencia de cualquiera de los elementos esenciales se ha violado gravemente el interés colectivo. En caso contrario, esto es, la subsistencia de los elementos esenciales, el vicio constituye un defecto anulable. Si no existen derechos o garantías constitucionales lesionadas, entonces, el principio es el del carácter anulable de nulidad relativa por aplicación de la regla de presunción de validez de los actos estatales. Por el contrario cuando existen derechos fundamentales vulnerados, el principio de ser la nulidad absoluta del acto viciado. Los efectos de las nulidades de los actos son retroactivos, hacia el pasado.

Saneamiento del acto administrativo anulable de nulidad relativa art.19

El acto anulable de nulidad relativa, es decir, aquel cuyos vicios no impiden la existencia de sus elementos esenciales, pueden ser objeto de saneamiento en dos casos:

1) RATIFICACION: cuando el acto hubiese sido dictado por el órgano incompetente en razón del grado y las técnicas de avocación, delegación fuesen procedentes. En tal caso el órgano competente, o sea el superior jerárquico puede ratificar el acto y así salvar sus vicios

2) CONFIRMACION: cuando el acto adolece de cualquier otro vicio y se trate simplemente de un acto anulable de nulidad relativa, en cuyo caso el órgano que dictó el acto defectuoso puede, luego, dictar otro acto confirmatorio de aquel

Los efectos del saneamiento se retrotraen a la fecha de emisión del acto que es objeto de ratificación o confirmación

Conversión del acto nulo de nulidad absoluta art. 20

El acto nulo no puede ser objeto de saneamiento pero si de conversión. La conversión es la sustitución de un acto por otro cuando los elementos validos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere válido, siempre y cuando sumemos el consentimiento del particular. Requisitos: 1) que el acto primigenio que es objeto de conversión debe ser nulo de nulidad absoluta 2) ciertos elementos del acto nulo deben ser validos 3) los elementos validos deben permitir conformar –junto con otros elementos- un nuevo acto estatal no viciado 4) el nuevo acto debe respetar el objeto y el fin del acto invalido, es decir estos elementos se deben mantener

Los efectos se producen desde el momento en que el acto es perfeccionado y hacia adelante (distinto q el saneamiento), en ningún caso el nuevo acto tiene efectos retroactivos

Plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos

Si la nulidad es absoluta (actos nulos de nulidad absoluta) la acción es imprescriptible, mientras que si la nulidad es relativa (actos anulables de nulidad relativa) las acciones son prescriptibles según el caso a los 10 o 2 años

Las nulidades manifiestas y no manifiestas

La línea divisoria es si el vicio surge de modo palmario (manifiesto) o no del acto. En un caso es necesario que el juez investigue el defecto y en el otro no. El vicio manifiesto surge de una operación lógica simple que consiste en confrontar el acto con el ordenamiento jurídico.

Las nulidades manifiestas tienen 2 consecuencias jurídicamente relevantes: 1)el acto viciado de modo absoluto (nulo de nulidad absoluta)y manifiesto (vicios notorios) CARECE DE PRESUNCION DE LEGITIMIDAD Y NO GOZA DE FUERZA EJECCUTORIA , porque un acto que no se considera válido debe ceder su fuerza ejecutoria 2) la acción de amparo solo procede cuando los vicios (arbitrariedad o ilegalidades) son manifiestos

La Categoría de nulidades manifiesta y no manifiestas no guarda relación directa con las nulidades absolutas o relativas. Por ello, los actos inválidos en el derecho público pueden ser: 1) nulos de nulidad absoluta y manifiesta 2) nulos de nulidad absoluta no manifiesta 3) anulables de nulidad relativa y manifiesta 4) anulable de nulidad relativa y no manifiesta

Contratos administrativos

Concepto de contrato administrativo

Es el contrato celebrado por el estado. El acuerdo que tiene por objeto el ejercicio de funciones administrativas o la prestación de servicios públicos. El convenio que persigue un fin, utilidad o interés público relevante e inmediato. El que contiene clausulas exorbitantes de modo expreso o implícito. El contrato reconocido como tal por el legislador de manera expresa o implícita

Clausulas exorbitantes

En los contratos estatales el principio no es la igualdad porque le estado está ubicado en un escalón por encima de la otra parte. Este plano de desigualdad consiste en las cláusulas exorbitantes que ejerce el estado en el proceso de formación, ejecución y extinción contractual. Estas cláusulas son propias de estado, pero no de otras partes contratantes. Y son es exorbitantes por su tono exagerado respecto del ámbito civil. Estas cláusulas reconocen poderes excepcionales al estado que en principio rompe el equilibrio e igualdad entre las partes. Estas cláusulas son A) la interpretación unilateral, es el estado quien decide cómo interpretar el contrato y hace valer su criterio B) la modificación unilateral del contrato por el estado C) la dirección del contrato por el estado en el trámite de ejecución del acuerdo D) la aplicación de sanciones por el estado sobre el contratista por incumplimientos E) la revocación unilateral por razones de interés público y sin intervención judicial

Principios en materia contractual

Principio de concurrencia impone a la administración el deber de garantizar la participación de la mayor cantidad posible de oferentes. De este modo, se persigue que el estado contrate en las mejores condiciones que el mercado pueda ofrecer

Principio de igualdad solo es posible una real competencia de precios cuando se coloca a los oferentes en un pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que favorecen a unos en detrimento de otros. Así, una de las consecuencias del deber de dispensar un trato igualitario es la imposibilidad de modificar las bases de la licitación en el contrato ya celebrado

Principio de publicidad hace referencia a la posibilidad de los interesados de acceder a la información acerca de la licitación en cuestión, tonto en lo que se relaciona con el llamado a licitación como en lo relativo al trámite posterior a la apertura de sobres que no pueden conducirse de manera clandestina y oculta a los ojos de los oferente. En la actualidad la difusión de las convocatorias está en la página web de la oficina nacional de contrataciones. También en este caso, se trata de un principio de raíz constitucional, derivado de la forma republicana de gobierno y de la publicidad de los actos del estado. Toda persona que acredite algún interés, podrá tomar vista de las actuaciones referidas a la contratación, con excepción del contenido confidencial, desde la iniciación de las actuaciones hasta la extinción del contrato, exceptuando la etapa de evaluación de las ofertas. La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se considera falta grave por parte del funcionario al que le corresponda otorgarla.

Principio de transparencia la contratación pública se desarrolla en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basa en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de este régimen, lo cual posibilita el control social sobre la contratación pública.

Elementos de los contratos (se aplica lo referido a los actos administrativos)

La competencia

El contrato administrativo exige 2 elementos concurrentes. Por un lado la competencia del órgano estatal y por el otro la capacidad de las personas contratantes. Así la competencia del órgano para contratar debe resultar según los caso de la constitución nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia (art.3Lpa). El decreto establece quienes son los funcionarios competentes para autorizar los procesos de adquisición de bienes y servicios y aprobar los actos de contratación y adjudicación de bienes y servicias según el monto allí fijados (decreto 1023/2001 art. 35)

La capacidad

Pueden contratar con el estado las personas con capacidad para obligarse en los términos de código civil y que estén incorporadas en la base de datos que lleve la oficina nacional de contrataciones. No pueden contratar con el estado: las personas físicas o jurídicas que hubiesen sido suspendidas o inhabilitadas en su carácter de contratista del estado – los agente públicos y las empresas en que estos tengan una participación – los condenados por delitos dolosos por el tiempo doble de su condena – personas procesadas por delitos contra la administración –personas físicas o jurídicas q no hubieren cumplido con sus obligaciones tributarias y las que no rindieron cuentas respecto de fondos públicos otorgados en concepto de subsidios

Objeto de los contratos

El objeto que debe perseguir el contrato estatal es obtener bienes, servicio y obras determinadas, con el menor coso y la mayor calidad posible. El objeto debe ser física y jurídicamente posible y determinado

Las facultades y deberes del estado contratante

El estado tiene las facultades y obligaciones que prevé el decreto 1023/2001, sin perjuicio de aquellas otras que surjan de las leyes especiales, reglamentos, pliegos de bases y condiciones y el resto de los documentos contractuales. El estado goza de las siguientes facultades, derechos y prerrogativas exorbitantes: (art. 12) A) interpretar los contratos, resolver las dudas y modificarlos por razones de interés público B) controlar, dirigir e inspeccionar las contrataciones C) aumentar o disminuir hasta un 20% el monto total del contrato D) imponer penalidades E) ejecutar directamente el objeto del contrato y disponer de los bienes y medios de contratante cuando éste no cumpliese con la ejecución del contrato dentro del plazo razonable F)prorrogar los contratos de suministro de cumplimiento sucesivo, siempre y cuando este previsto en el pliego de bases y condiciones G) decidir la caducidad, recisión o resolución del contrato . También el estado debe cumplir con sus obligaciones que consisten en el pago del precio convenido (contrato de obras públicas y suministro) o la entrega de cosas o bienes (concesiones de bienes del dominio público y servicios públicos)

Los derechos y deberes del contratista

El contratista tiene los siguientes derechos : el cobro del precio convenido y la recomposición del contrato en caso de imprevisión. El plazo para el pago de las facturas será de 30 días corridos

El contratista tiene las siguientes obligaciones : 1) ejecutar el contrato por sí mismo. El contratista no puede ceder el contrato, ni tampoco subcontratar sin autorización expresa del órgano contratante. En caso de autorizar la cesión, el cedente continuara obligado solidariamente y deba verificar que el cesionario cumpla con todos los requisitos de la convocatoria 2) cumplir las prestaciones en cualquier circunstancia, salvo caso fortuito y actos o incumplimientos de autoridades nacionales o del estado contratante y de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato. Si bien el contratista está obligado a cumplir sus prestaciones en término, puede solicitar una prórroga del plazo antes de s vencimiento y por única vez, por su parte el estado puede conceder la prorroga o no siempre que existan razones debidamente justificadas y ello no cause perjuicio al estado. 3) constituir las garantías. El oferente y el contratista deben constituir las siguientes garantías: A) mantenimiento de la oferta (tiene por objeto asegurar que el oferente, en caso de resultar adjudicatario, celebre el contrato) B) cumplimiento del contrato (esta garantía persigue que el contratista respete su compromiso) C) impugnación (esta garantía permite que el interesado impugne por ejemplo, el dictamen de evaluación de las ofertas, o de preselección en las licitaciones)

El procedimiento contractual

Es el conjunto de actos que constituyen el trámite de conformación y perfeccionamiento del contrato. Comienza con el acto de previsión presupuestaria, esto es, la afectación de los recursos públicos necesarios, y concluye habitualmente con el acto de adjudicación del contrato. El procedimiento, elemento propio del contrato, está integrado por actos instrumentales, por ejemplo: el acto de aprobación del pliego particular, el acto de autorización, el acto de llamado y el acto de adjudicación del contrato.

Los pasos en el procedimiento contractual , luego de la previsión del gasto en el marco del presupuesto son : a) la redacción de los pliegos y la selección del modo de selección del contratante b)el llamado c) la presentación de las ofertas d)la apertura de los sobres e) la preadjudicación en ciertos casos f) la adjudicación

La redacción de los pliegos

Los pliegos son los documentos que contienen las bases y condiciones del contrato y el tipo de selección de contratista. La corte dijo: que la ley del contrato o de la licitación es el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario. Es posible distinguir entre los pliegos de bases y condiciones GENERALES y PARTICULARES. El pliego general es una resolución reglamentaria, el pliego único de bases y condiciones generales será aprobado por la oficina nacional de contrataciones y será de utilización obligatoria. Este pliego es un reglamento (acto de alcance general) de modo que no es posible, en razón del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, modificarlo por medio del pliego de condiciones particulares (acto de alcance particular)

El pliego de bases y condiciones particular es elaborado para cada procedimiento selección en particular por las unidades operativas de contrataciones de cada jurisdicción, y contiene las especificaciones técnicas (cantidad y características de los bienes o servicios, las tolerancias aceptables y la calidad exigida), las clausulas particulares y los requisitos mínimos que indique el pliego único de condiciones generales. Este pliego es un acto de alcance singular, o sea es un acto que solo cabe aplicar en el trámite puntual de que se trate. Los pliegos de bases y condiciones generales y particulares beben ser exhibidos obligatoriamente en la sede de las jurisdicciones o entidades contratantes, y difundidos en el sitio de internet de la oficina nacional de contrataciones, sin perjuicio de su publicación en el boletín oficial, cuando así correspondiese.

El procedimiento de selección

La selección del contratista debe hacerse por regla general mediante licitación o concurso público y en los caso de excepción, por los trámites de: subasta pública- licitaciones o concursos privados –y contrataciones directas

Licitación o concurso público

La licitación y el concurso son mecanismo de ofertas múltiples y competitividad entre los que aspira a encargarse de ejecutar las obras, proveer los bienes o prestar el servicio, a fin de que el estado elija la propuesta más ventajosa.

La diferencia entre la licitación y el concurso es que: En la LICITACION el criterio de selección es básicamente el factor económico, mientras que en el CONCURSO lo que interesa es la capacidad técnica, científica o artística de los contratantes. A su vez, el proceso, concurso o licitación, es PÚBLICO cuando el llamado esté dirigido a un número indeterminado de oferentes. El llamado debe ser público cuando el monto supere los 800 módulos (valor del módulo es de $1000). Las licitaciones también puede ser de etapa única (cuando la comparación de la ofertas y las calidades de los oferentes se realiza en 1 solo acto) o múltiples (2 o más actos)

Licitación o concurso privado

La licitación o el concurso es privado cuando el llamamiento está dirigido a personas inscriptas en las bases de datos que lleva la oficina nacional de contrataciones (el sistema de información de proveedores) y siempre que el monto del contrato no exceda los 800 módulos. También serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a participar.

Subasta publica

El procedimiento de subasta es un método público de venta y compra de bienes, y se hace al mejor postor. La subasta procede en caso de compras y ventas de bienes inmuebles, muebles y semovientes por el estado.

Contratación directa

Los casos de contrataciones directas son: 1) cuando el monto no supere los 200 módulos y no sea posible aplicar otro procedimiento de selección según la normativa vigente. 2) en caso de realización de obras científicas, técnicas o artísticas, cuya ejecución solo pueda ser hecha por ciertas empresas, artistas o especialistas. 3) cuando se trate de la contratación de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva, o solo posea una determinada persona física o jurídica, siempre que no existan sustitutos 4) cuando las licitaciones o concursos hubiesen fracasado o sean declarados desiertos por segunda vez 5) cuando las contrataciones sean secretas por razones de seguridad o defensa nacional 6) las contrato que celebre el estado con las universidades nacionales 7) por razones de urgencia o emergencia, según circunstancias objetivas que impidan la realización de otros procedimientos de contratación, en tal caso el llamado debe ser aprobado por la máxima Autoridad del órgano o ente

También se distingue entre: adjudicación simple (cuando el estado no pueda contratar sino con determinada persona) y compulsa abreviada (cuando existan más de un potencial oferente con capacidad para satisfacer la pretensión)

El llamado

Es el acto que supone que el órgano competente, ya eligió el procedimiento de selección del contratante y aprobó los pliegos de bases y condiciones particulares y como paso siguiente, decide convocar a los oferentes. El llamado o convocatoria debe realizarse médiate el dictado de un acto administrativo y como tal debe cumplir con el régimen de difusión y publicidad. Por ejemplo caso de las licitaciones públicas, se debe publicar en el boletín oficial por 2 días y difundir en el sitio de internet, e invitar a 5 proveedores del rubro.

La presentación de las ofertas

Luego del llamado comienza a correr el plazo en el que los interesados deben presentar sus ofertas, o sea sus propuestas de contratación, hasta el día y hora fijados en el acto del llamado. La oferta que se presenta fuera de término debe ser rechaza, aun cuando no se hubiere iniciado el acto de apertura. Los interesados pueden tomar vistas, retirar lo liego y hacer consultas; en tal caso el organismo contratante puede elaborar circulares aclaratorias o modificatorias del pliego. Las formalidades de las ofertas son: ser por escrito, firmadas, en castellano, con copias, y constituir domicilio especial y los sobres deben estar perfectamente cerrados. Contenido: Deben contener el precio unitario y el precio total y el origen del producto. Documentación: declaración jurada sobre la provisión o uso de materiales importados y el resultado de la balanza comercial, la garantía de mantenimiento de la oferta, las muestras. La presentación de la oferta supone el conocimiento y aceptación de las reglas de la contratación por parte de oferente y a su vez al vencer el plazo de presentación se extingue la posibilidad de modificarla. La oferta debe mantenerse por el término de 60 días corridos a partir de la fecha de apertura, salvo que el pliego particular fijara otro plazo. El plazo se prorroga de forma automática por igual término, salvo que el oferente manifestara su voluntad de no renovarlo el plazo de mantenimiento con una antelación de 10 días antes del vencimiento.

La apertura de las ofertas

La apertura de las ofertas debe hacerse en un acto público en el lugar, día y hora determinado, con participación de cualquiera que tenga interés en presenciar el acto. Una vez vencido el término de recepción de las ofertas no pueden recibirse otra, aun cuando el órgano competente no hubiese iniciado el acto de apertura de los sobres. En el acto de apertura, la autoridad competente debe labrar un acto con todo el contenido de cada oferta recibida. En ciertos casos las ofertas pueden ser declaradas inadmisibles (si falta la firma, estuviesen hechas en lápiz, no cumpliere con las garantías, tuviera raspaduras o enmiendas) pero los errores menores no son causales de rechazo, sino que pueden ser saneados. El órgano competente debe realizar un cuadro comparativo de los precio de las ofertas y remitir las actuaciones a la comisión evaluadora.

La preadjudicación

Las normas establecen un procedimiento de adjudicación de orden transitorio llamado preadjudicación y luego tras el vencimiento del plazo de las impugnaciones contra el acto de preadjudicación, el órgano competente debe adjudicar el contrato con carácter definitivo. El órgano competente tras abrir las ofertas, debe labrar un acta, confeccionar el cuadro comparativo y remitir las actuaciones a la comisión de evaluación, constituida por 3 miembros, que debe dictaminar con carácter no vinculante en el trámite de las contrataciones. El dictamen de la comisión debe tener la recomendación sobre la resolución a adoptar para concluir con el procedimiento, este dictamen debe ser notificado a todo los oferentes y a su vez estos pueden impugnarlo.

La adjudicación

El órgano competente debe resolver las impugnaciones presentadas contra el dictamen de la comisión evaluadora y adjudicar el contrato de modo fundado y definitivo, este acto debe notificarse al adjudicatario y al resto de los oferentes, también este acto puede ser impugnado. El estado puede dejar sin efecto el trámite de contratación en cualquier momento, antes del perfeccionamiento del contrato y sin indemnización alguna a favor de los oferentes. La adjudicación deberá realizarse a favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad de oferente y las otras condiciones de la oferta. El criterio de selección para determinar la oferta más conveniente deberá fijarse en el pliego de bases y condiciones particulares que pueden ser 1) adjudicación del contrato al oferente que presento la mejor oferta económica 2) adjudicar el contrato al oferente que haya alcanzado mayor puntaje final. También podrá adjudicarse aun cuando se haya presentado 1 sola oferta.

El perfeccionamiento del contrato

El decreto 1023/2001 establece que el contrato queda perfeccionado en el momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en el plazo y con las modalidades que determine la reglamentación. El decreto reglamentario establece que la notificación de la orden de compra o de venta al adjudicatario producirá el perfeccionamiento y en los casos en que el acuerdo se perfeccionara mediante un contrato en el mismo se tendrá por perfeccionado cuando se firme el instrumento respectivo

Causa y motivación del acto

La causa , o sea sus antecedentes de hecho y de derecho son: los antecedentes de hecho son por un lado la planificación o programación de la contratación y por el otro la previsión del gasto en el presupuesto estatal, el estado solo puede contratar si existe crédito presupuestario suficiente, salvo caso de excepción legal, como en el caso de urgencias. Los antecedentes de derecho está integrado por los principios generales, la ley, el decreto reglamentario, los pliegos de condiciones generales y particulares, y en ciertos casos el contrato en sí mismo o las órdenes de compra. La motivación de las contrataciones deberá ser hecha expresando en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto.

La forma de los contratos

En el ámbito del derecho público los aspectos formales y de procedimiento de los contratos son presupuestos esenciales de su validez. Cabe señalar que el elemento forma está vinculado de modo indisoluble con la prueba y validez del contrato

La ejecución de los contratos y sus efectos respecto de terceros

Las clausulas exorbitantes en el trámite de ejecución de los contratos: el estado puede usar potestades extraordinarias mediante clausulas exorbitantes, pero con ciertos límites. El estado puede sin perjuicio de las otras facultades que estén previstas en la legislación específica, los reglamentos, los pliegos y los otros documentos, ejercer especialmente las siguientes potestades

Interpretación de los contratos

En el marco del derecho público el concepto quizás mas aceptado es que el estado debe interpretar el contrato según el interés publico comprometido y a su vez, imponer su criterio sobre el contratista con alcance ejecutorio, es decir coactivo, sin perjuicio de que este puede recurrir ante el juez. El estado debe resolver cualquier controversia que surja entre él y el contratista sobre la interpretación del contrato y resolverlo por sí mismo, con carácter obligatorio y coactivo, es decir sin suspensión de la prestación y sin intervención del juez.

El cumplimiento de las obligaciones

El estado si puede incumplir sus obligaciones por razones de interés público, en cuyo caso el contratista no puede obligarlo, por si o por medio del juez, al cumplimiento de sus obligaciones, sin perjuicio del pago de las indemnizaciones correspondientes. El particular debe cumplir sus obligaciones y cuando pretende resolver el contrato debe en principio seguir cumpliendo sus compromisos reclamar judicialmente. Sin embargo el contratante sipuede dejar de cumplir sus compromisos cuando se torne imposible la ejecución del contrato por fuerza mayor, caso fortuito, hecho del príncipe o incumplimiento de las obligaciones del estado, debiendo en tal caso iniciar las acciones judiciales correspondientes.

La dirección del contrato

El estado dirige y controla el desarrollo y ejecución contractual y en ese sentido puede inspeccionar y fiscalizar el cumplimiento de las prestaciones. En este contexto el estado puede dictar órdenes y en caso de incumplimiento aplicar sanciones y penalidades o rescindir el contrato y ejecutar las garantías en concepto de indemnización.

La excepción de incumplimiento contractual

Solo en caso extremo donde el estado pretende compeler al particular judicialmente al cumplimiento del contrato de las obligaciones contractuales, este puede oponer la excepción de incumplimiento. Téngase presente que el estado puede por si solo rescindir el contrato por culpa del contratista y ejecutar directamente el contrato por sí o por otro.

El régimen sancionador

Por un lado están las penalidades que son : a) pérdida de la garantía de mantenimiento o de cumplimiento de contrato b) multa por mora en el cumplimiento de sus obligaciones c) recisión por su culpa. Por el otro lado están las sanciones: a) el apercibimiento b) la suspensión c) la inhabilitación. Aplicada una sanción ella no impedirá el cumplimiento de los contratos que el proveedor tuviere adjudicados o en curso de ejecución, pero no podrán adjudicárseles nuevos contratos durante la vigencia de la sanción

La modificación de contrato por razones ajenas a las partes

El contrato puede ser modificado por acuerdo de partes o también por circunstancias ajenas a las partes que constituyen causales de modificación contractual o de extinción.

El hecho del príncipe

Es un acto u omisión de las autoridades públicas de carácter imprevisible que incide en el trámite de ejecución del contrato. Las conductas estatales constitutivas del hecho del príncipe no son propias del órgano o ente contratante sino que de otros poderes, órganos o entes del estado. El hecho del príncipe puede tornar más oneroso el cumplimiento de las obligaciones del contratista particular o trastocar el contrato en un acuerdo de cumplimiento imposible. En el primer caso el estado debe compensar y en el segundo indemnizar los daños y perjuicios causados. Cuando el contrato fuese de cumplimiento imposible por el hecho del príncipe, el particular puede dejar de cumplir sus obligaciones y reclamar judicialmente su resolución.

La teoría de la imprevisión

Consiste en la existencia de hechos extraordinarios, imprevisible, sobrevinientes y ajenos a las partes que producen un excesivo sacrificio para cualquiera de ellas en el marco de la relación contractual. Imprevisible por las partes al momento de celebrarse el contrato. Habitualmente es un hecho de carácter económico. Las consecuencias jurídicas son que la parte perjudicada puede iniciar acciones judiciales por recomposición o resolución del contrato. Cuando el estado fuese la parte perjudicada, no debe recurrir judicialmente con el objeto de revisar o resolver el contrato, sino que puede hacer por sí y ante sí. En cambio si el particular se ve afectado debe recurrir ante el juez solicitando su recomposición o resolución.

La modificación del contrato por el estado contratante (ius variandi)

El estado puede modificar el contrato, el fundamento de ius variandi es el carácter cambiante de interés público y la necesidad de adaptar las conductas estatales en torno a él. Así, el estado, en ciertos casos, debe modificar el objeto del contrato con el propósito de adaptarlo, pero siempre que estén presentes las siguientes circunstancias: a) el cambio de las condiciones se objetivo b) las modificaciones del objeto contractual sean necesarias y razonables c) no se afectare el fin y la sustancia del contrato, respetándose además los límites legales y el equilibrio económico del acuerdo.

El límite de la potestad estatal de alteración del contrato, es que el estado no puede modificar el fin y el objeto (en su aspecto sustancial) contractual, pero si puede alterar los plazos y la extensión del objeto. El estado en caso de modificación del objeto, debe respetar el equilibrio económico del contrato, por ende si la modificación unilateral del contrato lesione derechos adquiridos, entonces el estado debe indemnizar.

La modificación del objeto

El estado puede aumentar o incluso disminuir el monto total del contrato (prestaciones) en un 20% (en más o en menos) y en las condiciones y precios estipulados entre las partes. O sea una modificación de su objeto y no de sus plazos. El estado puede modificar el objeto con ciertos límites, las modificaciones de las prestaciones tienen un tope material máximo, el 20%, en más o en menos. En principio cualquier modificación del objeto en más del 20% debe ser interpretado como un supuesto objetivo de resolución contractual. El decreto reglamentario establece: a) los aumentos o disminuciones del monto del contrato hasta el límite del 20% son una facultad unilateral del organismo contratante b) los aumentos o disminuciones de más del 20% requieren la conformidad del contratante ¿y en caso de rechazo, no le crea ninguna responsabilidad c) en ningún caso los aumentos o disminuciones pueden ser mayores al 35% d) las modificaciones deben hacerse sin variar las condiciones y los precios unitarios adjudicados.

En conclusión, si bien es verdad que el estado puede modificar de modo unilateral el contrato, el ejercicio de esta potestad no es ilimitado ya que el marco jurídico prevé ciertos límites cuantitativos (el 20% de convenio), cualitativos (el órgano contratante no puede desvirtuar el objeto y fin del contrato), y por último, el equilibrio entre las partes (el estado, en ciertos casos, debe compensar económicamente al contratista en el marco de los precios convenidos originariamente).

La prórroga del plazo contractual

El estado puede prorrogar el plazo del contra cuyo objeto es el suministro de bienes de cumplimiento sucesivos o prestaciones de servicios, por única vez y por un plazo igual o menor que el del acuerdo inicial, siempre que esté previsto en los pliegos de bases y condiciones particulares. Cuando el contrato fuere plurianual solo podrá prorrogarse por un año

Modificación de los precios

En este tema subyacen 2 conceptos. Por un lado, la idea de que el contratista debe hacerse cargo de los riesgos propios del contrato y por el otro, el criterio de colaboración entre el estado y el contratista y, consecuentemente, el concepto de que estos deben compartir los riesgos de modo de conservar el equilibrio económico del acuerdo. Algunos ejemplos de casos de modificación de precios son: la inflación, alteración de los costos, modificación del objeto en más o en menos y hechos ajenos e imprevisibles. En el supuesto de modificación del objeto (mayores o menores prestaciones y, por lo tanto, el monto) o prórroga del plazo (es decir, más plazo y por lo tanto mayores prestaciones y monto), el precio es aquel que pactaron las partes, de modo que no existe alteración del precio relativo si –claro- en términos absolutos por aumento o disminución de las prestaciones

Participación en los procedimientos contractuales

Uno de los mecanismos puntuales de participación que prevé el régimen vigente es la convocatoria a los interesados con el objeto de que formulen observaciones sobre el proyecto de pliego de bases y condiciones particulares, en razón de la complejidad o el monto del contrato. Está relacionado con el principio de publicidad de los contratos

Transparencia y eficacia en las contrataciones del estado

El concepto de transparencia está definido por la convención interamericana contra la corrupción estableciendo que los contratos de los estados partes deben tomar las medidas necesarias para fortalecer los mecanismos de contratación de funcionarios público y de adquisición de bienes y servicios por parte del estado que aseguren la publicidad, equidad, eficiencia, transparencia, competencia y objetividad de tales sistemas.

La eficacia el decreto 1023/2001 introduce el formato digital y la firma digital en el marco de las contrataciones estatales .por ende es posible mandar ofertas, informes, documentación, impugnaciones y recursos en formato digital y con la firma digital, el estado está obligado a aceptarlos y a su vez, puede notificar en iguales condiciones.