Resumen 1° Parcial
Derecho a la información


EL ACCESO A LA INFORMACIÓN COMO DERECHO

La información como bien jurídico

En el conjunto de bienes inmateriales pasibles de protección jurídica, la información tiene características que lo distinguen de otros bienes tales como la propiedad intelectual, las patentes industriales o marcas. Tal vez la característica fundamental de la información, es su carácter de medio o instrumento para el ejercicio de otros derechos.

Puede establecerse un paralelo entre la información y la justificación tradicional de las garantías procesales: las garantías también son consideradas derechos en sí mismos, y requisitos de la existencia de otros derechos. De modo que la información tiene, además de un valor propio, un valor instrumental, que sirve como presupuesto del ejercicio de otros derechos y –como veremos- del funcionamiento institucional de contralor de los poderes públicos.

En este sentido surge la noción de un derecho de acceso a la información, como exigencia de socialización de la información y por ende como límite a la exclusividad o al secreto de la información.

Uno de los primeros interrogantes que genera este planteo es el de definir cuál es la información cuyo monopolio o secreto queda limitado o prohibido, y en consecuencia quién debería ser el sujeto obligado a entregar la información en su poder. Al menos dos líneas de conceptualización han intentado respuestas a este interrogante:

El acceso a la información como derecho individual:

Uno de los ejes de definición del acceso a la información en tanto derecho ha tendido a presentarlo como correlato de la libertad de expresión. En este marco, el derecho de acceso a la información cumple la función de maximizar el campo de autonomía personal, posibilitando el ejercicio de la libertad de expresión en un contexto de mayor diversidad de datos, voces y opiniones.

La redacción del derecho a la libertad de información en la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) parece seguir esta idea, ya que vincula el acceso a la información con la libertad de pensamiento y expresión. De modo similar están redactados los respectivos artículos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de Derechos del Hombre y Convención Europea de Derechos Humanos.

“La Corte reitera que la libertad de recibir información, prevista en el párrafo 2 del art. 10 de la Convención, ‘prohíbe básicamente al gobierno restringir a una persona la posibilidad de recibir información que otros quieran o estén dispuestos a brindarle’. Esa libertad no puede ser entendida en el sentido de imponer al Estado, en circunstancias tales como las del presente caso, obligaciones positivas de recoger y difundir información por su propia cuenta”.

Tal concepción individualista choca, sin embargo, por un lado, con los límites de la autonomía personal de los demás individuos, que pueden no estar interesados en brindar voluntariamente la información, y por otro, con la posible justificación de limitaciones a la autonomía individual absoluta, fundadas en razones de interés público, moral, protectorio, etc. Entendida solamente como libertad con respecto a la injerencia estatal, la conceptualización del acceso a la información como derecho de raigambre meramente individual tiene, por ende, algunas limitaciones que dificultan seriamente su alcance.

El acceso a la información como derecho colectivo:

Un segundo abordaje de las posibilidades de conceptualización de la información parte de su consideración ya no como presupuesto de ejercicio de un derecho individual, sino de su carácter de bien público o colectivo.

En este sentido, la tematización de la información no se limita a las dimensiones de tipo individual, sino que cobra un marcado carácter público o social. Funcionalmente, este carácter público o social tiende a relevar el empleo instrumental de la información no como –o no sólo como- factor de autorrealización personal, sino como mecanismo o andamiaje de control institucional, tanto frente a autoridades públicas como frente a particulares cuya situación de poder de injerencia o inducción permite la determinación de conductas de otros particulares o su misma subordinación.

Existen evidentes vínculos entre esta concepción, una noción participativa de la democracia y la consideración del respeto de los derechos fundamentales como fuente de legitimación del ejercicio del poder. En este sentido, el acceso a la información pública es un derecho fundado en una de las características principales del gobierno republicano, que es el de la publicidad de los actos de gobierno y transparencia de la administración. Esta característica se explica a partir de los propios cimientos del ejercicio del gobierno representativo: la representación democrática tiene carácter temporal, y el ejercicio de funciones públicas en nombre de la representación otorgada por el pueblo soberano está abierta al refrendo o escrutinio de la población en cuyo nombre se gobierna, a través del voto. En este sentido, la publicidad de los actos de gobierno constituye el mejor factor de control –o bien de legitimación- del ejercicio del poder por parte de los representantes. El acceso a la información sobre la cosa pública posibilita a las personas opinar con propiedad y veracidad, contribuyendo de tal modo al debate público de las ideas que es garantía esencial del sistema democrático. Les permite además investigar los problemas de la comunidad, controlar a los mandatarios y participar en la vida política del Estado.

A pesar de la redacción de la Convención Americana (Pacto de San Joseé de Costa Rica), la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado la protección y promoción de un concepto amplio de la libertad de expresión sosteniendo que la libertad de expresión es una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática, siendo indispensable para la formación de la opinión pública. “Es, en fin, condición para que la comunidad a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada”3 . De modo que una concepción amplia (“social”) de la libertad de expresión abre canales para la interpetación de la libertad de información en un sentido que se acerca al derecho de acceso a la información. En palabras de la misma Corte:

“El art. 13 señala que la liberad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...” Estos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento , sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a “recibir” informaciones e ideas; de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado e impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo, pero implica recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.”

El acceso a la información como reclamo

La información como bien directo: una primera variante del derecho de acceso a la información se refiere a los casos en los que el objeto central del reclamo es la información en sí misma. En estos casos, la información reclamada no tiene carácter instrumental, sino que el derecho se satisface con la obtención de los datos en cuestión. Tres ejemplos pueden echar luz sobre esta idea:

➔ El derecho a la verdad como derecho a la información: uno de los desarrollos más recientes en materia de investigación de las violaciones a los derechos humanos cometidas en la pasada dictadura consiste en la conceptualización del llamado “derecho a la verdad”, es decir, el derecho de familiares de personas desaparecidas a conocer el destino de éstas, independientemente de las posibilidades de persecución penal. Como se ve, el objeto fundamental del reclamo se centra en la obtención de datos relativos a la conducta estatal.

➔ El hábeas data y el derecho de acceso a datos personales: un segundo ejemplo en el que el objeto del reclamo está centrado en la propia información es el del derecho al acceso a datos personales almacenados en bancos de datos públicos, e incluso en bancos de datos privados destinados a proveer informes, incorporado expresamente en nuestro orden jurídico a partir de la reforma constitucional de 1994. Un primer punto interesante es que no sólo establece la obligación de estatal de facilitar al titular el acceso al dato –que podría entenderse en forma estrecha como obligación negativa, es decir, obligación de abstenerse de impedir el acceso al dato-, sino que impone claras obligaciones positivas, como las de supresión, rectificación, sometimiento a confidencialidad o actualización de los datos. El deber de información no se limita aquí a la mera abstención de injerencia en la búsqueda de información, sino que requiere una conducta activa del Estado, destinada a la corrección de datos falsos y a la supresión o modificación de datos potencialmente discriminatorios, como los denominados “datos sensibles”. En segundo lugar, resulta un ejemplo interesante de imposición de restricciones sobre la disposición de datos por parte de particulares –en el caso, bancos de datos privados destinados a proveer informes-, estableciendo –correlativamente con el derecho de acceso y rectificación o supresión del dato- la carga de brindar la información y registrar las modificaciones a las que el titular del dato tenga derecho.

➔ La libertad de investigación: por último, otra situación en la que el acceso a la información se justifica simplemente como vía de obtención de datos es el derecho a la libertad de investigación, establecido en el art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Este derecho, entendido como generador de una obligación de colaboración por parte del Estado cuando el objeto de la investigación sean conductas, datos o políticas públicas.

La información como instrumento de otros derechos:

Una segunda forma de entender el derecho a la información se orienta a conceptualizar la obtención de información no como fin en sí mismo, sino como instrumento de concreción de otros derechos, valores o principios. En estos casos la propia existencia del mecanismo de obtención de información, o bien de la obligación de otorgar información, tiene efectos preventivos o institucionales, independientemente del uso que se haga de la propia información. Algunos ejemplos de esta aproximación son los siguientes:

● La información como presupuesto de mecanismos de fiscalización de la autoridad pública: Ya hemos referido el rol fiscalizador genérico que la publicidad de los actos de gobierno concede a los ciudadanos representados bajo un régimen republicano de gobierno. Un primer ejemplo de esta función fiscalizadora lo constituye el acceso o publicidad de las declaraciones patrimoniales de los funcionarios públicos al momento de acceder a su cargo, que se justifica en tanto mecanismo de evaluación de la transparencia y legalidad de la gestión individual de esos funcionarios. Otro ejemplo interesante de esta función es la utilización de la información como mecanismo de evaluación de los resultados de políticas públicas. Resulta imposible evaluar la efectividad de un programa –y en consecuencia, el buen o mal uso de los fondos públicos empleados en él- sin producir información acerca de los efectos del programa sobre la población beneficiada y aún sobre terceros y sobre el medio ambiente.

● La información como presupuesto de mecanismos de participación: En este caso, la información no se dirige exclusivamente a evaluar la actividad del gobierno, sino que funciona como presupuesto del ejercicio del derecho de participar en la formación de políticas públicas o en la toma de decisiones públicas o de efecto público. El derecho de voto es el ejemplo más clásico en la materia, pero probablemente la novedad más desarrollada a partir de la reforma constitucional de 1994 es la casi generalizada aceptación de la audiencia pública como mecanismo previo a la toma de decisiones, en especial en materia de funcionamiento de los servicios públicos.

● La información como presupuesto exigibilidad de un derecho: En un número creciente de “nuevos derechos”, en especial de los denominados “derechos sociales”, la exigibilidad del derecho está supeditada a la definición previa de las obligaciones concretas del Estado, definición que sin embargo resulta imposible sin información previa acerca de la situación de ese derecho. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto de San José de Costa Rica establecen en materia de derechos sociales el principio de progresividad, es decir, la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. De esta obligación estatal de implementación progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, pueden extraerse algunas obligaciones concretas, pasibles de ser sometidas a revisión judicial en caso de incumplimiento. La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es decir, la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población una vez adoptado el tratado internacional respectivo. El punto fundamental de esta cuestión está dado por la imposibilidad de conocer el contenido exacto de la obligación estatal sin conocer previamente el estado de goce de un derecho social –salud, vivienda, educación-, de modo que la falta de información sobre la situación de ese derecho frustra las posibilidades de su exigibilidad dado que resulta imposible establecer una comparación entre la situación anterior y la posterior a la adopción de medidas por parte del estado.

● La información como presupuesto del ejercicio de un derecho: Aunque relacionado con el anterior, en este supuesto la información previa resulta una condición indispensable para el ejercicio de un derecho-autonomía o derecho de libertad. La información funciona en estos casos como presupuesto de la posibilidad de una decisión racional por parte del titular de un derecho, mientras que en el caso anterior funcionaba más bien como parámetro para el ejercicio de obligaciones por parte de terceros. En muchos casos en los que el orden jurídico concede a los particulares un marco de posibilidades de acción o elección, el ejercicio efectivo del derecho sólo tiene sentido en la medida de la existencia de información previa que haga posible una verdadera elección.

. Derecho a la entrega de información vs. derecho a la producción de información

Una dificultad que plantea el derecho de acceso a la información es la determinación de cuál es la información a la que es posible acceder, y cuáles son las posibilidades de obligar a la administración a producir información que no tenga en su poder. Sin embargo, es posible trazar algunas distinciones previas, útiles para entender las posibilidades de ejercicio del derecho.

En principio, es necesario distinguir algunos niveles de acceso a los datos. El caso más frecuente de acceso a la información pública es el de acceso al dato procesado, sea en forma de estadística, sea en forma de indicador, o en cualquiera otra. En este caso, la administración provee a un particular la información que ella misma procesó, y que empleaba con fines internos.

Un segundo nivel relevante es el acceso al dato bruto, es decir, al dato registrado por la administración pero aún no procesado. Una buena justificación del derecho de acceder al dato bruto es la imposibilidad práctica de que la administración procese los datos de modo de ajustarse siempre a las necesidades de los requirentes, de manera que el acceso al dato bruto permite a los particulares procesar estos datos, descargando al Estado de esta tarea. Por esta vía se reemplaza, entonces, la exigencia de producción o procesamiento de información no obligatoria por parte del Estado.

Este derecho es especialmente importante en materia de ejercicio del derecho a la libre investigación, en la medida en que resulta excesivo cargar al Estado con la obligación de procesar datos de manera de responder a la variedad temática posible de las investigaciones científicas o periódisticas. El derecho de acceso al dato bruto permite además establecer comparaciones entre datos obtenidos en distintas reparticiones estatales, procesamiento difícil de exigir al propio Estado.

Un tercer nivel de exigencia está referido a la información ya no sobre los datos, sino sobre el circuito de circulación de los datos dentro de la administración. Este derecho tiene especial relevancia, en la medida en que, aunque los datos requeridos estén en poder de la administración, resulta a veces difícil para los particulares ejercer su derecho por ignorancia de la repartición a la cual es necesario requerir los datos solicitados. La ley de acceso a la información pública estadounidense (comúnmente denominada FOIA, acrónimo de “Freedom of Information Act”), se refiere concretamente a este punto, estableciendo la obligación de cada repartición de fijar un organismo receptor de los pedidos de datos.

Por último, los casos en los que es posible ejercer el derecho de exigir la producción de información al Estado son aquellos en los que una norma establece una obligación especial de producción de la información, y el Estado la ha incumplido. Esto vale también para los particulares que tengan obligación de producir información.

Del mismo modo, la Corte Europea de Derechos Humanos fijó la obligación de producir y entregar información cuando un hecho o medida determinada puedan poner en peligro un bien jurídico; en idéntico sentido podría pensarse en la obligación de producir y difundir información como medio para prevenir un daño ulterior.

El derecho de acceso a la información pública en el derecho comparado

Resulta útil reseñar algunas normas de derecho comparado que han establecido expresamente el derecho de acceso a la información pública. La legislación extranjera puede servir de base para la regulación de una ley nacional en la materia, aún inexistente.

La Primera Enmienda de la Constitución De los EEUU, introducida por el Bill of Rights de 1791, en la que se garantiza el principio de libertad de prensa, no contiene ninguna previsión respecto del derecho a la información, limitándose por el contrario a garantizar el derecho a comunicar libremente ideas y opiniones.

La consagración de un derecho efectivo de acceso a la documentación administrativa vendrá de la mano de la sanción en 1966 de la Freedom of Information Act (FOIA), con la que se pretendía paliar la insuficiencia manifiesta de la regulación precedente, y favorecer el acceso más generalizado posible a la información administrativa, fijando a su vez las excepciones que taxativamente corresponde oponer al principio básico de transparencia. La aprobación de la ley supuso un verdadero giro copernicano en la práctica administrativa de aquel país,9 llegándose incluso en 1972 a la creación de un organismo al que le es asignada la importante tarea de velar por la eficacia práctica de la aplicación de la FOIA , la Freedom of Information Clearing House, órgano independiente de la Administración y sin personalidad jurídica propia, entre cuyas funciones se destaca su labor de auxilio a los peticionantes que no vean satisfecha una demanda de información.

Existe en la FOIA un triple escalón de publicidad de las actuaciones administrativas:

● Primeramente, la sección 552. (a) (1) impone a todas las agencias la obligación de publicar en el diario oficial (Federal Register) una serie de datos que se considera pueden servir de guía y punto de apoyo para el público (for the guidance of the public), entre los que merecen ser destacados los que suponen la descripción de la propia Agencia, de sus métodos de trabajo, y de los procedimientos administrativos seguidos en cada una de ellas, entre otros datos.

● Siguiendo el procedimiento previamente publicado, las Agencias deben poner a disposición del público, para su consulta y posible reproducción, una serie de documentos enumerados por la Sección 552 (a) (2), como los documentos definitivos, o las instrucciones dadas al personal de la Agencia que puedan afectar a los administrados.

● Por último en la sección 552 (a) (3) se consagra el derecho de toda persona al acceso, en condiciones de igualdad y previa petición -en la que únicamente habrá de constar una descripción razonable del registro- a toda aquella documentación que, no habiendo sido previamente considerada secreta, obre en poder de la Agencia.

En relación a las condiciones del ejercicio del derecho de acceso a la información , es importante destacar dos cuestiones. Por un lado que en la FOIA sólo se requiere una descripción razonable del registro. La administración no puede excusarse alegando que no se le requirió un registro identificado concretamente. Por otro lado, no se requiere acreditar un motivo o interés específico para acceder a la información documental y ello es debido no tanto a su irrelevancia, sino a la dificultad de determinar en cada caso concreto cuál es el móvil que anima a los solicitantes de información.

Algunos ejemplos argentinos

Por último, comentaremos brevemente algunas novedades producidas en nuestro país en los últimos años. Entre ellas, la sanción de una ley de acceso a la información en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 104, aprobada en 1998), que fue precedida por algunos antecedentes provinciales. En el mismo sentido, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires ha sancionado recientemente (en 1999) una ley de información ambiental (ley 303).

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Legislatura sancionó, en noviembre de 1998, una ley de acceso a la información, inspirada en el modelo de la FOIA estadounidense. La ley establece en su art. 1 que:

“Toda persona tiene derecho, de conformidad con el principio de publicidad de los actos de gobierno, a solicitar y a recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano perteneciente a la administración central, descentralizada, de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado de la Ciudad tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias, del Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa, y de los demás órganos establecidos en el Libro II de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.”
La ley considera que constituye información cualquier tipo de documentación escrita, fotográfica, grabada, en soporte magnético, digital o en cualquier otro formato, que sirva de base a un acto administrativo, así como las actas de reuniones oficiales (art. 2). La información exceptuada de acceso público es la siguiente:

A. Información que afecte la intimidad de las personas, y bases de datos de domicilios o teléfonos.
B. Información de terceros que la administración hubiera obtenido en carácter confidencial, y la protegida por el secreto bancario.
C. Información cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitación de una causa judicial, o de cualquier tipo que resulte protegida por el secreto profesional.
D. Información contenida en notas internas con recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso previo a la toma de una decisión de autoridad pública que no formen parte de los expedientes.
E. Información sobre materias exceptuadas por leyes específicas.

La denegatoria de entrega de información debe motivarse expresamente, con cita de la norma en que se funda (art. 9). El acceso público a la información es gratuito, quedando a cargo de los solicitantes el costo de reproducción (art. 5). El pedido de información debe realizarse por escrito, con la identificación del requirente. No se exige la manifestación del propósito de la requisitoria (art. 6). La ley fija un plazo de diez días hábiles para que la administración produzca la información. El plazo puede prorrogarse por otros diez días, en caso de dificultad de reunión de la información (art. 7). Cumplido el plazo sin entrega de la información, se entiende que la administración ha respondido negativamente, quedando habilitada la acción de amparo ante los tribunales de la Ciudad (art. 8).

En noviembre de 1999, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó una ley específica de Información Ambiental (Ley 303), que establece el derecho de toda persona a solicitar y recibir información sobre el estado y la gestión del ambiente y de los recursos naturales que obre en poder del Gobierno de la Ciudad y de sus contratistas y concesionarios privados, sin necesidad de invocar ningún interés especial (art. 1). Se considera información ambiental:

A. Cualquier tipo de investigación, dato, informe concerniente al estado del ambiente y los recursos naturales.
B. Las declaraciones de impacto ambiental de obras públicas o privadas proyectadas o en proceso de ejecución.
C. Los planes y programas, públicos y privados, de gestión del ambiente y de los recursos naturales y las actuaciones o medidas de protección referidas al mismo. (art.3)

Se exceptúa del acceso público la información resguardada o protegida por leyes especiales; la que afecte la esfera de privacidad de las personas, y la vinculada con las inspecciones y otros procedimientos que lleve a cabo por el Gobierno de la Ciudad, antes de su realización. (Art. 17).

La ley crea además un Registro Ambiental, que reunirá la información ambiental producida por toda repartición pública y persona privada alcanzada por la ley. Se establece, además, la obligación del Gobierno de publicar anualmente un informe acerca del estado ambiental de la Ciudad (art. 16).

En el ámbito nacional, un ejemplo interesante es el de la ley 25.152 (ley de Administración de los Recursos Públicos, denominada también ley de convertibilidad fiscal). La ley fue aprobada en agosto de 1999, y promulgada parcialmente en septiembre del mismo año. Uno de los vetos parciales versa justamente sobre el tema que nos ocupa, hecho que demuestra aún la persistencia de rasgos de una cultura administrativa opuesta al acceso a la información pública. El art. 8 de la ley establece que:

“La documentación de carácter físico y financiero producida en el ámbito de la Administración Nacional y que se detalla a continuación, tendrá el carácter de información pública y será de libre acceso para cualquier institución o persona interesada en conocerla: (etc.)’

Originalmente, sin embargo, la ley establecía la obligación estatal de poner la información a disposición de los interesados inmediatamente, en forma directa o mediante la autorización al libre acceso informático, en un plazo máximo de un año contado a partir de la promulgación de la ley. El Poder Ejecutivo vetó esta parte de la norma, de modo que –paradójicamente- se libró del plazo para cumplir con la ley. Sin embargo, ante la deficiente técnica legislativa y la oscuridad de la motivación del veto 13, puede argumentarse que la eliminación del plazo de cumplimiento se debe entender como habilitación a los ciudadanos para solicitar la información requerida sin postergación temporal alguna.

El segundo ejemplo reciente es la aprobación por parte del Poder Ejecutivo de la denominada “Carta de Compromiso con el Ciudadano” ( 14 de marzo del 2000). La Carta establece, en su art. 3, la finalidad de “mejorar la calidad” de los servicios que presta la administración, y una serie de derechos del ciudadano frente a la Administración Pública Nacional, entre los cuales se enumeran:
● el derecho a obtener información clara, veraz y completa sobre las actividades desarrolladas por la Administración Pública Nacional
● el derecho a acceder a los registros y archivos públicos con las limitaciones legalmente establecidas
● el derecho a que la Administración dicte resolución expresa ante sus peticiones, solicitudes o denuncias

Aunque no se trate técnicamente de una norma de acceso a la información, el decreto, aplicable a la administración pública nacional, parece conceder derechos subjetivos a los administrados, de modo que puede emplearse como sustento jurídico para una petición concreta de información ante reparticiones administrativas.


El proyecto que fue ley: el derecho de acceso a la información pública sin perspectiva social


Antecedentes

La demanda por la sanción de una ley que garantizara el acceso a la información en manos del Estado y de otros actores relacionados directamente con éste se remonta a la década de los 90. Fue a partir de entonces que fueron presentados en el Congreso más de veinte proyectos, pero ninguno obtuvo sanción de ambas Cámaras. El Parlamento llegó a discutir iniciativas legislativas en la materia en tres instancias, pero recién en la última que se logró sancionar una ley.

En marzo de 2002 el anteproyecto, que destacaba la crisis institucional que atravesaba la sociedad argentina, ingresó a la Cámara de Diputados con la firma del Presidente Eduardo Duhalde, del Jefe del Gabinete de Ministros Jorge Capitanich y del Ministro de Justicia Jorge Vanossi. Una vez recibido, el expediente fue girado a las Comisiones de Asuntos Constitucionales y de Libertad de Expresión.

En el mes de mayo de 2003, la iniciativa fue votada en una sesión ordinaria de la Cámara de Diputados, adonde se consideró el proyecto del Ejecutivo y los presentados por los Diputados Molinari Romero, Carrió, Garré y Correa (J.). El dictamen de las comisiones implicadas fue enviado a Senadores para ser discutido en las Comisiones de Asuntos Constitucionales; de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión; de Asuntos Administrativos y Municipales y de Defensa Nacional. Estas aprobaron su dictamen en noviembre de 2004, introduciendo modificaciones al proyecto de origen, que fue tratado en el recinto en la sesión ordinaria del 1° de diciembre de 2004. Luego de un fuerte intercambio entre los legisladores de diferentes bloques, se procedió al sistema de votación por capítulos que derivó en el regreso del proyecto a la Cámara de Diputados, donde finalmente perdió estado parlamentario.

En 2010, el proceso se reinició en Senadores, a partir de la propuesta del legislador Samuel Cabanchik. Este proyecto obtuvo media sanción en su Cámara de origen, pero no fue aprobado en Diputados, de modo que perdió estado parlamentario hacia fines de 2012, posiblemente, por la falta de acciones coordinadas al interior del entonces bloque oficialista (CELS, 2013).

Fue recién en 2016, durante el primer año de mandato como Presidente de Mauricio Macri, que la iniciativa se convirtió en ley.
El Decreto 1172

La asunción de Néstor Kirchner el 25 de Mayo de 2003, tal como se ha mencionado, se encontró atravesada por la fuerte crisis política e institucional. La necesidad de mejorar los mecanismos de representación entre gobernantes y gobernados se vio reflejado en una tríada de políticas implementadas por el entonces Presidente, durante 2003:

● Por un lado el Decreto 222, por medio del cual se dictaminó acerca de un procedimiento participativo para el nombramiento de los ministros de la Corte Suprema de Justicia.

● Por otro, el Decreto 588, que estableció los mecanismos de similares características para la elección del procurador general y del defensor general de la Nación.

● Y, por último, el Decreto 1172 de Acceso a la Información Pública. Este último fue producto de la colaboración recíproca entre la Subsecretaría para la Reforma Institucional y el Fortalecimiento de la Democracia, la Oficina Anticorrupción, dependiente del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, y los aportes de la sociedad civil.

El Decreto 1172, además de establecer la pautas para la solicitud de información para el Poder Ejecutivo Nacional, creó distintos herramientas para la promoción de la participación pública y la transparencia de la gestión de gobierno, como el reglamento de audiencias públicas, el de la publicidad de la gestión de intereses, el de la elaboración participativa de normas y el de las reuniones abiertas de los entes reguladores de los servicios públicos. La norma determinó también en su artículo VI la obligación estatal de proveer el “acceso libre y gratuito vía Internet a la edición diaria de la totalidad de las secciones del Boletín Oficial de la República Argentina, durante el día hábil administrativo de su publicación gráfica”.

En lo que se refiere al acceso a la información pública, el texto normativo es, a grandes rasgos, respetuoso de los estándares internacionales de derechos humanos. Se puede observar, de todos modos, que el mismo no cumple con el concepto de información de oficio o información proactiva (por el cual los organismos deben publicar la información sin aguardar por una consulta) y, en lo relacionado a las excepciones, estas se configuran bajo un criterio discrecional, ya que los sujetos obligados de proveer la información - “organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y todo otro ente que funcione bajo la jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional” tienen permitido “exceptuarse de proveer la información requerida cuando una Ley o Decreto así lo establezca” o en caso que se configurasen los supuestos que determina la norma. De este modo, el gobernante tiene a su alcance la posibilidad de limitar el acceso a cierto tipo de información.



El debate parlamentario

Desde la sanción del Decreto 1172, las organizaciones de la sociedad civil tomaron un rol protagónico en el monitoreo de la implementación del norma, acción que llevaron adelante focalizándose especialmente en la cuestiones relacionadas con la “transparencia gubernamental” y dejando de lado todo accionar vinculado a la “construcción colectiva” del ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Esta tendencia tuvo continuidad, en la mayoría de los casos, durante 2016 en el proceso de discusión de los distintos proyectos de ley, tanto en Diputados como en Senadores.

El debate se inició a partir de una propuesta presentada por el Poder Ejecutivo Nacional a los pocos meses de asumir el gobierno.

En su campaña Mauricio Macri proponía “seguir promoviendo” una ley nacional de acceso a la información pública, a la cual la relacionaba con “la rendición de cuentas” y la “ética pública”. Es decir, desde una concepción que se aleja de la promoción de la participación social (especialmente de los actores sociales más vulnerables que precisan interactuar con el Estado para plantear sus demandas específicas) y que postula que el acceso a la información debería existir para controlar el erario público.

La primera audiencia fue convocada por la Comisión de Asuntos Constitucionales para el día 19 de abril. La reunión, en la que intervinieron más de veinte organizaciones y especialistas en la materia, contó con la presencia de los legisladores.

En las exposiciones se destacaron las observaciones en torno a las excepciones previstas para el otorgamiento de información que establecían tanto el proyecto del Ejecutivo como los de otros diputados. Al respecto Amnistía Internacional sostuvo “es preciso jerarquizar la norma de acceso a la información pública, en el sentido de que debe establecerse su prevalencia por sobre cualquier otra legislación, en casos de inconsistencia o conflicto”.

También se expidieron sobre el mismo tema el CELS y la Carrera de Ciencias de la Comunicación de la Universidad de Buenos Aires, cuyos representantes intervinieron con una postura semejante. En un documento elaborado por la Dirección de la Carrera, esta sostuvo que las excepciones “no deberán aplicarse en casos de graves violaciones de derechos humanos o delitos contra la humanidad” tal cual como fuera expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos “en el caso Gomes Lund, y en el parágrafo 44 de la Ley Modelo” (en referencia a la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública, aprobada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en 2010).

Por otra parte, la Asociación Civil para la Construcción de un Gobierno Abierto sostuvo la necesidad que la normativa prevea la posibilidad de “realizar un requerimiento de información”, tal como lo postula la Ley Modelo mencionada, con el fin de asegurar el anonimato de “periodistas, activistas, artistas y miembros de grupos humanos especialmente vulnerables” y del sector académico, para aquellos casos en que “tengan que investigar sobre temas sensibles o a grupos asociados a actividad criminal”.

Vale destacar que la Carrera de Comunicación de la UBA fue el único actor en exponer la importancia de la difusión del acceso a la información pública entre la población, como requisito indispensable para la plena garantía de este derecho. Al respecto, el proyecto elaborado por el Ejecutivo sólo consideraba entre las obligaciones y competencias de la Agencia “proveer un canal de comunicación con la ciudadanía con el objeto de prestar asesoramiento sobre las solicitudes de información pública y, en particular, colaborando en el direccionamiento del pedido y refinamiento de la búsqueda”, lo cual no resultaba preciso ni suficiente.

Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de la Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera como primordial que los organismos de aplicación de leyes de este tipo implementen “campañas sistemáticas para divulgar entre el público en general la existencia y los modos de ejercicio del derecho de acceso a la información”

El 18 de mayo, por 229 votos a favor y 4 en contra, obtuvo media sanción en Diputados el proyecto que incorporó algunos de los planteos expuestos en la audiencia pública, como por ejemplo, que las excepciones no resulten aplicables “en casos de graves violaciones de derechos humanos, genocidio, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad”, la elevación del rango de subsecretario a secretario para el director de la Agencia, y la intervención de una comisión bicameral del Congreso de la Nación para la remoción de esa autoridad.

En el mes de junio, más precisamente los días 14 y 28, y el 23 de agosto, se realizaron encuentros organizados por las Comisiones de Asuntos Constitucionales, de Justicia y Asuntos Penales y de Presupuesto y Hacienda, en las cuales distintos especialistas y representantes de organizaciones no gubernamentales y de derechos humanos pudieron dar a conocer sus observaciones.

Las exposiciones en los encuentros giraron, en su gran mayoría, en torno a la formulación de las excepciones (especialmente en la distinción entre información personal e información sensible), y en la necesidad en que fueren considerados como sujetos obligados a proveer información las sociedades que cotizan en bolsa. Asimismo, se discutió sobre los tiempos de caducidad para la información reservada, acerca de lo cual Damián Loreti expresó que debía establecerse por ley un plazo razonable.

Por otra parte, Analía Elíades propuso “generar una cultura de acceso a la información pública”, tanto en los tres poderes del Estado como “en quienes requieren la información”. Esta observación se complementó con la propuesta de CIPPEC y del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CELE) de crear un sistema de gestión de la información, con el fin de facilitar la preservación y la ubicación de la información.
En relación con el diseño institucional, Eduardo Barcesat sostuvo que la Agencia de Acceso a la Información Pública, en caso de depender de un solo poder de la Nación, debería hacerlo del Legislativo “porque es el que representa en mayor y mejor medida la pluralidad de voces y de opiniones”. Con respecto a la composición de este organismo, la Carrera de Comunicación de la UBA propuso, en base a las recomendaciones establecidas por la Ley Modelo de Acceso a la Información Pública de la OEA, que su gestión no fuera unipersonal sino que se conformara por cinco miembros: “uno por cada poder el Estado, uno por la sociedad civil y uno proveniente del sector académico”.

A su vez, y con respecto al Consejo Federal para la Transparencia, el CELS también expresó la necesidad de diversificar su composición de un representante por provincia, con la presencia de otros actores “vinculados con la producción de conocimiento como el CONICET y el INDEC”. De modo que el Consejo tuviera “un mecanismo de diálogo con la autoridad de aplicación, que pueda generar algunos estándares mínimos de producción de información”. En el mismo sentido, Damián Loreti planteó la necesidad de obtener la “representación pública” en este organismo.

Los cambios introducidos al proyecto fueron aprobados por el Senado en su sesión ordinaria del 7 de septiembre. Luego de estas modificaciones la propuesta legislativa regresó a Diputados, donde las reformas fueron rechazadas, sancionándose de este modo la ley 27 275 de Derecho de Acceso a la Información Pública, el 14 de septiembre.

El proyecto que fue ley

Los largos años de demanda de la sociedad civil hacia el Estado por la obtención de una ley que excediera los límites del Decreto 1172 fue resuelta de un modo particular. Como se ha mencionado, las organizaciones no fueron convocadas durante la redacción del proyecto presentado por el Ejecutivo. Tampoco fueron invitados a participar en el diseño de la norma los y las representantes del Ministerio Público Fiscal ni del Ministerio Público de la Defensa, entre otros sujetos obligados, lo cual habría evitado posibles inconvenientes e incompatibilidades en su implementación.

En lo que respecta a la Agencia de Acceso a la Información Pública y al Consejo Federal para la Transparencia, la falta de consideración entre sus funciones de la comunicación desde una perspectiva amplia (no solo desde su conceptualización como “un canal” que podría limitarse a una página web o a una línea de atención telefónica), permite conjeturar que las políticas de difusión que serán diseñadas tendrán un alcance limitado. Esta suposición se ve complementada por la falta de asignación de recursos específicos en el presupuesto nacional de 2017 para el desarrollo de ambos organismos, en general, y de sus acciones de comunicación en particular.

Por otra parte, la composición unipersonal de la Agencia y la ausencia del sector científico en la integración del Consejo, permiten observar que no fue establecida por ley la obligación de incorporar referentes académicos que puedan asesorar en el diseño de acciones específicas para los diversos grupos poblacionales. Queda por realizar un seguimiento pormenorizado de las decisiones emanadas de estos organismos, para corroborar si las políticas implementadas tienden o no a la efectiva democratización del derecho de acceso a la información pública.


El acceso a la información como herramienta para garantizar el derecho a la verdad

El derecho de acceso a la información pública es una manifestación específica de la libertad de expresión. Se trata de un derecho particularmente importante para la consolidación y la preservación de los sistemas democráticos, por lo cual ha recibido un alto grado de atención por la doctrina y la jurisprudencia internacional.

Según han desarrollado los diferentes organismos de protección de derechos humanos universales y regionales, el derecho de acceso a la información pública comprende una obligación positiva en cabeza del Estado: la de brindar acceso a la información que está en su poder. Y un derecho correlativo de las personas sometidas a su jurisdicción a buscarla, recibirla, acceder a ella y difundirla, con las excepciones legítimas previstas en la ley, y en igualdad de condiciones.

Tanto los numerosos estándares internacionales como las cada vez más usuales legislaciones domésticas sobre acceso a la información han reconocido que este derecho es una herramienta fundamental para la participación ciudadana en asuntos públicos, para el control ciudadano del funcionamiento del Estado y la gestión pública –en especial para el control de la corrupción– y también para el ejercicio de otros derechos humanos.

Los distintos organismos del Sistema Interamericano han precisado los alcances de este derecho y sostienen al respecto:

El libre acceso a la información es un medio para que, en un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerza sus derechos políticos; en efecto, el pleno ejercicio del derecho de acceso a la información es necesario para evitar abusos de los funcionarios públicos, promover la rendición de cuentas y la transparencia en la gestión estatal, y permitir un debate público sólido e informado que asegure la garantía de recursos efectivos contra los abusos gubernamentales y prevenga la corrupción. Sólo a través del acceso a la información bajo control del Estado que sea de interés público es que los ciudadanos pueden cuestionar, indagar y considerar si se está dando cumplimiento adecuado a las funciones públicas.

Por lo demás, es amplio el consenso en torno a que el derecho a la información es un fin en sí mismo, a la vez que constituye un medio para alcanzar el goce de otros derechos humanos. En esta línea, el acceso a la información muchas veces determina el nivel de disfrute de otros derechos. Por ello, la Declaración de la ONU sobre Defensores de Derechos Humanos de 1999 reconoce como parte esencial del trabajo en pos de los derechos fundamentales el poder “conocer, recabar, obtener, recibir y poseer información sobre todos los derechos humanos y libertades fundamentales, con inclusión del acceso a la información sobre los medios por los que se da efecto a tales derechos y libertades en los sistemas legislativo, judicial y administrativo internos”, así como a “publicar, impartir o difundir libremente a terceros opiniones, informaciones y conocimientos relativos a todos los derechos humanos y las libertades fundamentales” (ONU, 1999).

Veremos que el acceso a la información es clave para garantizar el derecho a la verdad en casos de violaciones graves de los derechos humanos. Es decir que, en ocasiones, el acceso a la información resulta instrumental al derecho de las víctimas, sus familiares y de la sociedad en su conjunto a conocer lo ocurrido sobre las atrocidades cometidas en el pasado y hasta en el presente. Esta finalidad específica de este derecho ha motivado incluso recientes pronunciamientos de los Relatores de Libertad de Expresión de la OEA y la ONU.

El derecho a la verdad
Desarrollo progresivo. La dimensión individual y social

El derecho a la verdad no fue consagrado expresamente en los instrumentos internacionales de derechos humanos que surgieron a mitad del siglo pasado, como la Declaración Universal, la Declaración Americana, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Su reconocimiento, en cambio, deriva del desarrollo jurisprudencial y normativo de los últimos treinta años de los órganos de protección de los derechos humanos. En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, uno de los primeros pronunciamientos que reconoció la existencia del derecho a la verdad como un derecho autónomo fue el primer informe del Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias.

La creciente importancia del derecho a la verdad quedó en evidencia con la decisión del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en el año 2011, de crear una Relatoría Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de crímenes graves y violaciones masivas de los derechos humanos. Se trata de un mandato orientado a reportar sobre las situaciones de países, los marcos normativos y las prácticas nacionales relacionadas con los mecanismos de justicia transicional que hacen frente a violaciones masivas de los derechos humanos y a violaciones serias del derecho internacional humanitario, así como a dar recomendaciones sobre asistencia.

Paralelamente, en los últimos años, el derecho a la verdad comenzó a ser consagrado como derecho autónomo por algunos instrumentos internacionales de los derechos humanos. Así, el artículo 24 de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra la Desaparición Forzada, de 2006, dispone que “cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida. Cada Estado parte tomará las medidas adecuadas a este respecto”.

Hace ya muchos años, el abogado y activista de derechos humanos argentino Juan Méndez (1997) identificaba cuatro obligaciones del Estado para enfrentar graves violaciones a los derechos humanos:

● Investigar y dar a conocer los hechos que se puedan establecer fehacientemente (verdad)
● Procesar y castigar a los responsables (justicia)
● Reparar integralmente los daños morales y materiales ocasionados (reparación)
● Depurar las fuerzas de seguridad o incluso los cargos públicos removiendo a quienes se sepa que han cometido, ordenado o tolerado estas violaciones (depuración)

Este criterio fue acogido por los Principios Actualizados para la Lucha contra la Impunidad elaborados por Naciones Unidas en 2005, que reconocen que el establecimiento de la verdad en la violación a los derechos humanos es el primer paso para erradicar la impunidad. Así, el Principio 2 sostiene:

Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones (ONU, 2005: principio 2).

En su desarrollo doctrinario y jurisprudencial, se ha admitido que el derecho a la verdad tiene dos dimensiones:
➔ Una individual, que implica el derecho de los familiares de las víctimas de violaciones de los derechos humanos a recibir información sobre el destino de sus seres queridos. El derecho a conocer el paradero de las personas desaparecidas o secuestradas se encuentra amparado en el derecho del familiar o allegado de la víctima a no ser objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Al respecto, la Corte IDH y el TEDH han reconocido que la angustia y ansiedad de las personas que ignoran el paradero de sus familiares desaparecidos implica una violación a su derecho a la integridad psíquica y moral; por tanto, la falta de información constituye un trato cruel, inhumano o degradante. Progresivamente, el derecho a la verdad se reconocería no sólo en casos de desapariciones forzadas sino de todas aquellas graves violaciones a los derechos humanos.

➔ Una social, relacionada con el derecho de la sociedad a conocer su pasado y presente. La dimensión social abarca el derecho de los miembros de la sociedad a recibir información y a conocer las circunstancias en que se produjeron las violaciones de los derechos humanos sobre todo –aunque no de manera excluyente– en contextos de violaciones masivas y sistemáticas. Al mismo tiempo, supone la preservación de la verdad en el tiempo, pues el conocimiento por un pueblo de su historia integra su patrimonio y tiene por objeto resguardar del olvido la memoria colectiva.

En este sentido, el principio 3 de los Principios actualizados para la Lucha contra la Impunidad consagra:

El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. Esas medidas deben estar encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas (ONU, 2005).

Es decir, en palabras de la ex jueza argentina Alicia Oliveira y de la abogada especializada en temas de derechos humanos María José Guembe, “la verdad que la sociedad reclama no es [la] verdad formal, sino aquella que permita construir la memoria; la memoria como única posibilidad de rearticular algo que no implique la reconstrucción de las ruinas arqueológicas, el recuerdo como puro pasado”

Entonces, se desprende con claridad que el derecho a la verdad genera en el Estado una obligación de investigar –y, en consecuencia, la posibilidad de que toda la sociedad conozca cabalmente el pasado– y de preservar la memoria colectiva e impedir la repetición de crímenes contra la humanidad.

Todo individuo puede exigirle al Estado que lo informe acerca de aquello que le corresponde saber. El derecho a la verdad es, por ello, un elemento del derecho a la justicia. Existe una perspectiva no individual del derecho a la verdad que se asienta en el derecho de la comunidad a conocer su pasado, entre otras razones, como forma de resguardarse para el futuro. Es el derecho de la sociedad a conocer sus instituciones, sus actores, los hechos acaecidos, para poder saber, desde el conocimiento de sus aciertos o de sus falencias, cuál es el camino a seguir para consolidar la democracia (Oliveira y Guembe, 2004)

Es justamente la dimensión social de este derecho la que encuentra un instrumento fundamental para su desarrollo en el derecho a la información; en otras palabras, el derecho de acceso a la información constituye una garantía indispensable para asegurar la implementación de medidas de no repetición de los hechos del pasado.

El derecho a la verdad en el Sistema Interamericano

En un principio, la CIDH reconocía sólo la dimensión individual de este derecho, en tanto derecho de los familiares a conocer la suerte de sus seres queridos, exclusivamente como derecho derivado de la obligación que tienen los Estados de brindar a las víctimas o sus familias un recurso sencillo y rápido que los ampare contra violaciones de sus derechos fundamentales, conforme al artículo 25 de la Convención Americana. Sin embargo, en casos posteriores la Comisión comenzó a identificar también su dimensión social, al considerar que este derecho pertenece no sólo a las víctimas y sus familiares sino también a la sociedad en general. Incluso, en algunos casos, avanzó en la determinación de que el derecho a la verdad encuentra fundamento además en el artículo 13 de la Convención Americana.

El primer informe en que la CIDH consideró que el derecho a la información era uno de los basamentos del derecho a la verdad fue el de un conjunto de casos de Chile en los que se denunciaba la aplicación de la ley de amnistía ante violaciones graves de los derechos humanos. La Comisión consideró que el Estado había violado, entre otros, el derecho de las familias de las víctimas y de la sociedad a conocer la verdad acerca de lo ocurrido, y observó que esta obligación surge de los artículos 1º, 8º, 25 y 13 de la Convención. También señaló que “toda sociedad tiene el derecho inalienable de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro”

Además, sostuvo que el derecho a la verdad es:

Es un derecho de carácter colectivo que permite a la sociedad tener acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos y, un derecho particular para los familiares de las víctimas, que permite una forma de reparación, en particular, en los casos de aplicación de leyes de amnistía. La Convención Americana protege el derecho a obtener y a recibir información, especialmente en los casos de desaparecidos, con relación a los cuales la Corte y la Comisión han establecido que el Estado está obligado a determinar su paradero.

Así, en algunos pronunciamientos sobre el tema, la CIDH ha reconocido que el derecho a la información es instrumental al derecho a la verdad. Al respecto, sostuvo:

El derecho a la verdad se fundamenta en los artículos 8 y 25 de la Convención, en la medida que ambos son “instrumentales” en el establecimiento judicial de los hechos y circunstancias que rodean la violación de un derecho fundamental. Asimismo, […] este derecho se enraíza en el artículo 13.1 de la Convención, en cuanto reconoce el derecho de buscar y recibir información. [..] En virtud de este artículo, sobre el Estado recae una obligación positiva de garantizar información esencial para preservar los derechos de las víctimas, asegurar la transparencia de la gestión estatal y la protección de los derechos humanos.

El pronunciamiento más categórico sobre la íntima vinculación entre el derecho de acceso a la información y el derecho a la verdad dictado por la Corte IDH ha sido, sin lugar a dudas, el del caso “Gómez Lund” (Corte IDH, 2012). En esta sentencia, el tribunal regional concluyó que el Estado de Brasil había vulnerado, entre otros, el derecho de acceso a la información de los familiares de las víctimas de las incursiones militares, al haber omitido oportunamente entregar la información sobre las operaciones militares que habían provocado durante los años 1973 y 1974 la desaparición y muerte de los presuntos miembros del grupo de resistencia denominado “Guerrilha do Araguaia”. En consecuencia, la Corte ordenó al Estado continuar desarrollando las iniciativas de búsqueda, sistematización y publicación de toda la información sobre la Guerrilha do Araguaia así como también de la información relativa a violaciones de los derechos humanos ocurridas durante el régimen militar; y lo exhortó a que adoptara todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole necesarias para fortalecer el marco normativo de acceso a la información, de conformidad con los estándares interamericanos.

La Corte indicó que no puede residir en la autoridad acusada el poder de definir si existe o no, o si entrega o no la información solicitada. También reconoció que el derecho de acceso a la información no se satisface plenamente con una respuesta estatal en la que se declara que la información solicitada es inexistente: cuando el Estado tiene la obligación de conservar cierta información o de capturarla, y considera sin embargo que no existe, debe exponer todas las gestiones que llevó adelante para intentar recuperar o reconstruir la información perdida o sustraída ilegalmente. De otra manera, se entiende vulnerado el derecho de acceso a la información. Finalmente, el tribunal regional entendió que el derecho de acceso a la información debe ser garantizado mediante un recurso idóneo y efectivo que se resuelva en un plazo razonable.

El derecho a la verdad en el Sistema Europeo

La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa empezó a abordar la cuestión del derecho a la verdad en resoluciones y recomendaciones sobre la desaparición forzada. Por su parte, el Relator Christos Pourgourides, en su Informe al Comité de Asuntos Legales y de Derechos Humanos de la Asamblea Parlamentaria, destacó la importancia del derecho a la verdad de los miembros de la familia de las personas desaparecidas y señaló que:

[Aunque el] derecho de las familias a conocer la suerte de sus familiares se encuentra codificado únicamente en el artículo 32 de Protocolo facultativo I de los Convenios de Ginebra, la jurisprudencia de diferentes órganos de derechos humanos, y en particular la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el artículo 2 [del Convenio Europeo de Derechos Humanos], reconoce cierta obligación de los gobiernos implicados de conceder a las víctimas y a sus familias un recurso efectivo, incluido el deber de investigar, juzgar a los autores y proporcionar a las familias toda la información relacionada con la suerte de la persona desaparecida.

En los últimos años también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha avanzado en el reconocimiento del derecho a la verdad como derivación de la libertad de expresión. En concreto, ha afirmado que “la búsqueda de la verdad histórica forma parte integrante de la libertad de expresión”.


Obligaciones del Estado en materia de acceso a la información

Por un lado, se ha explicitado que el derecho a la información se trata de un derecho que reconoce una amplia legitimación activa para su ejercicio..Para la Corte IDH, se trata de un derecho garantizado a toda persona, por lo que no es necesario acreditar un interés directo ni una afectación personal para obtener la información en poder del Estado, excepto en los casos en que se aplique una legítima restricción permitida por la Convención y aquellos en que quien acceda a la información tenga a su vez derecho a divulgar para que toda la sociedad pueda conocerla.

Por otro lado, este derecho al acceso a la información se debe regir por el principio de la máxima divulgación, que establece que la regla es el acceso y sólo excepcionalmente pueden contemplarse restricciones. Estas, a su vez, deben cumplir con determinados requisitos previstos expresamente por el artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el art. 13.2 de la CADH y el 10.2 del Convenio Europeo.

En relación con los sujetos obligados a proveer dicha información (legitimación pasiva), el Comité de Derechos Humanos ha incluido a todos los organismos públicos del Estado.

Por su parte, el derecho de acceso a la información abarca distintos tipos de datos públicos, en cualquier formato o medio. En particular, la Relatoría sobre Libertad de Expresión de la OEA ha especificado:

Entre los tipos de información sobre los cuales recae el derecho, sobresalen los siguientes: la información que está bajo la custodia, administración o tenencia del Estado; la información que el Estado produce, o la información que está obligado a producir; la información que está bajo poder de quienes administran los servicios públicos, y de quienes administran dineros públicos; la información que el Estado capta, y la que está obligado a recolectar en cumplimiento de sus funciones; y la información propia sobre datos personales (habeas data) o sobre bienes que se encuentra en poder de quienes administran bases de datos o registros particulares y están legalmente obligados a suministrarla.

Los órganos de protección de los derechos humanos también han precisado que el derecho de acceso a la información pública genera en el Estado distintas obligaciones, entre ellas:

● Responder sustancialmente a las solicitudes de información en un plazo razonable, determinando si existe o no el derecho de acceso y, en caso de existir, proveer la información requerida, o bien responder fundadamente las razones legítimas que impiden tal acceso.

● No interferir con la circulación o difusión de información de interés público.

● Hacer pública cierta información relevante, aún de modo oficioso.
● “Producir o captar la información que necesita para el cumplimiento de sus deberes, según lo establecido por normas internacionales, constitucionales o legales”.

● El deber de adecuar su ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales en materia de acceso a la información

● Difundir, capacitar y sensibilizar al público en general y a los funcionarios responsables sobre el derecho de acceso a la información

● Conservar adecuadamente la información a la cual tienen derecho de acceso las personas, mediante un sistema apropiado de gestión de archivos.

En otras palabras, los Estados no sólo deben proveer la información pública que se solicita, sino también producir y difundir aquella de interés público, aun sin pedidos concretos.

Obligaciones específicas del Estado

Como ya vimos, el derecho a la información implica no sólo la prohibición del Estado de cercenar la circulación de ideas e información, sino también, en determinadas oportunidades, ciertas obligaciones positivas, como el deber de remover los obstáculos, de carácter legal, judicial o fáctico, o, en algunos casos, de producir, preservar y difundir determinada clase de información. Este tipo de obligaciones positivas, asociadas a la obligación estatal de investigar, son las que definen el carácter instrumental del derecho a la información para garantizar el derecho a la verdad en casos de violaciones graves a los derechos humanos.

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que el derecho a la verdad exige poder acceder a información sobre:

la autoría del crimen; los motivos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos delictivos; y, finalmente, el patrón criminal que marca la comisión de los hechos criminales. Este último derecho supone el derecho a conocer si el delito que se investiga constituye un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad. Finalmente, los familiares de las personas desaparecidas tienen derecho a conocer el destino de los desaparecidos y el estado y resultado de las investigaciones oficiales.

Prohibición de obstaculizar la circulación de información vinculada con graves violaciones de los derechos humanos

La experiencia de muchos de nuestros países ha mostrado que allí donde se ha querido olvidar o silenciar el legado del pasado se ha recurrido, entre otros mecanismos, a limitaciones directas e indirectas de la libertad expresión para evitar que circularan opiniones e informaciones relacionadas con violaciones graves de los derechos humanos. La persecución a quienes difunden al respecto –en muchos casos las propias víctimas– suele constituir el último eslabón de la cadena de impunidad que protege a los responsables de esas violaciones de los derechos humanos.

En estos supuestos, la restricción a la dimensión individual de la libertad de expresión actúa también como una limitación del derecho a la información de la sociedad y como una vulneración del derecho a la verdad de las víctimas y sus familiares y de la sociedad en su conjunto. Es por ello que el Estado no debe callar o cercenar el testimonio de aquellos que contribuyen, en la mayoría de los casos revelando un pasado intolerable, a la construcción de la memoria y la historia de un pueblo determinado. El Estado no puede, entonces, obstaculizar el avance en el conocimiento ni la difusión de la información en la opinión pública mediante la aplicación de restricciones ilegítimas a la libertad de expresión.

Sobre este punto, resultan plenamente aplicables los estándares internacionales en materia de limitaciones legítimas a la libertad de expresión. En particular, el inciso 2 del artículo 13 de la Convención Americana dispone expresamente que:

“El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

La Relatoría para la Libertad de Expresión ha advertido además que “al interpretar este artículo, la jurisprudencia interamericana ha desarrollado un test tripartito para controlar la legitimidad de las limitaciones, en virtud del cual estas deben cumplir con una serie de condiciones precisas para ser admisibles bajo la Convención Americana”. Se trata de constatar la existencia de tres requisitos básicos:

1. La limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material.
2. La limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención.
3. La limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr”

Deber de crear, preservar y permitir el acceso de archivos vinculados con las violaciones de los derechos humanos

El derecho a la información confiere a las personas la facultad de conocer el contenido de archivos, estadísticas y registros en manos del Estado, como instrumento imprescindible para concretar la participación de los ciudadanos y las ciudadanas en los asuntos públicos. Este derecho impone a los Estados, entre otros, el deber de facilitar el acceso a los archivos estatales, cuando estos existieran, y de crearlos y preservarlos cuando no estén recopilados u organizados como tales.

Cuando se trata de graves violaciones de derechos humanos, la información que pueden reunir estos archivos posee un valor histórico innegable y es indispensable para evitar que aquellos hechos aberrantes se repitan. En tal sentido, los archivos vinculados con violaciones de los derechos humanos desempeñan un papel fundamental en la reactivación de algunos procesos penales por crímenes de lesa humanidad.

A. Deber de permitir el acceso de archivos vinculados con las violaciones de los derechos humanos: En cuanto al acceso a estos archivos, el principio es el libre acceso y cualquier limitación debe ser de carácter excepcional y tendrá que estar restringida de modo tal que se sustraiga del conocimiento del público la menor cantidad posible de información.

Cierta información puede ser legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o protección de otros intereses preponderantes. Sin embargo, las leyes que regulan el secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se abuse de la clasificación “secreta” para evitar la divulgación de información que es de interés público. Las leyes que regulan el secreto deberán especificar con claridad qué funcionarios están autorizados para clasificar documentos como secretos y también deberán establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos pueden mantenerse secretos. Dichas leyes deberán estar sujetas al debate público.

Nuevamente en esta cuestión no se pueden desconocer los criterios sentados por el Sistema Interamericano para interpretar el alcance de las restricciones legítimas a la libertad de expresión, y en particular el concepto de “seguridad nacional”. En este sentido, desde una concepción democrática, no resulta “necesario” para preservar la seguridad nacional mantener la reserva sobre las atrocidades del pasado. Ninguna idea democrática de “seguridad nacional” es compatible con esta tesis.

En el ya citado caso “Gomes Lund”, la Corte IDH sostuvo:

en casos de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes. Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisión del hecho ilícito. De igual modo, tampoco puede quedar a su discreción la decisión final sobre la existencia de la documentación solicitada.

La información sobre violaciones graves a los derechos humanos no puede ser clasificada como “secreto de Estado”. En estos casos, sólo se justificaría una limitación de la divulgación de la información cuando esta pudiera interceder en el curso de investigaciones judiciales abiertas o pusiera en riesgo a víctimas o testigos. De lo contrario, los archivos deberían ser compartidos con la sociedad en su conjunto.


B. Deber de crear y conservar archivos vinculados con las violaciones de los derechos humanos: Como derivación del derecho a la información, en su carácter de herramienta necesaria para garantizar el derecho a la verdad sobre las violaciones graves a los derechos humanos, los Estados también tienen el deber de crear y preservar archivos públicos destinados a recopilar y sistematizar la información referida a estas violaciones en sus países. La recopilación de esta información, la creación de archivos y su preservación son, precisamente, obligaciones estatales que derivan del derecho de acceso a la información como instrumento para garantizar el derecho a la verdad.

En este punto, el principio 14 de los Principios actualizados para la Lucha contra la Impunidad proclama que “el derecho a saber implica la necesidad de preservar los archivos. Se deberán adoptar medidas técnicas y sanciones penales para impedir la sustracción, la destrucción, la disimulación o la falsificación de los archivos, entre otras cosas, con el fin de que queden impunes los autores de violaciones de derechos humanos y/o del derecho humanitario”.

A tal fin, en algunos países se han creado Archivos de la Memoria, encargados de recopilar, analizar, clasificar y difundir los documentos, testimonios y otro tipo de datos vinculados con las violaciones de los derechos humanos en el pasado reciente.

En particular, es esencial garantizar que en aquellas dependencias más involucradas en hechos de violaciones de los derechos humanos se establezcan unidades de relevamiento de información independientes, con acceso irrestricto a la documentación y bases de datos de esas instituciones estatales. Estas unidades deberían encargarse de la búsqueda, la compulsa y el análisis de toda la documentación que allí obre y se vincule con violaciones de los derechos humanos; de efectuar las investigaciones correspondientes; y de comunicar los resultados obtenidos a las autoridades competentes, tanto las que están a cargo de investigaciones criminales como aquellas responsables de los archivos de la memoria.


Deber de producir información vinculada con graves violaciones de los derechos humanos

En este sentido, además de permitir el acceso, crear y preservar los archivos de la verdad o la memoria, también existe un deber de los Estados de producir información que no tenga en su poder vinculada con graves violaciones a los derechos humanos. La obligación de investigar y de informar, impuesta en materia de no repetición, no se satisface con el mero hecho de facilitar a los familiares el acceso a la documentación que se encuentra bajo control oficial. El Estado está obligado a desarrollar una tarea de investigación y corroboración de los hechos, estén o no consignados en documentos oficiales, para esclarecer la verdad de lo ocurrido e informar a los familiares y a la opinión pública en general. Se trata de una obligación afirmativa y activa enderezada a obtener y procesar información que permita un amplio conocimiento de los hechos que no están hoy debidamente documentados.

Asimismo, se ha advertido que en los últimos años la utilización de la acción de habeas data ha tomado un carácter fundamental como instrumento de investigación de las violaciones de los derechos humanos cometidas durante las pasadas dictaduras militares en el hemisferio.


PRINCIPIOS SOBRE REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD OFICIAL Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

1. Existen distintas formas de afectar ilegítimamente la libertad de expresión, desde el extremo de su supresión radical mediante actos de censura previa hasta mecanismos menos evidentes, más sutiles y sofisticados. El artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere, específicamente, a estos mecanismos indirectos que tienden a “impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. En efecto, dicho artículo establece:

“No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

2. Los mecanismos indirectos de restricción se ocultan detrás de acciones aparentemente legítimas que, sin embargo, son adelantadas con el propósito de condicionar el ejercicio de la libertad de expresión de los individuos. Cuando eso sucede, se configura una violación del artículo 13.3 de la Convención.

3. La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”), establece en su principio 5 que:
“La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión”.

Y en su principio 13 indica que

“la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar, o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atentan contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley”

4. La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha condenado en distintas ocasiones la adopción de medidas estatales que constituyen medios indirectos de restricción de la libertad de expresión. También ha cuestionado las declaraciones de funcionarios públicos cuando, dado el contexto, pueden constituir “formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento”9 . Asimismo la Corte Interamericana ha sostenido que sería una restricción indirecta la exigencia desproporcionada o discriminatoria de “acreditaciones o autorizaciones a los medios de prensa para la participación en eventos oficiales".

5. En esta línea, la CIDH ha explicado que un mismo acto estatal puede constituir simultáneamente tanto una limitación de la libertad de expresión contraria a los requisitos del artículo 13.2 de la Convención Americana, como un medio de restricción indirecto o sutil de la libertad de expresión. Por ejemplo, la aplicación de sanciones penales como consecuencia de determinadas expresiones contrarias a los intereses del gobierno, que constituye una limitación directa de esta libertad contraria al artículo 13 por ser innecesaria y desproporcionada, también constituye una limitación indirecta de este derecho por sus efectos de silenciamiento y amedrentamiento de futuras expresiones, que coartan la circulación de la información, es decir, generan el mismo resultado que la censura directa.

6. “Los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la información de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de mercado”.

7. Finalmente, cabe destacar que las restricciones indirectas también pueden tener origen en actos de particulares, como, por ejemplo, cuando existe un monopolio sobre insumos vitales para el funcionamiento de la industria como, por ejemplo, el papel para periódico o cuando particulares realizan bloqueos que impiden la distribución de medios impresos. En este sentido, la Corte Interamericana ha afirmado que el artículo 13.3 impone a los Estados una obligación de garantía frente a las relaciones entre particulares que puedan derivar en limitaciones indirectas de la libertad de expresión:

“el artículo 13.3 de la Convención [Americana] impone al Estado obligaciones de garantía, aún en el ámbito de las relaciones entre particulares, pues no sólo abarca restricciones gubernamentales indirectas, sino también ‘controles […] particulares’ que produzcan el mismo resultado”

El caso de la publicidad oficial

La distribución arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial fue uno de los primeros mecanismos de censura indirecta abordados por el sistema interamericano. En efecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión concluyó que “la obstrucción indirecta a través de la publicidad estatal actúa como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión”. La distribución arbitraria de publicidad oficial, como otros mecanismos de censura indirecta, opera sobre distintos tipos de necesidades que los medios de comunicación tienen para funcionar e intereses que pueden afectarlos. Es una forma de presión que actúa como premio o castigo que tiene por objeto condicionar la línea editorial de un medio según la voluntad de quien ejerce la presión.

los mecanismos de censura indirecta suelen esconderse detrás del aparente ejercicio legítimo de facultades estatales, muchas de las cuales se ejercen por los funcionarios en forma discrecional. En consecuencia, estas formas e censura indirecta son particularmente difíciles de detectar, ya que no es fácil determinar con exactitud la línea que separa al ejercicio legítimo de una facultad de la restricción ilegítima de un derecho. Desde este punto de vista, una facultad legítima del Estado puede configurar una violación del derecho a la libertad de expresión si:

● El ejercicio de la facultad estuvo motivado en la posición editorial del sujeto afectado
● El ejercicio tuvo por objeto condicionar el libre ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

En el caso de la distribución de la publicidad oficial, se configura un caso de censura indirecta cuando la misma es realizada con fines discriminatorios de acuerdo a la posición editorial del medio incluido o excluido en ese reparto y con el objeto de condicionar su posición editorial o línea informativa.

Para determinar cuando hubo o no violación a la libertad de expresión con motivo del ejercicio de esas facultades, es necesario analizar el contexto. En efecto, la Corte Interamericana ha sostenido que “[al] evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron”. “Para que se configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario que la vía o el medio restrinjan efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

La ausencia de normas legales que regulen la distribución de la pauta fue señalada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, en el cual el tribunal indicó que la Provincia de Neuquén había violado la libertad de expresión de un diario al eliminar la publicidad oficial que allí tenía contratada como consecuencia de una cobertura crítica. La Corte Suprema señaló que la Provincia de Neuquén debería establecer un marco legal adecuado que limite la discrecionalidad de los funcionarios públicos e impida ese tipo de arbitrariedades.

Uno de los países de la región que cuenta con un marco regulatorio que merece ser estudiado es Canadá. Si bien fue establecido a través de una reglamentación de la Ley de Administración Financiera, la Política Comunicacional del Gobierno de Canadá define el objetivo de la comunicación estatal y establece criterios de planificación y distribución de la pauta oficial. En efecto, la reglamentación establece que la comunicación estatal debe procurar “satisfacer las necesidades informativas de la población” e informar al público respetando “la libertad, el pluralismo, la seguridad, la sinceridad y el respeto”.

La reglamentación dispone que las instituciones alcanzadas por la norma deben proveer información en forma gratuita cuando la misma es necesaria para:

➔ que los individuos puedan utilizar los servicios públicos.
➔ cuando la información explique los derechos, beneficios y obligaciones de los individuos.
➔ cuando se trate de información personal del individuo que solicita esa información.
➔ cuando es necesaria para que los ciudadanos comprendan cambios en leyes, políticas, programas o servicios.

Asimismo, establece que el deber de informar incluye el deber de hacerlo de manera efectiva, lo que implica que la información debe presentarse en forma clara y fácil de entender, y debe ser información objetiva, relevante y útil.

Asimismo, Perú cuenta con una ley que regula la Publicidad Oficial desde agosto de 2006. La norma tiene por objetivo, entre otros, establecer criterios generales para el uso de los recursos presupuestarios en materia de publicidad oficial. La ley exige que las campañas se planifiquen y que se justifiquen técnicamente los medios de comunicación seleccionados para emitir las campañas. Asimismo, la ley prohíbe que los fondos públicos sean destinados a apoyar una candidatura a un puesto de elección popular o a un partido político. También prohíbe que los funcionarios a cargo de las dependencias que realicen campañas publicitarias aparezcan en los anuncios que se difundan en los medios de comunicación. Finalmente, la norma contiene disposiciones de transparencia y sanciones para los funcionarios que incumplen los deberes y obligaciones que prescribe la norma.

Estos marcos regulatorios, si bien perfectibles, establecen ciertos parámetros básicos que en muchas ocasiones tienden a impedir que la comunicación institucional del Estado sea utilizada con fines electorales o como un mecanismo de presión sobre medios de comunicación y periodistas. Un régimen legal adecuado en materia de distribución de la pauta estatal debe necesariamente disminuir la discrecionalidad de los funcionarios públicos para efectuar esa distribución, de forma tal que estos fondos públicos no sean utilizados de un modo que restrinja la libertad de expresión.

A excepción de Perú y Canadá, los países del hemisferio no tienen leyes específicas sobre este tema. Tal como señaló el Informe Anual 2003 de la Relatoría Especial, “la mayor parte de los países de la OEA carecen de una legislación específica sobre la cuestión de la publicidad oficial”32. En dicha oportunidad se concluyó que esa falta de normativa puede “crear riesgos de una facultad discrecional excesiva en los órganos que toman las decisiones, lo que pueda dar lugar a asignaciones discriminatorias de la publicidad oficial”

Caso Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén
La ausencia de marcos regulatorios adecuados ha generado que la distribución arbitraria de publicidad oficial resulte cuestionada en varios países ante las autoridades judiciales. Como ya fue mencionado, uno de los principales antecedentes a nivel local es el caso Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, decidido por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en septiembre de 2007. Dicho caso trataba sobre una demanda iniciada por el diario Río Negro contra la Provincia de Neuquén, cuyo gobierno había suspendido la pauta oficial en dicho medio de comunicación como consecuencia de una denuncia de corrupción que había publicado el periódico. En dicha oportunidad, la Corte Suprema entendió que si el Estado decide distribuir publicidad oficial, debe hacerlo con base en dos criterios constitucionales:

No puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios [con base en] criterios discriminatorios; Y no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión”

El Tribunal, citando el Informe Anual 2003 de esta oficina, consideró que “el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, con base en criterios irrazonables” y estimó que esa distribución arbitraria “configura un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés que el diario ‘Río Negro’ y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones”

El criterio expresado por la Corte Suprema de Argentina en el caso Río Negro fue replicado por la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina, que resolvió un reclamo de Editorial Perfil en contra del Estado Nacional por haber sido excluida del reparto de pauta oficial como consecuencia de su postura crítica. En esa oportunidad, los jueces de la Sala IV sostuvieron que

“El gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación de dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario”

Si bien una justicia imparcial e independiente es fundamental para prevenir abusos, y los casos concretos de discriminación en los que la distribución de los presupuestos publicitarios se hace con el objeto de castigar expresiones críticas pueden encontrar reparación en los tribunales, la respuesta estructural a este tipo de amenazas a la libertad de expresión debe provenir de marcos legales adecuados.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el caso Río Negro, resolvió que la provincia de Neuquén debía presentar a la Corte un marco jurídico adecuado que regule la distribución de la pauta oficial. No basta con que los jueces reparen el daño producido, sino que es necesario exigir a las administraciones que incurren en este tipo de prácticas discriminatorias que se sometan a reglas claras de modo tal que las violaciones no vuelvan a repetirse.

El uso indebido por parte del Estado de facultades ordinarias con el propósito de restringir derechos fundamentales se facilita en la medida en que exista una excesiva discrecionalidad en manos de los funcionarios públicos. Si dichas facultades están debidamente regladas, se ejercen en forma transparente y están sometidas a controles adecuados, las posibilidades de constituirse en mecanismos de restricción indirecta se ven seriamente disminuidas.

Principios rectores en materia de publicidad oficial

Para reducir las asignaciones discriminatorias o arbitrarias de los recursos públicos se precisan marcos legales claros y transparentes que impidan la arbitrariedad en las decisiones. Al respecto, la Relatoría señaló que “la insuficiente precisión de las leyes y las facultades inaceptablemente discrecionales constituyen violaciones a la libertad de expresión. Cuando las leyes vinculadas a la asignación de publicidad oficial no son claras o dejan las decisiones a la discreción de funcionarios públicos existe un marco legal contrario a la libertad de expresión”. Los principios que se explican a continuación son desarrollo de esta doctrina.
1. Establecimiento de leyes especiales, claras y precisas

● Los Estados deben adoptar reglas legales específicas sobre publicidad oficial en cada uno de sus niveles de gobierno. La carencia de un marco legal específico y adecuado para la definición de los objetivos, la asignación, contratación y control de la pauta estatal permite una utilización arbitraria de estos recursos en detrimento de la libertad de expresión.

● El Art. 2 de la Convención Americana establece en cabeza de los Estados parte el deber genérico de adecuar sus disposiciones de derecho interno, y adoptar “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”

● Los Estados tienen, en consecuencia, el deber de adoptar lineamientos legales claros y concretos como parte integral de su deber de garantizar el ejercicio de la libertad de expresión. En materia de publicidad oficial, esto se traduce en una adecuada regulación de los mecanismos de producción y asignación de la pauta estatal con el objeto de limitar la excesiva discrecionalidad que permite la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

● Esos marcos legales deben definir a la publicidad oficial de manera sencilla y abarcadora, por ejemplo, estableciendo que es publicidad estatal toda comunicación, anuncio, o espacio solventado con fondos públicos, en cualquier medio de comunicación y en cualquier soporte.

● Las diferentes etapas vinculadas a la producción, contratación, distribución y control del avisaje del sector público y privado costeado con fondos públicos, deben encontrarse comprendidas en esta regulación.

● Las reglas legales específicas de publicidad oficial deben incorporar los principios de interés público, transparencia, rendición de cuentas (accountability), no discriminación, eficiencia y buen uso de los fondos públicos.

● La regulación debe incluir, asimismo, sanciones apropiadas para la violación de sus disposiciones.

2. Objetivos legítimos de la publicidad oficial

● Los Estados deben utilizar la pauta o publicidad oficial para comunicarse con la población e informar a través de los medios de comunicación social sobre los servicios que prestan y las políticas públicas que impulsan, con la finalidad de cumplir sus cometidos y garantizar el derecho a la información y el ejercicio de los derechos de los beneficiarios de las mismas o de la comunidad. Se debe tratar de información de interés público que tenga por objeto satisfacer los fines legítimos del Estado y no debe utilizarse con fines discriminatorios, para violar los derechos humanos de los ciudadanos, o con fines electorales o partidarios.

● En una sociedad democrática los ciudadanos tienen derecho a saber, esto es, a conocer las actividades oficiales, las políticas de gobierno y los servicios que presta el Estado.

● La publicidad oficial debe, en consecuencia, tener un propósito de utilidad pública y el gobierno debe usar los medios, soportes y formatos que mejor garanticen el acceso y la difusión de la información, de acuerdo al propósito y características de cada campaña.

● La información que transmitan los avisos oficiales debe ser clara y no puede ser engañosa, esto es, no debe inducir a error a sus destinatarios ni ser utilizada para fines distintos de la comunicación legítima y no discriminatoria con el público. Tampoco deben inducir a confusión con los símbolos, ideas o imágenes empleadas por cualquier partido político u organización social, y deberían identificarse como publicidad oficial, con mención expresa del organismo promotor de la misma.

3. Criterios de distribución de la pauta estatal

● Los Estados deben establecer, para la contratación y distribución de la publicidad oficial, procedimientos que reduzcan la discrecionalidad y eviten sospechas de favoritismos políticos en el reparto. Los recursos publicitarios deben asignarse según criterios preestablecidos, claros, transparentes y objetivos. La pauta estatal nunca debe ser asignada por los Estados para premiar o castigar los contenidos editoriales e informativos de los medios. Dicho uso debe encontrarse explícitamente sancionado.

● Los recursos publicitarios nunca deben ser distribuidos discriminando, positiva o negativamente, de acuerdo a la línea editorial de los medios de comunicación.

● Del mismo modo, el Relator Especial de la ONU para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa sobre la Libertad de los Medios de comunicación y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la OEA señalaron, en una declaración conjunta, que “los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la información de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de mercado”

● Las campañas deben decidirse sobre la base de criterios de asignación claros, públicos y que hayan sido establecidos con anterioridad a la decisión publicitaria. Al momento de adjudicar la pauta, el Estado debería fundar por escrito y claramente cuáles fueron los parámetros utilizados, y la manera en que fueron aplicados.

● Los criterios de adjudicación deberían incluir y evaluar distintos factores, tales como el perfil del público al que va destinada la campaña, los precios, la circulación o audiencia del medio respectivo.

● Como criterio preponderante los Estados deberían considerar a la audiencia o público objetivo de la campaña publicitaria de que se trate. La pauta estatal forma parte de las libertades informativas de la población, que tiene derecho a ser informada adecuadamente de las actividades y servicios del Estado. Por ello, la publicidad oficial debe orientarse a la efectividad del mensaje, esto es, a que la pauta sea recibida por el público al que se desea impactar con la campaña.

● En la medida en que los criterios de adjudicación precisen de mediciones, el marco jurídico deberá garantizar que se trata de mediciones comprensivas, que abarcan a los distintos tipos de medios y que se realizan con criterios objetivos y confiables. Para ello, las mismas podrían ser realizadas por instituciones imparciales que gocen de credibilidad. Las mediciones deberían incluir datos de medios pequeños, comunitarios y locales, para que su utilización como herramienta de adjudicación no se convierta en una barrera indirecta al ejercicio de la libertad de expresión al marginarlos del otorgamiento de publicidad oficial.

● Finalmente, el manejo de los fondos de la publicidad no deben quedar al arbitrio de funcionarios designados políticamente que dependen directa y únicamente de los poderes ejecutivos de turno. Ello promueve una excesiva discrecionalidad y facilita el favoritismo en la asignación de estos fondos.

4. Planificación adecuada

● La norma regulatoria debe exigir que las distintas dependencias del Estado realicen una adecuada planificación del avisaje estatal. La decisión de otorgar fondos públicos para publicidad oficial debe adoptarse de modo transparente, justificado y que permita el control público.

● La falta de planificación favorece la utilización abusiva de la publicidad oficial al aumentar la discrecionalidad en manos de los funcionarios que tienen el poder de distribuirla.
5. Mecanismos de contratación

● Los Estados deben asignar los recursos publicitarios a través de procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios, atendiendo a las características de cada jurisdicción.

● Los Estados deben contratar espacios en los medios de comunicación a través de procedimientos preestablecidos que impidan decisiones arbitrarias. Todas las etapas implicadas en el circuito de contratación deben ser públicas, de manera que se permita el control procedimental por parte de los oferentes, la comunidad, los órganos de control y la propia Administración Pública.

● Los mecanismos de contratación deben ser lo suficientemente flexibles como para responder a las distintas situaciones que requieran de una reacción rápida en términos de comunicación por parte de los Estados.

● Los Estados deben seguir reglas de selección objetivas, predeterminadas y transparentes en la elección de agencias de publicidad u otros subcontratistas involucrados en el proceso de producción o distribución de la pauta oficial.

● Los Estados pueden establecer sistemas de información o registros de proveedores, en los que se inscribirán los medios de comunicación, los programas y los agentes intermediarios. Toda la información asentada en estas bases debería ser considerada pública.

6. Transparencia y acceso a la información

● Los individuos tienen derecho a conocer toda la información sobre publicidad oficial que se encuentre en poder del Estado. Para ello, el Estado debe promover la transparencia de los datos relativos a pauta estatal de dos maneras. En primer lugar, debe publicar periódicamente toda la información relevante sobre criterios de contratación, motivos de asignación, presupuestos, gastos y contratos publicitarios, incluyendo los montos de publicidad discriminados por medios, campañas publicitarias y organismos contratantes. En segundo lugar, debe garantizar, ante cada requerimiento por parte del público en general, el fácil acceso a la información.

● Toda la información sobre publicidad oficial que se encuentre en poder del Estado es información pública. Por ende, el Estado posee una obligación positiva de brindar los datos sobre pauta estatal que estén en sus manos y, correlativamente, el acceso a esa información debe ser considerado un derecho fundamental de 28 los individuos que los Estados tienen la obligación de garantizar.

● Para efectos de hacer efectivo el derecho de acceso a la información en poder del Estado, por Estado debe considerarse a todo el sector público. En este sentido, “el derecho de acceso a la información se extiende a todos los órganos públicos en todos los niveles de gobierno, incluyendo a los pertenecientes al poder ejecutivo, al legislativo y al poder judicial, a los órganos creados por las constituciones o por otras leyes, órganos de propiedad o controlados por el gobierno, y organizaciones que operan con fondos públicos o que desarrollan funciones públicas”

● Las entidades privadas deben tener en cuenta que al participar de la contratación de publicidad oficial, cierta información estrictamente relacionada con el proceso de contratación que, de otra manera podría ser considerada privada, adquiere carácter público. Toda la información relativa a la cuestión de la publicidad oficial debe ser pública.

● Entre los tipos de información sobre los cuales recae el derecho de acceso a la información pública sobre publicidad oficial debería incluirse, en una enumeración meramente enunciativa, “la información que está bajo custodia, administración o tenencia del Estado; la información que el Estado produce o está obligado a producir; la información que está bajo poder de quienes administran los servicios y los fondos públicos, (…); y la información que el Estado capta, y la que está obligado a recolectar en cumplimiento de sus funciones”

● Deben ser públicos todos los datos que respondan al cuánto, al qué, al cómo y al por qué se realizó cualquier aviso o campaña estatal. Así, deberían transparentarse los presupuestos aprobados para publicidad, que deberían publicarse de manera oficiosa o proactiva; el gasto en publicidad, que debe estar sujeto a informes detallados y periódicos, en los que se consignen los gastos discriminados por organismos, por campañas, por rubros y por medios, etc.

7. Control externo de la asignación publicitaria

● Los Estados deben establecer mecanismos de control externo por un órgano autónomo que permitan un monitoreo exhaustivo de la asignación de publicidad oficial.

● Los gobiernos deben rendir cuentas al público sobre los gastos efectuados y el modo en que son empleados los recursos publicitarios. Para ello es necesario que se establezcan mecanismos de control externo: claros y públicos, que informen sobre la legalidad y la idoneidad de la pauta estatal.

● Los Estados deben establecer consecuencias negativas ciertas para el incumplimiento de las obligaciones previstas en una norma que regule la publicidad oficial. En primer lugar, deberían promover activamente la adecuación de sus prácticas a las recomendaciones que realicen las auditorías. En segundo término, el incumplimiento legal debe ser sancionado de manera proporcional y adecuada a la falta cometida.

8. Pluralismo informativo y publicidad oficial

● Los Estados deberían establecer políticas y destinar recursos para promover la diversidad y el pluralismo de medios a través de mecanismos de ayudas indirectas o subsidios explícitos y neutros, diferenciados de los gastos de publicidad oficial.

● La libertad de expresión, además de proteger el derecho individual del emisor, garantiza el derecho de todas las demás personas a acceder a la mayor cantidad y diversidad de informaciones e ideas, como requisito del debate robusto que exige el sistema democrático para su buen funcionamiento.

● Los Estados tienen el deber de impulsar el pluralismo informativo. Para ello, deben adoptar medidas para que los mercados en los que operan los medios de comunicación sean abiertos, plurales, diversos y no concentrados.

● Sea que se utilicen franquicias tributarias, sistemas de fondos, ayudas o subsidios concursables, o cualquier otro mecanismo para el fomento del pluralismo informativo, siempre los procedimientos de asignación deberán ser justos, abiertos, públicos y utilizar criterios claros, transparentes y neutros en relación a la línea editorial o al enroque político de los contenidos, de manera que evite cualquier clase de arbitrariedad.

● En ese sentido, si los Estados decidiesen establecer un mecanismo de subsidios para promover el pluralismo y la diversidad en el ámbito de la comunicación pública, dichos subsidios deberían ser otorgados de un modo transparente y no discriminatorio, con base en criterios objetivos relacionados con la necesidad de promover una mayor diversidad de voces a través de la inclusión en el ámbito comunicacional de voces minoritarias y excluidas de grupos desaventajados.

● En particular:

A. Deben estar regulados a través de una reglamentación especial, clara y precisa.
B. Obedecer a objetivos legítimos públicos y transparentes.
C. Contar con criterios de distribución objetivos y no discriminatorios.
D. Obedecer a una cuidadosa planificación.
E. Contar con procedimientos de asignación claros, abiertos, transparentes y no discriminatorios.
F. Contar con mecanismos externos e independientes de auditoría y control.

● De esta manera, se asegura que mediante la figura de subsidio no se influya o condicione el contenido de los medios menos robustos económicamente que requieren por ello de medidas de diferenciación positiva para poder funcionar y de mayores y mejores garantías para asegurar la independencia y fortaleza respecto del poder político.

Libertad de expresión, publicidad oficial y stare decisis convencional
En la causa “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. c/ Estado Nacional, la Corte Suprema de Justicia resolvió confirmar la sentencia de Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual –siguiendo con la lógica de los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en los fallos “Editorial Río Negro” y “Editorial Perfil”- había condenado al Estado Nacional a elaborar un esquema de distribución de la publicidad oficial que comprendiera de forma no discriminatoria a todos los canales de aire, estableciera pautas de proporcionalidad y equidad, garantizara un equilibrio razonable entre las emisoras análogas y permitiera un adecuado control judicial sobre la ilegalidad de los criterios estatales utilizados en la asignación de los fondos públicos.
La libertad de expresión y su proyección respecto de la distribución de la publicidad oficial.
La Corte Suprema de Justicia en los casos “Editorial Río Negro” y “Editorial Perfil” estableció una línea jurisprudencial basada en los siguientes argumentos:
● Si bien no existe un derecho subjetivo por parte de los medios de comunicación a obtener publicidad oficial, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria. Esto sucede cuando: a) los funcionarios diferencian a los medios de comunicación que pertenecen a una misma categoría y b) la publicidad se asigna conforme a los puntos de vista de los medios de comunicación y con el propósito que se quiere informar.

● El Estado es el que titulariza la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de la publicidad oficial.

● La distribución de la publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión, obstruyendo de forma indirecta el pleno ejercicio de este derecho fundamental y humano. El gobierno debe evitar toda clase de afectación directa o indirecta. Es suficiente que la acción gubernamental se proponga dicho objetivo para que se configure un supuesto de afectación de la libertad de expresión. Por ello, no resulta necesaria que se produzca la asfixia económica o el quiebre del medio de comunicación, puesto que de ser así, solo se configurarían supuestos de excepción. Tampoco es imprescindible la acreditación de una intención dolosa o ánimo discriminatorio o persecutorio. La afectación económica debe examinarse no sólo en relación a las pérdidas económicas producidas por la omisión estatal de asignar publicidad oficial, sino también, por la disminución en el acceso de los consumidores que estarán obligados a informarse por otros medios de comunicación acerca de la gestión pública.

● Es deber de los tribunales proteger a los medios de comunicación para que existe un debate plural sobre los asuntos públicos, lo cual constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático.

● Si bien no existe la existencia de un derecho a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial, existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de expresión. El Estado puede dar o no dar publicidad oficial, pero si decide darla, debe cumplir con dos criterios constitucionales: a) no puede manipularla, dándola y retirándola a algunos medios de comunicación en base a criterios discriminatorios y b) no puede utilizarla como un instrumento de afectación indirecta de la libertad de expresión. Para su distribución tiene muchos criterios a su disposición, pero cualquiera sea el que utilice, deberá mantener siempre una pauta mínima general que evite desnaturalizaciones.
En la causa “Arte Radiotelevisivo Argentino” la Corte Suprema de Justicia extiende el alcance de los precedentes “Editorial Río Negro” y “Editorial Perfil” (en los cuales el medio de comunicación era la prensa escrita) a los servicios de comunicación audiovisual sin hacer ninguna clase de distinción entre los mismos.
La libertad de expresión y el acceso a la información ejercida por medios escritos o audiovisuales puede ser afectada directa o indirectamente por toda medida estatal –en este caso la distribución de la publicidad oficial- que configure una disminución de las fuentes de financiamiento económicas para su normal y pleno desenvolvimiento en la arena del debate público. No hace falta la quiebra o cierre de un medio de comunicación para que esto acontezca, sino simplemente, una disminución irrazonable de su capacidad económica que le permita sostener frente el Estado la línea editorial que le plazca.
En el caso “Grupo Clarín”, en el final de sus votos, tanto Lorenzetti y Highton de Nolasco como Petracchi, utilizaron la figura del obiter dictum como una forma de condicionar los fundamentos expuestos previamente, mediante los cuales justifican que los regímenes de incompatibilidad de licencias y de desinversión compulsiva posibilitan lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación. En sus palabras, los propósitos perseguidos por la ley de servicios de comunicación audiovisual se desvirtuarían si no existieran políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial puesto que la función de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas.
En otras palabras, la constitucionalidad y convencionalidad de la ley de medios en los artículos impugnados, estuvo basada en un deber ser respecto de la publicidad oficial que antes del dictado del fallo “Grupo Clarín” el Estado no cumplía –y el caso “Editorial Perfil” es un notorio ejemplo de ello- y que después de su dictado el Estado no sólo tampoco cumple, sino que además, se da el lujo de hostigar nuevamente al Poder Judicial por el hecho de dictar una sentencia confirmatoria y ampliatoria de sus antecedentes. En dicho sentido, las palabras críticas del fallo pronunciadas por el Jefe de Gabinete- basadas en la afectación de la división de poderes y citando como autoridad de respaldo al Virrey Cisneros- no tienen desperdicio.
El stare decisis constitucional y el stare decisis convencional.
El principio del stare decisis establece que los jueces están obligados a resolver los casos pendientes conforme a los precedentes similares oportunamente dictados. Cuándo quiénes están obligados son los jueces inferiores respecto las sentencias dictadas por jueces de mayor jerarquía, el principio del stare decisis se aplica de forma vertical. En cambio, cuando los obligados son los jueces de la máxima jerarquía respecto de sus propios fallos, el principio del stare decisis se aplica de forma horizontal.
La aplicación de un stare decisis “criollo” o “local” se funda, en que sería inconveniente para la comunidad en su conjunto, la falta de consideración y seguimiento de los precedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia. Por ende, cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara el error y el inconveniente de aplicar las decisiones jurisdiccionales dictadas sobre la cuestión legal objeto de controversia, la solución del caso debe buscarse en la invocación de las decisiones jurisdiccionales subsumibles.
Los precedentes configuran una “regla de derecho aplicable” y quién desee su cambio o inaplicación tiene la “carga argumentativa calificada” de tener que demostrar de forma “nítida, inequívoca y concluyente” la existencia de causas graves que hagan ineludible el cambio o la inaplicación de los fallos precedentes.
En el ámbito de supremacía constitucional y convencional del Estado constitucional y convencional de derecho argentino, el pleno funcionamiento del art. 75 inc. 22, genera la existencia de un stare decisis convencional lo cual implica que la Corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores –ejerciendo el control de convencionalidad aún de oficio- están obligados a considerar y seguir los argumentos expuestos por los órganos de interpretación y aplicación de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que ostentan jerarquía constitucional, y cuando quieran apartarse de los mismos, tendrán la “carga argumentativa calificada” de tener que demostrar de forma “nítida, inequívoca y concluyente” la existencia de causas graves que hagan ineludible el cambio o la inaplicación de dichos pronunciamientos.
El cumplimiento de las sentencias y la división de poderes.
La inobservancia de las pautas republicanas, objetivas, generales y cuantificables de distribución de la publicidad oficial constituye una clara violación de principios constitucionales, por cuanto, desconoce la división de poderes, es inadmisible en un Estado de derecho y causa un grave deterioro al Estado constitucional democrático.
Las sentencias emanadas del Poder Judicial son de cumplimiento obligatorio e inmediato, de lo contrario, la garantía del debido proceso no tendría ninguna clase de sentido y los derechos fundamentales y los derechos humanos quedarían totalmente desprotegidos ante el poder o el gobierno de turno.
La supremacía constitucional solamente es posible si las sentencias de los jueces realmente se cumplen haciendo efectiva la satisfacción de los derechos.
Los más paradojal, insisto, es que aún en esta situación objetivamente verificable la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en el caso “Grupo Clarín” justificó la restricción de la libertad de expresión en un contexto donde a un gobierno “hay que recordarle” que las sentencias que tienen por objeto proteger la libertad de expresión deben ser cumplidas porque dicho gobierno sigue sin querer cumplirlas.
A propósito del Principio 12 y la regulación sobre radiodifusión y otros servicios de comunicación audiovisual
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) proclamó en octubre de 2000 su Declaración de Principios de Libertad de Expresión. Entre sus trece postulados, el duodécimo señala:
Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos. (Principio 12)
La primera cuestión es sobre el rol del Estado en materia de libertad de expresión, ejercida en un soporte distinto al papel o a la toma de la voz pública. En el particular se indica que existe una tensión teórica entre quienes sostienen que el Estado satisface sus obligaciones de respeto a la libertad de expresión como derecho humano con la abstención de censurar, y aquellos que entienden que los Estados tienen una obligación mucho más extensa y, por tanto, importa el cumplimiento de obligaciones de prestación con una agenda más activa y permeable. Dicha agenda incluye la facilidad de acceso a la información pública y otras intervenciones sobre posiciones más cercanas a entender que, en la deliberación democrática sobre asuntos de políticas públicas, la protección conlleva a la regulación de aspectos complejos, como lo son los medios electrónicos, las campañas electorales, la pornografía o el discurso del odio.
Revisado ya el marco de los convenios cuya aplicación excede al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), y a los fines de tratar la problemática de nuestro interés central, la segunda cuestión es qué criterios y principios fija el artículo 13.3 de la Convención Americana –reconocido ya el artículo 13 como el más generoso en materia de protección a la libertad de expresión al ratificar no sólo nuevamente el concepto del sujeto universal del derecho a la libertad de expresión y al derecho a la información, sino también el marco de la protección contra las restricciones indirectas y los estándares de interpretación.
Uno de los estándares sobre su aplicación e interpretación recae, cierta pero no únicamente, en los contenidos de la Declaración de Principios de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de octubre de 2008 y, con particular énfasis, en el Principio 12 de dicha Declaración.
Los estándares, principios y recomendaciones
Es entonces el Principio 12 desde el cual se deberían conformar los procesos reglamentarios de la legislación en radiodifusión. Este principio ha sido contenido y desarrollado por diferentes estamentos de las entidades supranacionales y sus representantes, así como por los órganos del SIDH. En aplicación de estos principios sentados en la Declaración de octubre de 2000, en marzo de 2001 la CIDH elaboró un informe sobre derechos humanos en Paraguay que establece un antecedente para toda la región. En una de las tres recomendaciones planteadas al Gobierno paraguayo por el actual Secretario Ejecutivo de la CIDH, se establece:
… la necesidad de aplicar criterios democráticos en la distribución de las licencias para las radioemisoras y canales de televisión. Dichas asignaciones no deben ser hechas basándose solamente en criterios económicos, sino también en criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidad al acceso de las mismas.
En la misma inteligencia, la Relatoría de Libertad de Expresión de la OEA sostiene que “la radiodifusión sigue siendo la fuente más importante de información para la mayoría de los pueblos del mundo”, en el marco de las consideraciones por las que declara que:
la promoción de la diversidad debe ser el objetivo primordial de la reglamentación de la radiodifusión; la diversidad implica igualdad de género en la radiodifusión e igualdad de oportunidades para el acceso de todos los segmentos de la sociedad a las ondas de radiodifusión
En el año 2004, la Relatoría Especial dedica al tema un capítulo específico de su Informe Anual, donde indica como una de sus hipótesis:
Desde hace algunos años se viene señalando que la concentración en la propiedad de los medios de comunicación masiva es una de las mayores amenazas para el pluralismo y la diversidad en la información. Aunque a veces difícilmente percibida por su carácter sutil, la libertad de expresión tiene un cercano vínculo con la problemática de la concentración. Este vínculo se traduce en lo que conocemos como pluralidad o diversidad en la información.
En 2007, los apartados relacionados con tipologías de medios de comunicación y diversidad hacen constar en la declaración anual que:
Se debe asignar suficiente espacio para la transmisión de las diferentes plataformas de comunicación para asegurar que el público, como un todo, pueda recibir un espectro variado de servicios de medios de comunicación. En términos de difusión terrestre, ya sea análoga o digital, esto implica una asignación apropiada de las frecuencias para usos de radiodifusión. Los diferentes tipos de medios de comunicación comerciales, de servicio público y comunitario deben ser capaces de operar en, y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles. Las medidas específicas para promover la diversidad pueden incluir el reservar frecuencias adecuadas para diferentes tipos de medios, contar con must-carry rules (sobre el deber de transmisión), requerir que tanto las tecnologías de distribución como las de recepción sean complementarias y/o interoperables, inclusive a través de las fronteras nacionales, y proveer acceso no discriminatorio a servicios de ayuda, tales como guías de programación electrónica.
Se deben adoptar medidas para asegurar que el costo de la transición digital no limite la capacidad de los medios comunitarios para operar. La radiodifusión comunitaria debe estar expresamente reconocida en la ley como una forma diferenciada de medios de comunicación, debe beneficiarse de procedimientos equitativos y sencillos para la obtención de licencias, no debe tener que cumplir con requisitos tecnológicos o de otra índole severos para la obtención de licencias, debe beneficiarse de tarifas de concesionaria de licencia y debe tener acceso a publicidad.
Consideraciones finales: premisas, tensiones y posibles estándares
¿Cuál es el rol del Estado en materia de libertad de expresión ejercida en un soporte distinto al papel o a la toma de la voz pública?, se pueden apuntar estas reflexiones:
A. La regulación de la radiodifusión aparece como una circunstancia distinta a la de otras expresiones como la gráfica e Internet. De hecho, aún cuando no existe referencia a esta última, las declaraciones de los relatores han hecho la distinción respecto a la diferencia que existe entre ambos soportes.

B. En todas las instancias se plantea la necesidad de considerar no sólo los derechos de los medios y de quienes trabajan en ellos, sino también de quienes reciben la información. El pluralismo no está únicamente destinado a satisfacer la necesidad de quien quiera expresarse, sino también de los que dependen de las informaciones, opiniones o expresiones en general, para estar vinculados a la vida democrática.

C. Desde la adopción del Principio 12, la afectación de los monopolios y oligopolios en la comunicación social a la libertad de expresión y a la vida en democracia ha dejado de ser un supuesto doctrinario. Es claramente un paradigma del respeto a los derechos humanos. Este fenómeno afecta tanto el derecho a recibir como a difundir e investigar
La segunda cuestión, con relación a los interrogantes sobre estándares destinados a su inserción legislativa, para que una eventual ley resulte compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos es la siguiente:
● Si el impacto de la concentración en la comunicación social debe entenderse limitado a la situación monopólica u oligopólica de la propiedad de los medios o debe ponerse bajo análisis el abuso de posición dominante sobre los derechos de exhibición de los contenidos relevantes, como ocurre en la Directiva Europea sobre Servicios de Comunicación Audiovisual de diciembre de 2007.

● Aún cuando la hipótesis se limitará a la propiedad de los medios, habría que definir si los modos de limitar los monopolios se ajustan sólo a la cantidad de licencias o se asumen otras medidas tales como el fomento de nuevos actores, la incorporación de nuevos soportes tecnológicos y los topes a la penetración de mercados por porcentajes.

● Los proyectos legislativos deberían estudiar los límites a los oligopolios y monopolios que conllevan la necesidad y/o razonabilidad de establecer controles a la propiedad cruzada y a la integración de la cadena de valor de las industrias de infocomunicación.

● La forma de consagrar las tres franjas de tipologías de emisoras que reclaman los relatores de libertad de expresión, si se quiere asegurar la igualdad de condiciones e igualdad de oportunidades.

● Los legisladores deben constatar si existen formas diferentes para garantizar tal modelo de franjas y si ello se logra con mecanismos idénticos para los distintos tipos de operadores o es recomendable establecer mecanismos diferenciados.

● El cuestionamiento de los procedimientos de adjudicación que recomienda el Principio 12 implica fijar estándares diferenciados de acceso a las licencias para cada tipo de emisoras.
Nueva Ley de servicios de comunicación audiovisual
La nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (ley 26522) viene a reemplazar a la vieja ley de la dictadura 22285.
¿Por qué el servicio es de Comunicación Audiovisual y no de Radiodifusión? Porque la radiodifusión trabaja sobre la regulación del soporte y el criterio de que aquello era regulado tenía que ver con el uso del espectro radioeléctrico y no con el tipo de actividad que se realizaba.
La ley plantea el modelo de la directiva europea -que salta de ser directiva europea de medición a ser directiva europea de servicio de comunicación audiovisual- con el objeto de fomentar un estándar una plataforma jurídica destinada a la promoción de la diversidad y el pluralismo -, y también por razones de multiplicación de tipos de soporte y de modos de expresión por vías electrónicas.
La ley cuenta con el texto normativo en sí mismo, es decir, el articulado, y dos tipos de notas. Unas se refieren al derecho comparado, y tienen que ver con la interpretación del texto, donde se exponen estándares de derecho humanos o declaraciones de los relatores de libertad de expresión o de la Cumbre Mundial de la sociedad de la Información. Estas notas explican de dónde salió el texto, cuales son las fuentes, en cuáles se inspiran y en qué modo debe ser interpretado. Después del Código Civil, es la primera ley en la legislación argentina con notas en el texto del propio texto de la ley. En la segunda tanda de notas aparecen los nombres de personas o de organizaciones.
La legislación nueva, la 26522, se apoya en la declaración de los 21 puntos de la Coalición por una Radiodifusión Democrática, formada por cerca de 2000 entidades. Esta coalición aportó 21 temas claves que no podían faltar en una regulación de medios. A partir de ahí se configuró la estructura por instrucción de la presidenta de la nación.
El modo de regular los principios y el ejercicio de la comunicación social o la libertad de expresión a través de los medios electrónicos, se toma del modelo europeo de servicio de Comunicación Audiovisual. Era imprescindible cambiar la ley, además de por razones políticas -Argentina tenía una de las peores leyes de Radiodifusión del continente- y tecnológicas. El Código Civil regula el derecho de propiedad y no cómo deben ser puestos los “ladrillos”, porque esto le corresponde a las reglas del arte y la edificación. Las leyes de Radiodifusión, en general, y la ley de Servicio Audiovisual, no entran en debates de tipo tecnológicos (por ejemplo si se utiliza una banda, dos bandas, un multiplex, etc.) porque sino cada vez que cambie la tecnología tendrían que cambiar la ley. En este sentido, la ley es tecnológicamente neutra, lo que tiende a plantear son regulaciones de criterios de mínimos de cuotas y de principios en función de garantías de libertad de expresión, pluralismo y de diversidad.
Señalaré ahora dos o tres advertencias sobre lo que la ley no tiene y está bien que no tenga:
A. No tiene cuestiones de regulación de tecnologías.
B. No tiene previsiones sobre la calidad de la calidad de la información que se debe discutir (la declaración de principios de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que decía que no podía haber exigencias previas de veracidad, oportunidad o adecuación de la información porque podrían afectar las libertades de expresión).
C. No hay división en el espectro radioeléctrico en 33, 33, y 33 por ciento, a pesar del mito que dice que le dan un tercio al espectro radioeléctrico al Estado, un tercio a los privados comerciales y un tercio los privados comunitarios sin fines de lucro. El único porcentaje que existe estipulado es el de reservar un tercio de las localizaciones radioeléctricas a las entidades sin fines de lucro para garantizar la existencia de 3 franjas y no de 3 tercios. Lo que hay es una previsión para que se den las mismas condiciones en las que están hoy las mismas emisoras públicas de las jurisdicciones o universidades que sí tienen la ley.
D. No tiene restricciones a la tipología de las emisoras comunitarias para su funcionamiento. Con la sola excepción de Uruguay y de Irlanda, el resto de las legislaciones de emisores comunitarias plantean restricciones para pasar contenidos publicitarios. O, por ejemplo, las radios comunitarias en Brasil no pueden pasar fútbol en el mundial.
Apuntó ahora lo que la nueva ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sí tiene, resaltando los cambios en comparación con la ley de la dictadura:
● Tiene un conjunto de artículos preliminares donde se señala la interpretación de la ley y cuáles son los fines que tiene que cumplir con la normativa. La razón es aplicar mecanismos regulatorios destinados a fomentar el ejercicio de la libertad de expresión, el derecho a la información, achicar la brecha tecnológica y desarrollar instancias de pluralismo y de diversidad. Se toman el criterio de servicio audiovisual y no de radiodifusión porque se incorpora dentro del objeto de la previsión legal, no solo a los medios que funcionan por aire -los medios históricos de la radiodifusión-, sino que se contemplan otros servicios que no son abiertos en tanto constituyen lo que se llaman servicios de comunicación audiovisual con un soporte distinto que el de la radiodifusión aérea (cable o Internet).

● Otro cambio es que las señales que hoy no tenían ningún tipo de cobertura o responsabilidad van a tener un registro; si explotan publicidad, la tributarán acá por las ganancias de fuente argentina y sobre todo va a permitir que la responsabilidad por los contenidos sea del responsable editorial de los contenidos y no sobre los operadores de cable o los proveedores de servicio de Internet.

● Cambia el modo de concebirse y el modo de conformarse de las autoridades regulatorias. Ahora va a tener 7 miembros en el escritorio, de los cuales dos los pone el poder ejecutivo (entre ellos a su presidente), va a tener tres designados por la comisión bicameral de comunicación audiovisual que corresponden a la primera, segunda y tercera minoría del congreso y los últimos dos elegidos por el consejo federal de comunicación audiovisual, ocasionalmente podría haber mayoría del partido gobernante, pero no necesariamente.

● El mecanismo de asignación de licencia es con una sola excepción el del concurso público, abierto y permanente. En la ley anterior -la ley de la dictadura, ratificada y empeorada por el menemismo en los ´90- el mecanismo de concurso era sólo para las emisoras abiertas, esto implicaba que lo que no fuera servicios abiertos o complementarios, se asignaban a dedo y a demanda; razón por la cual, en muchas lugares nunca se abrieron medios que rompieran los monopolios locales, porque el Estado no los quería abrir, y esos otros lugares se abrían emisoras de FM y AM a dedo, aunque fueran de mediana potencia. En ese caso, la nueva ley da como modo de adjudicación de licencias el concurso público, abierto y permanente. Lo último quiere decir que si en un momento queda desierto el concurso, se vuelve a llamar; abierto significa que si alguien encuentra una frecuencia disponible y demuestra que técnicamente es susceptible y puede ser incorporada a los planes donde dicen donde son las frecuencias que hay, se incorpora al plan y se llama a concurso de modo de incentivar o de hacer crecer las instancias de pluralismo o de determinado lugar.

● El modelo de control de concentración. En la Declaración de Principios de Libertad de Expresión, el principio 12, mencionaba que los estados deben tomar medidas antimonopólicas o antioligopólicas. La ley en este plano trabaja en 3 sentidos: uno es por vía del crecimiento de nuevas voces. De hecho, en los lugares de alta vulnerabilidad social, cuando haya espectro que se trate de emisoras de muy baja potencia, no hay concurso: directamente hay adjudicación a demanda, sin derecho a prorroga, de modo tal de fomentar la aparición de medios en los lugares donde no hay nada. En otros casos, lo que se fomenta, además de los concursos, es la promoción de contenidos propios y locales, mediante cuotas, tales como en el 95% de las regulaciones de radiodifusión del mundo. En este caso se incorpora la obligación de tener servicio informativo propio. Esto tiene que ver con la multiplicidad.

● El otro modelo de desconcentración que existe se refiere a los derechos de exhibición. El fútbol era el ejemplo paradigmático, en el cual había un conjunto de derechos de exhibición monopolizados cuando se trata de señales de interés relevante, pero no era el único caso en el cual se establecen condiciones de comercialización de contenidos de interés relevante en modos monopólicos.

● Hay un capítulo sobre el nuevo diseño de los medios públicos, sobre Radiotelevisión Argentina – Sociedad del Estado. Cuenta con una aplicación calcada de la autoridad federal de servicios de comunicación audiovisual: 7 directores, 2 por el ejecutivo, 3 por el parlamento, 2 por el Consejo Federal. El armado de RTA importa un modo de contratación distinto, tiene un modelo a cumplir de modos de programación y de cuotas mínimas de programación de intereses, y tiene una lista de obligaciones a cumplir, entre ellas, dar equidad informativa a los distintos sectores de la sociedad cuando se traten cuestiones de relevancia e interés público.

● Otra cuestión es la promoción de contenidos mínimos, propios e independientes destinados a fomentar contenidos en las televisoras, sobre todo del interior: el porcentaje de ficción en el interior del país es cero, con aproximación a 1% anual si se considera lo que empezó a hacer la televisora de los servicios de radio y televisión de la Universidad de Córdoba. La ley establece un plazo progresivo de ventanas de contenidos mínimos y de techo a la reproducción de redes. Hay una escala con estímulos impositivos para que se alcance.

● En otro plano, la ley tiene un par de artículos vinculados a derechos del público y derecho a participación en audiencia pública. Una de esas alternativas, mencionada anteriormente, eran las renovaciones de licencia, y otra es la resolución en la que será utilizado el dividendo digital, el espacio que quede en el espectro radioeléctrico en base a la mejor utilización de las frecuencias por tecnología digitalizada.

● Los gravámenes se mantienen básicamente los que están, en algunos casos se bajan, pero no se desfinancia la posibilidad de desarrollo de la actividad con soporte en el gravamen porque crece la cantidad de aportantes en la medida de quienes hoy ponen plata en una señal, y esa señal tributa en el extranjero - porque se emite en el extranjero-, van a estar obligadas a tributar en la Argentina.

● Pueden ser prestadores de servicio de comunicación audiovisual las personas jurídicas, físicas o de existencia ideal, como dice el código civil, de derecho privado con o sin fines de lucro. Las personas jurídicas de derecho público, el Estado –en sus distintas jurisdicciones, provincias, municipios, más pueblos originarios- o municipales y la iglesia católica.

● La ley es neutra desde el punto tecnológico y neutra desde el modo que se llama a concurso. Esto significa que ahora que viene la televisión digital, la ley plantea que puede haber llamados de televisión digital en estándar o en alta definición o en híbrido. Cuando vienen a competir en un concurso para utilizar determinada frecuencia esa propuesta es flexible.

El derrotero de los cambios legislativos.
El caso argentino
Los Estados, en su función de administradores de las ondas del espectro radioeléctrico, deben asignarlas de acuerdo con criterios democráticos que garanticen igualdad de oportunidades para todos los individuos. Del mismo modo, aun cuando se trate de medios que no utilizan el espacio radioeléctrico, la promoción de la diversidad y el pluralismo debe ser el objetivo primordial de la reglamentación de la radiodifusión. Esto, lejos de implicar una visión paternalista del Estado, como señalan algunas corrientes neoconservadoras, involucra la posibilidad de exigir igualdad de oportunidades para el acceso y la participación de todos los sectores de la sociedad en la titularidad y gestión de esos servicios.
Hasta hace pocos años, las legislaciones de radiodifusión, en los países de América Latina, ofrecían un marco poco propicio para entender a los medios de comunicación bajo este paradigma. El cercenamiento del derecho a la comunicación a través de la imposición legal de arbitrarios e inaccesibles estándares regulatorios ofrecía un menú de posibilidades pocas veces admitidas como lo que efectivamente eran: restricciones ilegítimas a la libertad de expresión.
La Argentina fue una muestra de casi lo peor de esa oferta. Por la Ley 22 285, sólo se admitían emisoras constituidas como sociedades comerciales, cuestión reparada, de modo deficiente, recién después de dos declaraciones de inconstitucionalidad del artículo 45 de la llamada “Ley Videla”, que no era más que un decreto de facto firmado en septiembre de 1980 por la entonces gobernante Junta Militar, con la ficción de la intervención de una Comisión de Asesoramiento Legislativo.
Asignaturas pendientes
El año que terminaría con cinco presidentes en doce días había arrancado con la presentación del muy anunciado proyecto de Ley de Radiodifusión de la Alianza gobernante. El 26 de abril de 2001 el entonces jefe de Estado, Fernando de la Rúa, flanqueado por el secretario de Cultura y Comunicación, Darío Lopérfido, el interventor del Comfer, Gustavo López, y el jefe de Gobierno porteño, Aníbal Ibarra, entre otros, dio a conocer la iniciativa e instó a los legisladores a sancionarla cuanto antes. Lo cierto es que el Ejecutivo fue el primero en traicionar esa premura porque el proyecto tardó un mes y medio en llegar al Congreso y, a lo largo de ese período, se le realizaron importantes modificaciones a pedido de los grupos multimedia. Como afirma la investigadora argentina María Trinidad García Leiva (2005), la propuesta que ingresó en la Comisión de Comunicaciones de la Cámara de Diputados fue funcional a los mismos objetivos perseguidos por las reglamentaciones menemistas que habían abierto la puerta a la hiperconcentración del sistema de medios.
El proyecto de De la Rúa no desmontaba ni cuestionaba los cambios que habían tenido lugar en la década anterior. No obstante, los grandes conglomerados mediáticos volvieron a dejar en claro que cualquier marco legal, por más legitimador del orden reinante que fuera, representaba un obstáculo para sus pretensiones, y la iniciativa ni siquiera llegó a tratarse en el recinto.
El 13 de noviembre de 2001 el proyecto quedó sepultado por falta de acuerdo en la Comisión de Comunicaciones cuando se buscaba obtener un primer dictamen. El diputado de la UCR Pedro Calvo, presidente de la comisión, acusó al “lobby de los grandes grupos” de impedir que se alcanzara un consenso. La frepasista Irma Parentella fue más allá y asumió las propias responsabilidades de los diputados:
“Si no hay ley, es por nuestra culpa. Porque somos esclavos de los medios periodísticos. […] Con esto nos podemos dar todos por renunciados”
Cuarenta días más tarde, las pantallas se poblaban con imágenes de las manifestaciones populares. Antes de la renuncia y la fuga en helicóptero, De la Rúa sumaría un intento de censura como última jugada en materia mediática. Frente a la masiva concentración de personas en la Plaza de Mayo del 20 de diciembre de 2001, el Ejecutivo buscó prohibir, primero por decreto y luego mediante una resolución del Comfer, que se difundieran imágenes de la manifestación. La medida, que no llegó a aplicarse, se amparaba en el artículo 7 de la ley de la dictadura, todavía vigente, que permitía ejercer la censura por razones de “seguridad nacional”.
Apenas diecisiete meses después de las jornadas del 19 y 20 de diciembre de 2001, Néstor Kirchner asumió la Presidencia de la Nación, a la cual accedió con el 22,24% de los votos, luego de que el candidato ganador en primera vuelta, Carlos Menem, declinara presentarse al balotaje. La consolidación de la base política del kirchnerismo estuvo asociada a una gestión marcada por la recuperación económica –durante los cuatro años de mandato se sostuvieron tasas de crecimiento anual en torno al 9%–, la baja de la desocupación y una clara reducción de los índices de pobreza. Al mismo tiempo, el discurso oficial se ubicó en las antípodas de la prédica neoliberal dominante durante la década anterior y apostó, no sin contradicciones, por el fortalecimiento del rol del Estado frente a los distintos factores de poder económico.
En el ámbito judicial, la constitución de una nueva Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) mediante un proceso transparente y participativo representó una de las medidas fundamentales destinadas a brindar una mayor legitimidad a las instituciones. Los nuevos integrantes del Tribunal reemplazaron, con un alto consenso social, a los cuestionados jueces que habían sido nombrados durante el menemismo. En materia de derechos humanos, el gobierno asumió por primera vez un rol activo en la búsqueda de Verdad y Justicia por los crímenes cometidos durante la última dictadura militar y en la elaboración e implementación de políticas de Memoria.
Las iniciativas mencionadas marcaron claras diferencias entre la administración kirchnerista y las de sus predecesores, al menos desde la restitución de la democracia. Sin embargo, en el ámbito de las políticas de comunicación surgieron contradicciones. Algunas pocas medidas democratizadoras convivieron con una orientación general dedicada a sostener el mapa de medios heredado de los años noventa. El modelo en el cual el regulado dictaba su propia regulación permaneció vigente y dejó huellas en muchas de las medidas puestas en marcha hasta 2008.
El Decreto 527, del 20 de mayo de 2005, fue una de las disposiciones con mayor impacto en la regulación del sistema de medios, y sus consecuencias deberán ser analizadas en el largo plazo para alcanzar un sistema de medios con mayores niveles de pluralismo y diversidad. A través de esta norma, el Poder Ejecutivo dispuso la suspensión del cómputo de los plazos de licencias para los prestadores de servicios de televisión, radio y complementarios en todo el país por un período de diez años a partir de la firma del decreto. La decisión fue justificada desde el Ejecutivo apelando a la necesidad de respaldar al empresariado nacional al frente de los medios de comunicación y a proporcionar estabilidad a los licenciatarios para que realizaran las inversiones necesarias para avanzar en el proceso de digitalización de las señales de TV y radio más el compromiso de acrecer la producción cultural y educativa. El efecto concreto fue, en realidad, habilitar a los licenciatarios para renegociar sus deudas y tomar nuevos compromisos con plazos más prolongados y mejores márgenes de negociación.
La medida fue rechazada en una declaración elaborada por la Dirección y la Junta de la Carrera de Ciencias de la Comunicación de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires (UBA) que, entre otras cosas, sostenía:
Una vez más, la política de comunicación se resuelve por decreto sin discusión pública. Mientras la Ley de Radiodifusión 22.285/80, sancionada por la dictadura militar, sigue vigente y excluyendo de la posibilidad de ser propietarios a gran parte de los miembros de la sociedad argentina (en particular a las organizaciones sin fines de lucro), el gobierno otorga un beneficio inaudito a los propietarios de medios de comunicación que formaron grandes grupos concentrados durante la década de los 90. Así, por decreto, se ignoran plazos y condiciones de extensión de los mismos, debido a que para su prórroga se requiere el cumplimiento de compromisos asumidos por los licenciatarios. Tampoco se toman en cuenta las sanciones existentes ni las irregularidades en las titularidades que, hasta las propias autoridades, han hecho públicas, tanto por el origen del capital como por la cantidad de medios en un área de cobertura (Dirección y Junta de la Carrera de Ciencias de la Comunicación, 2005).
En simultáneo, el gobierno mostró señales de fortalecimiento para los medios públicos y en particular para Canal 7 y Radio Nacional. Avanzó en la instalación de antenas en todo el país, que permitieron una llegada efectiva a una mayor parte de la población, incluso en aquellas ciudades donde existían también canales privados y a pesar de las presentaciones judiciales realizadas por multimedios locales que intentaban ampararse en la redacción original de la Ley de Radiodifusión –la cual prohibía la transmisión de la señal oficial en aquellas zonas donde operaran prestadores privados.
Un largo camino
La demanda por una nueva normativa que reemplazara el marco regulatorio impuesto por la dictadura fue uno de los pilares en torno a los cuales se agruparon desde 1983 diferentes organizaciones de la sociedad civil, organismos de derechos humanos, sindicatos y universidades, que bregaban por la democratización de las comunicaciones como un presupuesto básico para el ejercicio de la libertad de expresión en el marco de un Estado de derecho. Muchas de estas organizaciones, de los más variados orígenes y posiciones políticas, se unieron en 2004 para dar origen a la Coalición por una Radiodifusión Democrática, que el 27 de agosto de ese mismo año dio a conocer sus “21 puntos para una ley de radiodifusión de la democracia”.
A principios de abril de 2008 la situación ofreció un cambio sustancial. En el marco del lock-out protagonizado por las principales entidades de productores agropecuarios que se negaban a aceptar el esquema de retenciones móviles a la exportación de granos implementado por el Ejecutivo, la cobertura televisiva de las movilizaciones sociales y los enfrentamientos vinculados al conflicto incluyó representaciones discriminatorias y estigmatizadoras para los actores afines al gobierno. Esta postura, asumida por la mayoría de los medios audiovisuales, recibió una enérgica condena por parte del Consejo Directivo de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA, que en su resolución del 1º de abril de 2008 criticó los contenidos “clasistas y racistas” de la cobertura y reclamó la “sanción de una ley democrática de radiodifusión que garantice los derechos del público a acceder a la información plural”. La resolución reclamaba, además, la intervención del Observatorio de la Discriminación en Radio y Televisión,48 lo que motivó una airada respuesta por parte de las empresas de medios. Los licenciatarios privados rechazaron en bloque la declaración de la facultad, y en particular el pedido de intervención de ese organismo, al que rebautizaron “garita policial de vigilancia mediática” , y llegaron a plantear en sus páginas editoriales que la Facultad de Ciencias Sociales debía abstenerse de participar en los debates públicos sobre la situación del periodismo.
En esos días la Presidencia de la Nación Inició rondas de conversaciones con todos los actores y protagonistas de la vida de los medios de comunicación, desde las grandes cámaras y empresas hasta universidades y pueblos originarios, y anunció que la estructura de la ley a proponer sería la declaración de los 21 puntos.
La propuesta del proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA) se presentó públicamente el 19 de marzo de 2009, en contradicción con una de las reglas no escritas en materia de políticas de comunicación, que establecía que en un año electoral los oficialismos no debían avanzar con una ley que pudiera modificar la posición dominante de los grandes conglomerados mediáticos. Muy por el contrario, la discusión en torno a la regulación de los servicios de comunicación audiovisual se transformó en uno de los ejes centrales de la campaña electoral para las elecciones legislativas del 28 de junio y profundizó el enfrentamiento entre el Ejecutivo y los multimedios locales, en particular con el Grupo Clarín.
El texto de la Ley 26.522, que se aprobó en el Congreso en la madrugada del 10 de octubre de 2009. El nuevo marco legal ponía en juego la facultad del Estado para regular la actividad de los medios de comunicación, en su rol de garante del ejercicio de la libertad de expresión de todos los ciudadanos.
¿El Estado sólo debe abstenerse de censurar o tiene otras obligaciones? ¿Los mandatos de los relatores de libertad de expresión se cumplen únicamente con leyes generales de defensa de la competencia? ¿Debemos actuar sólo ex post o corresponde prevenir la concentración monopólica u oligopólica?
Si bien la LSCA no podrá, con su mera sanción, revertir los múltiples factores que generan un desigual acceso a los medios, representa un paso fundamental para modificar la situación de amplios grupos sociales que permanecen excluidos. El texto de la ley ha hecho especial hincapié en la situación de esos colectivos al asegurar una justa distribución del espectro entre todos los grupos de prestadores posibles –públicos y privados, con o sin fines de lucro–, con reglas de juego claras y equitativas que permiten robustecer el debate democrático al sumar las voces de sectores históricamente marginados. En el caso particular de los prestadores privados sin fines de lucro, la ley prevé una reserva de un tercio del espacio radioeléctrico para garantizar su acceso. La norma establece también restricciones a la concentración de la propiedad de medios destinadas a evitar la formación de monopolios y oligopolios. La ley avanza también sobre la desconcentración del sistema actual.
La segunda cuestión a considerar es que la ley no prevé ni revocaciones ni cancelaciones ni caducidades ni retiros de licencias o permisos, sino un proceso de desinversión o desensamblaje, respetuoso de la posibilidad de que los involucrados se desprendan de aquellas unidades de negocios a favor de quienes ellos deseen en tanto cumplan los requisitos legales. Tales mecanismos, propios del derecho comparado, reconocen antecedentes en casos como “Citizen Publishers” de la Corte norteamericana, las recomendaciones de la Unesco en materia de indicadores de pluralismo y diversidad, o el consent decree que se utilizó como remedio judicial en el caso “AT&T”.
Las cláusulas introducidas por la LSCA, junto con medidas como la despenalización de las calumnias e injurias para expresiones referidas a temas de interés público, estimulan la participación de nuevos actores en el debate democrático. Es necesario profundizar ese proceso para desmontar una arquitectura legal y un sistema de relaciones de poder construido a lo largo de treinta años a la medida de quienes debían ser controlados por el Estado y en perjuicio de la mayor parte de la sociedad. Sólo así será posible salir del laberinto neoliberal y avanzar hacia un horizonte más igualitario, en el que la democratización de las comunicaciones esté acompañada por una mayor equidad distributiva.
La LSCA a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos en materia de libertad de expresión
La sanción de la Ley 26.522 puso en juego la regulación de la actividad de los medios de comunicación audiovisuales desde un paradigma de derechos humanos. El fomento de la diversidad de voces y el pluralismo como presupuestos básicos del ejercicio del derecho a la comunicación se han convertido en desafíos centrales frente a las lógicas de globalización, integración comercial y libre comercio. En sus Indicadores de Desarrollo Mediático, la Unesco (2008) sostiene que, para incrementar el pluralismo y la diversidad en un sistema de medios:
“las autoridades responsables de ejecutar las leyes antimonopolios cuentan con las atribuciones suficientes, por ejemplo, para negar las solicitudes de licencias y para exigir la desinversión en las operaciones mediáticas actuales cuando la pluralidad esté comprometida o se alcancen niveles inaceptables en la concentración de la propiedad”.
La LSCA puso de manifiesto la necesidad de construir un consenso social amplio que garantice el reconocimiento de la comunicación y la cultura como elementos centrales en el marco de un Estado de derecho. Así lo entendieron los principales actores de los sistemas regionales e internacionales de derechos humanos, quienes opinaron sobre la ley desde una perspectiva de defensa de la libertad de expresión.
Pese a los insistentes argumentos respecto del supuesto control que la ley impondría sobre los contenidos de los medios audiovisuales, a diferencia de otras legislaciones o proyectos presentados en distintos países de la región, en la Ley 26.522 no aparece ningún artículo que pueda resultar incompatible con las disposiciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos respecto de este punto. La norma tampoco contempla, dentro de los diferentes tipos de servicios de comunicación, restricciones en cuanto a la potencia, la cobertura territorial o el acceso a fuentes de financiamiento, ni establece un plazo de duración de los permisos excesivamente breve que impida la realización de los proyectos comunicacionales presentados al momento de concursar la licencia o que dificulte, en el caso de los medios comerciales, el desarrollo de un negocio rentable. Es decir que, en sintonía con los estándares internacionales en materia de libertad de expresión, la ley asegura previsibilidad y certeza jurídica para quienes poseen o adquieren una licencia. Los derechos y obligaciones establecidos en la norma son claros y precisos; se contemplan procedimientos transparentes y respetuosos del debido proceso –que permiten, entre otras cosas, revisar judicialmente cualquier decisión adoptada en el ámbito administrativo– y se garantiza que, mientras se usa la frecuencia, no se exigirán más requerimientos que los establecidos en la ley.
En relación con la universalidad del acceso a los medios de comunicación como un soporte fundamental para el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión –que la ley establece en los artículos 2º, 3º, 72 y 153–, la Corte IDH (1985) afirma:
Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable la pluralidad de medios y la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera fuera la forma que pretenda adoptar.
Una vez más, el rol de los Estados debe orientarse a fomentar un intercambio equilibrado y no discriminatorio de los bienes vinculados con la información, la comunicación y la cultura. Por lo tanto, las políticas públicas en materia de radiodifusión no deberán guiarse por la lógica de la rentabilidad económica como criterio fundamental, sino que, tal como lo establece la Convención, los Estados tienen la obligación de “adoptar medidas destinadas a promover la diversidad en los medios de comunicación social, comprendida la promoción del servicio público de radiodifusión”.
El espacio público construido por los medios de comunicación asume hoy una centralidad primordial para conformar nuestra percepción de la realidad social y política así como para determinar la agenda pública de necesidades por atender, y a partir de él la ciudadanía obtiene buena parte de las herramientas que la ayuden a aprehender el universo de la cotidianeidad. Ese debe ser el lugar de la democracia, el pluralismo y la diversidad. Los negocios son otra cosa.
Pluralismo y diversidad, dos ejes sustanciales de la agenda de regulación de los medios audiovisuales
La nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual de la Argentina ha incluido varias de las nociones más importantes y actuales, en materia de políticas culturales y de comunicación, de las agendas de regulación del mundo. Entre las más salientes, en ese sentido, se ubican la de pluralismo y la de diversidad cultural.
No puede perderse de vista la doble dimensión de los bienes culturales que hace, por un lado, a su valor en tanto soporte de identidades y tradiciones de la cultura de una sociedad, al tiempo que, por otro lado, son pasibles de convertirse en mercancías. En este sentido, es imprescindible revisar la relación que existe entre el Estado -el sistema político-, el mercado –de industrias culturales en general y en particular los medios de comunicación audiovisual- y los actores de la sociedad civil, a la hora de pensar la producción, circulación y consumo de los productos culturales.
Comunicación y cultura deben considerarse en conjunto al momento de pensar las políticas. Al decir del español Enrique Bustamante (2006) forman parte de un “matrimonio indisoluble, pero incomprendido”. Así señala que “lo nuevo de la situación actual reside en la completa integración entre comunicación y cultura y su integración y jerarquización en las industrias culturales. Se necesita así, más que nunca un enfoque unitario e integral en las políticas públicas”.
La ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522
El sistema de medios de comunicación audiovisual argentino sufrió durante finales de los ochenta y todos los noventa un proceso que fue desde la conformación de multimedios nacionales hacia la constitución de conglomerados transnacionales. Particularmente, la década del noventa se caracterizó por un proceso de compras y fusiones incomparable con épocas anteriores y en los cuales la legislación se caracterizó por ser un mero trámite a posteriori de adaptaciones normativas a las necesidades del mercado. Los años posteriores no modificaron drásticamente este esquema que, a su vez, reproducía una, histórica y no por ello menos fenomenal, concentración geográfica en la Ciudad de Buenos Aires.
El texto recupera buena parte de los lineamientos establecidos en un largo itinerario de documentos internacionales gubernamentales, académicos y otros de formulación de políticas activas de resguardo del pluralismo y la diversidad.
Ahora bien, entre los principales aspectos pasibles de destacar podemos señalar al menos tres: tipos de prestadores, límites a la concentración y cuotas de pantalla.
Los tipos de prestadores:
Destacados en el artículo 2 dan cuenta de un tratamiento equitativo sobre todas las plataformas, sin limitaciones técnicas, de financiamiento, de contenidos o subsidiariedad:
La actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual se considera una actividad de interés público, de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones. La explotación de los servicios de comunicación audiovisual podrá ser efectuada por prestadores de gestión estatal, de gestión privada con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro, los que deberán tener capacidad de operar y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles (…) La condición de actividad de interés público importa la preservación y el desarrollo de las actividades previstas en la presente como parte de las obligaciones del Estado nacional establecidas en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional. A tal efecto, la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad social de interés público, en la que el Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación, preservación y desarrollo del Estado de Derecho, así como los valores de la libertad de expresión (…) El objeto primordial de la actividad brindada por los servicios regulados en la presente es la promoción de la diversidad y la universalidad en el acceso y la participación, implicando ello igualdad de oportunidades de todos los habitantes de la Nación para acceder a los beneficios de su prestación. En particular, importa la satisfacción de las necesidades de información y comunicación social de las comunidades en que los medios estén instalados y alcanzan en su área de cobertura o prestación.
Para los prestadores sin fin de lucro no estipula límite de potencia, frecuencias, imposibilidad de financiación publicitaria, licencias por plazos discriminatorios o prevalencia de los privados en casos de interferencia y resguarda en su artículo 89 un 33 % del espectro. No sólo debe destacarse la reserva mencionada, sino que a ella se suman las reservas para los medios públicos, los universitarios y los medios de pueblos originarios. Para asegurar su cumplimiento se dispone que “la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual destinará las frecuencias recuperadas por extinción, caducidad de licencia o autorización, o por reasignación de bandas por migración de estándar tecnológico, a la satisfacción de las reservas” especialmente las de medios sin fines de lucro y pueblos originarios.
Los límites a la concentración:
Planteados en el artículo 45 se corresponden con los lineamientos antes citados de resguardo del pluralismo y la diversidad para asegurar un funcionamiento democrático de los medios de comunicación:
Multiplicidad de licencias: A fin de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local se establecen limitaciones a la concentración de licencias.
En el orden nacional:
A. Una licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital. La titularidad de una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital por suscripción excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual.

B. Hasta 10 licencias de servicios de comunicación audiovisual más la titularidad del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico.

C. Hasta 24 licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones.
En el orden local:
A. Hasta una licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud AM.

B. Una licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia FM o hasta 2 licencias cuando existan más de 8 licencias en el área primaria de servicio.

C. Hasta una licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta.

D. Hasta una licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción; En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de 3 licencias.
Señales. La titularidad de registros de señales deberá ajustarse a las siguientes reglas:
A. Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado "b", se permitirá la titularidad del registro de una señal de servicios audiovisuales.

B. Los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación propia. Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona.
El largo paso de Argentina por el neoliberalismo dejó como saldo un sistema con altísimos niveles de concentración económica con apenas un puñado de actores dominantes y donde las modificaciones normativas sólo compusieron un proceso de regulación a medida de los regulados. De todos modos, muchas de las compras y fusiones navegaron por fuera de las aguas de la legalidad. Así, por ejemplo, el Grupo Clarín alcanzó al 55 % del mercado del servicio pago de televisión por suscripción con vínculo físico (2.750.000 abonados) tras la fusión en 2007 entre Multicanal y Cablevisión (Lozano, 2008), que luego en 2009 el COMFER rechazaría. Así, el grupo acumuló, al día de hoy, 191 licencias cuando la ley 22.285 modificada por el decreto 1005/99 establecía 24 como máximo, buena parte de las cuales se superponen en el área de cobertura, algo también prohibido por la anterior ley.
En este punto, la limitante a 10 licencias en radiodifusión abierta y 24 en cable propuesta por la ley apunta a diversificar el oligopolio existente. En el mismo sentido se dirige el límite en la propiedad cruzada de TV abierta y cable y la imposibilidad de prestar servicios a más del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios.
Las cuotas de producción
La historia de la televisión argentina estuvo signada, prácticamente desde sus inicios, por la participación del capital extranjero y, fundamentalmente, por la primacía de los comúnmente denominados “enlatados” provenientes de EEUU. En este sentido, la disposición de cuotas de producción nacional, local e independiente, no sólo apuntan al rescate de la identidad y la producción creativa nacional, sino que, a su vez, intentan propulsar la creación de empleo en las industrias culturales regionales y del interior del país. Un horizonte que no estará exento de problemas y desafíos, pero que no por ello debe ser menos atendible.
En este punto, el establecimiento de cuotas de exhibición de cine y telefilms nacionales resulta una apoyatura adecuada para una producción cultural que viene sistemáticamente creciendo en calidad y menguando en exhibición.
Es cierto que la cuestión genera controversias. Entre sus principales detractores Mario Vargas Llosa, por ejemplo, objeta por “antidemocrático” el establecimiento de cuotas ya que, para el autor, vulnera el libre mercado y la libertad de los consumidores para premiar con sus gustos a unas películas y no a otras.
Cómo llegamos hasta aquí. Del Imperialismo a la excepción cultural
En 1973, la Declaración final de la IV conferencia de Jefes de Estado y Gobierno de los Países No Alineados expresaba: “es un hecho demostrado que la acción del imperialismo no se ha limitado a los dominios político y económico, sino que comprende igualmente a los dominios cultural y social, imponiendo así una dominación ideológica extraña a los pueblos del mundo en vías de desarrollo”. Al año siguiente, en la XVIII Reunión General de la UNESCO aparece la remisión al “imperialismo cultural” entre los principales temas a ser tratados.
A partir de allí, se desarrollaría un intenso debate entre los países del Tercer Mundo y los países centrales donde los primeros denuncian el desequilibrio de los flujos informativos mundiales, la dominación cultural, la construcción informativa falaz realizada por los países ricos acerca de las realidades de los países pobres y el reclamo de un nuevo orden que rebalancee las asimetrías mundiales, mientras los segundos reclaman el free flow of information en tanto cristalización del libre mercado en materia informativa, rechazando cualquier intervención estatal nacional o de cualquier instancia supranacional sobre los flujos informativos. Así, acusarán al organismo de Naciones Unidas sede de los debates, la UNESCO, de estar cooptada por los planteos tercermundistas y de hacerle el juego al bloque soviético en un contexto de guerra fría. A la denuncia de los No Alineados y el Tercer Mundo, las potencias noroccidentales, responderán que intentan imponer una dictadura de las mayorías en el concierto de naciones. Una vez más, la tensión entre quienes ponderan la libertad como único valor –cuando claramente los poderosos son más libres de ejercerla- y quienes reclaman igualdad -como sustento imprescindible del ejercicio de la libertad-. O, en otros términos, al decir de Ramón Zallo (2005): “aparentemente chocaban libertad (libre flujo) e intervención (políticas de comunicación) cuando lo que más fuertemente chocaban, antes y ahora, eran sobre todo la cultura-mercancía-como cualquier-otra y la cultura-derecho-identidad”.
La presentación del “Informe Mac Bride” -Un solo mundo, voces múltiples y la difícil aprobación de la finalmente consensuada resolución 4.19 que establecía la necesidad de un Nuevo Orden Mundial de la Información y la Comunicación (NOMIC) determinó un antes y un después en los modos de concebir el papel de los sistemas de medios a nivel mundial. Aún con las críticas hechas a la distancia al propio informe o bien a los esfuerzos por aprobar la resolución, ambos constituyeron hitos de referencia fundamentales en torno a la democratización de las comunicaciones aún hasta de día de hoy.
En este punto, será destacable la disputa entablada en 1989 en el marco de la Unión Europea al momento de la definición de la Directiva Televisión sin Fronteras (TSF), donde los “excepcionistas” encabezados por Francia confrontarán con los “liberacionistas” liderados por el Reino Unido, los radiodifusores privados, las majors americanas representadas por la MPAA (Motion Pictures Association of America) y el propio gobierno norteamericano. Allí aparecerá la discusión entre quienes creen en la legítima potestad de los Estados nacionales para establecer cuotas de pantalla con los fines promover la producción audiovisual nacional, regional, local o las músicas nacionales, regionales o locales y quienes ven en los bienes culturales una mercancía como cualquier otra o más comúnmente denominado genéricamente entertainment. Allí en un muy trabado proceso de negociación, Jacques Delors, entonces presidente de la Comisión Europea abre el Congreso Europeo del Audiovisual en octubre de 1989 señalando: “La cultura no es una mercancía como las demás (…) A nuestros amigos americanos querría hacerles una simple pregunta: ¿Tenemos nosotros el derecho de existir?”9 . La directiva aprobada finalmente el 3 de octubre y establecida por la Comunidad Europea formula en sus artículos 4 y 5, objetivos de producción independiente y de programación de una mayoría de programas nacionales o de (co)producción europea ‘cuando pueda hacerse’ y da cuotas indicativas de 50 %, aplicables según los países.
Sin embargo, el final de la Ronda de Uruguay no sería nada sencillo. En 1993 las negociaciones se vieron trabadas justamente por las discusiones en torno a la liberalización de los bienes y servicios culturales. En este punto se volvería a plasmar el debate acerca de la potestad de los Estados nacionales para conservar y promover sus expresiones culturales. Varios países entre los que se destacan Canadá y Francia defendieron la posibilidad de mantener sus cuotas de pantalla. Los librecambistas nuevamente encabezados por EEUU los acusarán de proteccionistas. El acuerdo final se asentará en la excepción cultural, es decir la exención temporal del sector de la cultura y del audiovisual de ciertas obligaciones de liberalización, dejando lugar para la intervención de los estados con políticas públicas activas de protección y apoyo a la producción local.
De la excepción a la diversidad cultural
Así, la década de los ’80 fue el inicio de una serie de profundas transformaciones en los sistemas de medios de comunicación del planeta. Sin duda, entre ellas, una de las principales fue la concentración de la propiedad, acompañada por la trasnacionalización y la creciente globalización del mercado de bienes simbólicos. Del mismo modo, la convergencia tecnológica fue impactando en industrias y formatos, poniendo en potencial la fusión de audiovisual, telecomunicaciones e informática. Así, el sector infocomunicacional metamorfoseado fue adoptando un peso creciente en las economías nacionales, en el marco de una clara mercantilización de los bienes culturales y, en general, seguido a destiempo por las estrategias regulatorias. En consecuencia, en pocos años la mayor parte de los bienes culturales y la información mundial quedó en manos de unos diez grupos globales.
Ahora bien, los altos niveles de concentración alcanzados no sólo ponen en riesgo las culturas locales y dan lugar a aquello que Cees Hamelink (1991) llamaba años atrás “sincronización cultural”, y otros autores identifican como HHMMS (Harvard and Hollywood, Mcdonald's and Microsoft Syndrome), sino que, muchas veces, las grandes corporaciones multinacionales ofrecen productos globales, pero también domésticos. Esto es, una especie de “diversidad de mercado” que encubre asfixia de competidores locales, elevación de barreras de entrada a los mercados y la “cultura como mercancía” como el único modo de acceder a los bienes simbólicos.
En ese sentido, lo que está en cuestión es la vulneración, cuando no lisa y llanamente desaparición, de la pluralidad y la diversidad de bienes y mensajes culturales e informativos. No se trata sólo de la salvaguarda de una pluralidad a través la conservación o protección de pequeñas industrias culturales, sino también de aquellos medios que no persiguen el lucro como fin último de su intervención en el espacio público.
En este sentido, si acaso los debates en torno a la comunicación siempre fueron ligados a la cuestión cultural, esta articulación se fue haciendo cada día más patente. En consecuencia, el concepto de “excepción cultural” que había sido virtuoso en algún momento para detener el avance del liberalismo sobre la comunicación y la cultura se demostró insuficiente. A lo largo de la década del noventa, irá desarrollándose lentamente una noción que, sin ser nueva, disparará nuevos horizontes por su carácter afirmativo que será la de “diversidad cultural”.
....el concepto de diversidad es preferible a excepción cultural. Por una parte, describe un bien real a proteger por la comunidad que la desarrolla y por la humanidad de la que es parte, en lugar de una cláusula extraordinaria mercantil (…) Por otra parte, la vocación de la política de excepción cultural es defensiva, mientras que la de diversidad supone una política activa, de complementación de importaciones y de generación de un tejido cultural y comunicativo propio y en comunicación con otros.
La cuestión del cuidado de la diversidad cultural se centrará en al menos tres ejes:
➔ Los riesgos que encarna la concentración sobre la diversidad y el pluralismo.
➔ La necesidad de establecer políticas activas a través de cuotas para resguardar y promocionar la producción local, nacional y regional.
➔ La incorporación de nuevos actores al sistema de medios, en particular los prestadores privados sin fines de lucro.
Ello no debería, en ningún caso, suponer un rechazo de las otras culturas, sino más bien por el contrario asumir el resguardo de la propia cultura para poder ponerla en diálogo con todas las demás en un pie de igualdad.
En el primer caso, por ejemplo, el principio 12 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de 2000 plantea que:
Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.
En idéntico sentido en el año 2001, el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, suscribieron una declaración conjunta donde manifestaron que:
“La promoción de la diversidad debe ser el objetivo primordial de la reglamentación de la radiodifusión; la diversidad implica igualdad de género en la radiodifusión e igualdad de oportunidades para el acceso de todos los segmentos de la sociedad en las ondas de radiodifusión”.
En una línea similar, el investigador uruguayo Gustavo Gómez (2005) en un informe elaborado para el Instituto del Tercer Mundo señala:
En un contexto global donde las tendencias económicas y sociales dominantes están provocando una mayor concentración en la producción y difusión de bienes y servicios culturales –poniendo en peligro la diversidad cultural a nivel mundial, regional y nacional- es insuficiente la simple enunciación y reconocimiento de la diversidad cultural si no se definen marcos regulatorios y políticas activas de Estado que la defiendan y garanticen.
Un momento central en el proceso de consolidación de la defensa de la cultura lo constituye la Declaración sobre la Diversidad Cultural aprobada por unanimidad en la UNESCO en 2001:
“los bienes y servicios culturales (…) en la medida en que son portadores de identidad, de valores y sentido, no deben ser considerados como mercancías o bienes de consumo como los demás”
En consecuencia, la Declaración enfatizaba en su artículo 2 De la diversidad cultural al pluralismo cultural:
En nuestras sociedades cada vez más diversificadas, resulta indispensable garantizar una interacción armoniosa y una voluntad de convivir de personas y grupos con identidades culturales a un tiempo plurales, variadas y dinámicas. Las políticas que favorecen la inclusión y la participación de todos los ciudadanos garantizan la cohesión social, la vitalidad de la sociedad civil y la paz. Definido de esta manera, el pluralismo cultural constituye la respuesta política al hecho de la diversidad cultural. Inseparable de un contexto democrático, el pluralismo cultural es propicio a los intercambios culturales y al desarrollo de las capacidades creadoras que alimentan la vida pública.
Subrayando en su artículo 11:
Las fuerzas del mercado por sí solas no pueden garantizar la preservación y promoción de la diversidad cultural, condición de un desarrollo humano sostenible. Desde este punto de vista, conviene fortalecer la función primordial de las políticas públicas, en asociación con el sector privado y la sociedad civil (UNESCO, 2001)
Es decir, ya en la Declaración aparecen algunas nociones claras: el rechazo a la mercantilización de la cultura, la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil, la insuficiencia de las fuerzas de mercado para garantizar diversidad y pluralismo y la consiguiente necesidad de robustecer la formulación de políticas públicas. Al respecto la Convención señala que los estados “reafirman su derecho soberano a formular y aplicar sus políticas culturales y a adoptar medidas para proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales, así como a reforzar la cooperación internacional”.
Lo que intentamos transmitir es que lo dispuesto por la nueva norma 26.522 no surge de ningún pensamiento trasnochado sino, muy por el contrario, forma parte de una tradición y una historia de lucha por la democratización de los derechos a la comunicación. Esto es, un conjunto de medidas y propuestas esbozadas por expertos de diversos orígenes a lo largo de las últimas décadas, ninguno de los cuales puede ser sospechado de alineamientos ocasionales con el gobierno argentino. Vale decir, la ley refleja lo más actual de la legislación comparada internacional, superando en muchos aspectos aún a las legislaciones más avanzadas. ¿Ello implica que no es mejorable? De ninguna manera, pero es importante señalar que debe ser pensada como una norma que reglará, o debería hacerlo, el sistema de medios argentinos por varias décadas y, en este punto, cualquier referencia a la coyuntura política argentina resulta vana.
Una mirada sobre la sentencia que confirmó la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA) en Argentina
El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina que confirmó la constitucionalidad de la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual resultó un hecho jurídico, histórico y político fundamental en la historia de la regulación de la comunicación y la libertad de expresión en el país. Esta sentencia también avaló la potestad del Estado para regular la comunicación, independientemente del soporte, sobre la base de la necesidad de garantizar la diversidad y el pluralismo.
Introducción
A cuatro años de su sanción y treinta del retorno de la democracia, asumió plena vigencia la totalidad del articulado de la ley que reemplazó la normativa de radiodifusión de la dictadura. El nuevo paradigma propone la regulación de los medios audiovisuales a partir de los principios de pluralismo y diversidad reconocidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos de Naciones Unidas y del Sistema Interamericano ratificados por nuestro país.
Este artículo propone un análisis de la sentencia del máximo tribunal argentino en la causa “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa”, que reconoció la constitucionalidad de la norma y avaló la potestad del Estado para regular la comunicación, independientemente del soporte, sobre la base de la necesidad de garantizar la diversidad y el pluralismo.
Prolegómenos
La sentencia de la Corte Suprema dejó enormes implicancias para el sistema democrático argentino, en la medida en que confirmó la potestad del Estado para asumir la regulación del sistema de medios audiovisuales.
La estrategia de dilación y obstaculización a través de la justicia pretendió iniciarse aún antes de su aprobación en octubre de 2009, cuando tenía media sanción de la Cámara de Diputados y había sido girada a Senadores para su tratamiento. Tras ese primer intento fallido el 16 de diciembre en Buenos Aires, el juez federal Edmundo Carbone, a cargo del Juzgado Civil y Comercial Federal nº1, hizo lugar a una medida cautelar presentada por el Grupo Clarín. Se cuestionó la constitucionalidad de los artículos 41, 45, 48 y 161. Carbone suspendió parcialmente la aplicación de los artículos 41, que prohíbe la transferencia de licencias y autorizaciones para prestar servicios de comunicación, y 161, que establece un plazo de un año desde la conformación de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual –AFSCA– y el dictado de los reglamentos de transición para la adecuación de los actuales prestadores a la nueva regulación.
El 14 de mayo de 2010, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la cautelar y determinó que el multimedios no debía adecuarse a la normativa hasta que la justicia dictaminara al respecto. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación emitió un fallo el 22 de mayo de 2012 en el que estableció un plazo límite para la vigencia de la medida cautelar: el 7 de diciembre, a partir del cual surgió el emblemático “7D”. Un día antes de que se cumpliera ese vencimiento, la Cámara extendió la vigencia de la cautelar hasta que hubiera sentencia definitiva en la causa. Una semana después, el 14 de diciembre, el juez Horacio Alfonso falló a favor de la constitucionalidad de la ley. EL Grupo Clarín apeló la sentencia y la Cámara puso nuevamente en vigencia la cautelar. En abril de 2013, el tribunal de segunda instancia dictaminó a favor del multimedios. Finalmente, la causa llegó a la Corte Suprema y su sentencia se dio a conocer el 29 de octubre de 2013 con la confirmación de la constitucionalidad de la ley.
Es importante destacar y analizar los principales puntos que establece el fallo en materia de libertad de expresión. Se subrayó que los impactos de tipo patrimonial no podían considerarse como lesivos del derecho a la libertad de expresión y se explicitó que toda regulación en materia de comunicación audiovisual debe tener como finalidad garantizar la pluralidad y diversidad de voces. En este sentido, si bien se reconoce la dimensión individual de este derecho, se hizo especial hincapié en su faz colectiva que lo complementa y articula, con el objetivo de promover el debate público y ampliar las voces para que distintos sectores de la sociedad puedan participar. Se busca de esta forma equilibrar la desigualdad en el acceso a la palabra por parte de los sectores más vulnerables.
Además de los principios que aporta la sentencia de la Corte en su contenido desde un punto de vista sustantivo, su deliberación en audiencias públicas con las partes y con los amicus curiae (amigos del tribunal), también ha generado nuevas experiencias institucionales que enriquecieron el proceso. Sin duda, el principal aporte fue la presentación y discusión de las distintas posiciones y argumentos ante la opinión pública. Esta instancia resultó coherente con el proceso participativo de debate de la ley en foros, el cual había sido construido desde la sociedad civil durante décadas, con el impulso de la Coalición por una Radiodifusión Democrática creada en 2004.
La sentencia
Finalmente, tras cuatro años de espera, se publicó la sentencia que dispuso la constitucionalidad de los cuatro artículos cuestionados de la Ley 26.522. Una vez más, no faltaron las especulaciones acerca del contexto histórico y político para que la CSJN hiciera público su fallo. Con razones tal vez acertadas, tal vez no, el hecho es que 48 horas después de las elecciones legislativas nacionales y un día antes de cumplirse 30 años de las primeras elecciones post dictadura, se publicó el fallo de la Corte sobre la mal llamada “Ley de medios”.
“No se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresión del Grupo Clarín, en tanto no ha sido acreditado que el régimen de licencias que establece la ley ponga en riesgo su sustentabilidad económica”
Lo que ha señalado, de modo indubitable, el mayor tribunal nacional, es que la ley no solo es constitucional, sino que es coherente con los objetivos declarados respecto del fomento y el resguardo de la diversidad y el pluralismo. Independientemente de cuestiones coyunturales, la ley ha dispuesto una regulación democrática para la comunicación argentina de las próximas décadas. Ninguna de las suposiciones respecto a discrecionalidades o intenciones encubiertas de confrontación del Estado hacia un grupo mediático pudo ser identificada en la letra de la norma.
La incidencia de las audiencias en los términos de la sentencia
El 27 de agosto de 2013 se cumplió otro aniversario del “Día de la radiodifusión”, fecha en que se conmemoraron los 93 años del inicio de la radio en Argentina. Quizás como una paradoja del destino (o no), para los días siguiente y subsiguiente, la CSJN convocó a dos audiencias públicas con el objeto de escuchar e interrogar a actores sociales que representaron los distintos posicionamientos alrededor de la cuestión de la regulación de los servicios de comunicación audiovisual en Argentina.
La letra del fallo dejó claro que nada hubiera sido igual sin las audiencias públicas. Tal como sostiene Gustavo Arballo (2013):
Si al Estado le hubiera ido mal [en las audiencias] la ventana de posibilidad de un fallo favorable se le cerraba (…) esos dos días (que tantos opinadores desdeñaban como una puesta en escena meramente dilatoria) cambiaron las cosas, marcaron la cancha de lo que captaron los votos, y en buena medida el sentido de la decisión de la Corte, y buena parte de la cuota parte de ese cambio de sentido puede y debe personalizarse en los ochenta y pico minutos de exposición de Graciana Peñafort.
Derecho individual y colectivo: el rol del Estado
La sentencia de la Corte remarcó claramente la distinción planteada en las audiencias entre la dimensión individual y la dimensión colectiva de la libertad de expresión. En la primera faz, la actividad regulatoria estatal debe ser mínima y solamente se justifica cuando dicha libertad afecta los derechos de terceros. Pero “la faz colectiva exige una protección activa por parte del Estado.
En su faz colectiva -aspecto que especialmente promueve la ley impugnada- la libertad de expresión es un instrumento necesario para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública. Desde este punto de vista, la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática (…) como sistema de autodeterminación colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan las reglas, principios y políticas públicas que regirán el desenvolvimiento de la sociedad política.
Para ello, es necesario promover un mayor pluralismo y ampliar las oportunidades y canales de expresión a los distintos sectores sociales para representar a la sociedad. Estas cuestiones son condiciones necesarias para el debate democrático, de lo contrario, el intercambio de ideas se vería limitado a ciertos actores con mayor poder económico, político y simbólico, dejando desplazados a otros. Esta situación traería como consecuencia un empobrecimiento del debate y la representatividad de la ciudadanía en su totalidad, lo que afecta a su vez las decisiones que se ejercen de manera colectiva. Por lo tanto, la libertad de expresión es una condición necesaria, fundamental y anterior para la vigencia del sistema democrático.
Esta protección activa del Estado define su rol de garante de la libertad de expresión y su facultad para dictar políticas de regulación independientemente del soporte físico de transmisión.
Esta carencia de pluralidad en la información es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático (Corte Suprema de Justicia de la Nación)
Una de la formas que el Estado podría elegir para asegurar el debate libre y robusto sería la de dejar librado al mercado el funcionamiento de los medios de comunicación e intervenir a través de las leyes que defienden la competencia cuando se produzcan distorsiones -como las formaciones monopólicas u oligopólicas, abuso de posición dominante, etc.- que afecten la pluralidad de voces. (…) Este sistema supone la intervención a posteriori de la autoridad pública, la que trabajará caso por caso para ir corrigiendo las distorsiones que afecten el objetivo buscado (…) otra forma que tiene el Estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresión de ideas es a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación. En este supuesto, le corresponde al Estado decidir cuáles serán las pautas que considera más adecuadas para asegurar el debate público y el libre y universal intercambio de ideas.
Sustentabilidad y rentabilidad
Tanto en la causa como en las audiencias, los representantes del Grupo Clarín hicieron enormes esfuerzos por vincular el impacto de la ley sobre sus negocios. Así pusieron en debate la sustentabilidad de los medios como una variable en juego y un riesgo para el Grupo. Particularmente en lo relativo a cómo la aplicación de los artículos 45 y 161 de la ley afectaba la sustentabilidad operativa y económica de las empresas que lo conforman. Desde esta interpretación, cualquier impacto sobre sus negocios resultaría lesivo para la libertad de expresión. En una línea concomitante se habían expresado los peritos que actuaron en la causa sobre cuyos informes se centró la sentencia de la Cámara Federal. Para los magistrados del máximo tribunal se trató de miradas sumamente dogmáticas. Una adecuada observación del dictamen pericial permitía extraer dos conclusiones principales:
La primera, que la modificación al régimen de licencias dispuesta por la ley tiene virtualidad para afectar las economías de escala, densidad y alcance propias de toda industria de red, así como las sinergias que se obtienen a partir de la utilización de recursos en forma compartida. Esta afectación se traduciría en un incremento de costos medios y en una reducción de ingresos, lo cual podría generar, a su vez, efectos negativos sobre el acceso al mercado de capitales para el financiamiento de proyectos de inversión y dificultades para el desarrollo de nuevas tecnologías. También podría ocasionar pérdidas en el valor patrimonial de las empresas y en la cotización de las acciones del grupo (…).
La segunda conclusión, que adquiere aquí un valor decisivo, es que no surge de la pericia que las restricciones mencionadas tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empresas que componen el Grupo Clarín, aun cuando puedan conllevar una disminución de sus beneficios o rentabilidad (…) si bien el perito afirma en varias oportunidades que la ley afecta fuertemente la sustentabilidad operativa y económica de las empresas del grupo, un minucioso examen del informe pericial evidencia que se trata de una afirmación dogmática que no ha sido debidamente fundada (Corte Suprema de Justicia de la Nación)
El sistema de medios argentino cuenta con muchos operadores de menores dimensiones que llevan adelante su actividad económica de forma sostenible en este mercado. La conclusión es que el Grupo Clarín no presentó pruebas, ni logró demostrar cómo sería afectada o restringida su libertad de expresión para exigir que no se le aplique una norma general que regula la competencia de un sector de la economía. En este punto, es esclarecedor el voto del juez Petracchi que sostiene que:
‘Sutentabilidad’ -contrariamente a lo que parece sugerir la actora- no puede ser equiparada a ‘rentabilidad’, y en este sentido, hace a la naturaleza propia de un proceso de desconcentración la posibilidad de una reducción consiguiente de los márgenes de ganancia empresaria
Hay que destacar que el argumento del Grupo Clarín acerca de las lesiones a su rentabilidad -y por una relación forzada a su sustentabilidad- se basaba en el supuesto de que solo una economía de escala le garantizaba la independencia suficiente para constituirse en una voz crítica al poder político, no condicionada por subsidios estatales o pauta oficial.
¿Derechos adquiridos?
Quizás este sea el aspecto de mayor conflictividad, dentro y fuera de los términos del “Fallo Clarín”. Aquí no termina de haber acuerdo entre quienes sostienen que “nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes”) y los que sostienen que “nadie debe ver vulnerados sus derechos por el Estado siempre y cuando haya desarrollado una actividad lícita”. Ambas visiones fueron ratificadas por la CSJN y se podría suponer que en cada caso los fundamentos deben haber sido diferentes.
La mejor ley
En los distintos votos de los ministros de la Corte se pudo ver en mayor o menor medida la desafectación del cuestionamiento de inconstitucionalidad respecto de la letra de la ley en cuanto a tecnología, aplicación o proyecciones a futuro. En otras palabras, dejaron en claro que no responderían a la pregunta acerca si se trataba de la mejor ley posible. Al respecto el voto de mayoría, deja claro que:
La tarea del Tribunal no es la de decidir si la ley 26.522 es la mejor solución posible, sino la de establecer si los medios elegidos por el legislador son idóneos y proporcionales a sus fines (…). Si se trata de una ley moderna o inadecuada a las circunstancias actuales, si debió o no tener en cuenta el principio de convergencia tecnológica, si implica un avance o un retroceso en el campo de los servicios audiovisuales, si tendrá un impacto positivo o negativo en la calidad del servicio, son todas cuestiones que quedan libradas al exclusivo ámbito de decisión de los otros poderes y que de ningún modo pueden justificar la declaración de inconstitucionalidad de la ley
Luego, sin perder de vista lo antedicho, algunos de los votos, desarrollan un largo obiter dictum donde ponen en cuestionamiento o alertan sobre aspectos complementarios a la ley (publicidad oficial) o de aplicación (independencia del órgano de aplicación o funcionamiento parcial de los medios públicos).
Todo lo que se ha dicho acerca de la ley y su propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial. La función de garante de la libertad de expresión que le corresponde al Estado queda desvirtuada si por la vía de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de comunicación se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente política determinada o en una vía para eliminar el disenso y el debate plural de ideas. Lo mismo ocurre si los medios públicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de información de todos los sectores de la sociedad, se convierten en espacios al servicio de los intereses gubernamentales. Es de vital importancia recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico e independiente, protegido contra indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión. La autoridad de aplicación debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en la Constitución, en los tratados internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicación como en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural. Todas estas cuestiones, si bien resultan cruciales para el pleno goce de la libertad de expresión, no han sido sometidas a la jurisdicción del Tribunal, en tanto no han sido el objeto de la demanda presentada en esta causa
Calidad institucional
Es fundamental reconocer que con todos los retrasos y demoras, el proceso fue explícito, demostró falencias de todos los actores involucrados, incluido el poder judicial.
Suele decirse que la Argentina es un país con una baja “calidad institucional” o “calidad democrática”. O más aún, que durante los años de gobiernos kirchneristas se ha registrado un “deterioro” en la calidad institucional, haciendo referencia a supuestos tiempos mejores en este aspecto. La intervención de cada uno de los tres poderes del Estado en la redacción, tratamiento, sanción, promulgación y control de constitucionalidad de esta norma, sumado a la participación ciudadana a través de foros realizados en todo el país ofrecen algún dato en contrario de esta teoría.
Hasta 2009, la normativa que reguló la radiodifusión en Argentina fue sancionada por la última dictadura cívica militar en 1980. Los distintos gobiernos democráticos que se sucedieron no sólo la aplicaron mediocremente sino que profundizaron sus aspectos privatistas, de aplicación centralizada en manos del Poder Ejecutivo y de mero rol subsidiario al Estado, favoreciendo la concentración de la propiedad y la conformación de multimedios. La enorme presión de actores mediáticos con gran influencia sobre el poder político logró que las reglas del juego no variarán, un statu quo inamovible, a menos que fuese para favorecer sus beneficios económicos.
Sin embargo, la crisis de 2001 no sólo sacudió los cimientos políticos y económicos del país sino que también incluyó el cuestionamiento social hacia el rol de los medios privados. Con este antecedente, y en un contexto de creciente polarización política durante la última década, se produjo un hecho particular: la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual en 2009, quizás la legislación más discutida en la historia argentina.
Luego de cuatro años de estrategias dilatorias por la vía judicial de parte del Grupo Clarín, el multimedios más poderoso del país, finalmente la Corte Suprema constató, a lo largo de todo su fallo, el apego a los mejores estándares internacionales y la constitucionalidad plena de la ley.
El Estatuto del Periodista Profesional: alcances, vigencia y asignaturas pendientes
La ley 12.908 —Estatuto del Periodista Profesional— constituye la norma legal que especifica la reglamentación laboral-profesional para las actuaciones del periodismo. Ello implica establecer los marcos que identifican a quienes ejercen la actividad, las condiciones en que deben hacerlo y los derechos que emanan de su práctica profesional.
Nuestro Estatuto del Periodista Profesional no establece privilegio alguno en el acceso a la profesión, ni tampoco en su ejercicio, sino normas que hacen a las particularidades de la actividad de recibir, difundir e investigar informaciones u opiniones.
Antecedentes históricos: el Informe Brachard
En el año 1935, Emile Brachard, diputado del Parlamento francés apoyó la sanción de un Estatuto que defendiera la actividad del periodista. Sus fundamentos se basaban, fundamentalmente, en el diferente trato que había dado la Legislatura al trabajador de prensa con respecto a las empresas periodísticas. Decía Brachard en su informe:
“El Parlamento ha tenido, en todas las épocas, muchas ocasiones de discutir asuntos referentes a la prensa. Pero los que he conocido hasta aquí son los que conciernen a las empresas de periódicos y lo que se le ha pedido son medidas destinadas a servir los intereses de sus propietarios. Los periodistas profesionales no tienen la costumbre de pedir ayuda al legislativo para ellos mismos, como hubiesen podido hacerlo siguiendo de ejemplo de lo ocurrido en otros países, y es natural que muchos de nuestros colegas ignoren en los detalles las condiciones difíciles en que se ejerce una profesión que absorbe al ser humano completamente a todas las horas, y que exige talento, trabajo, conciencia y honradez”.
El legislador francés se refería a los regímenes laborales de prensa de distintos países afectados por el avance del nazismo, y aunque no propuso cambiar, en Francia, protección al periodista por censura previa —como sucedía en Alemania o Italia— tampoco descuidó la importancia dada a la protección del trabajador de prensa.
Brachard aprovechó su intervención para citar también textos elaborados por la Organización Internacional del Trabajo: “Los expertos opinan que el Estado no debe desinteresarse de las condiciones de trabajo de una categoría de trabajadores asalariados intelectuales, pequeña en número, pero importante por el servicio social que realiza”; y apoyó que se incluyeran en el Estatuto “...los elementos constitutivos del contrato colectivo, concretamente la indemnización por despido, la cláusula de conciencia, la fijación del salario mínimo, la institución de tribunales profesionales de arbitraje, etcétera”
Brachard invirtió esfuerzo para que el Parlamento interviniera entre otras cosas porque “...si no nos contamos entre los que pretenden hacer de la prensa un servicio público, consideramos al menos que su papel es capital en un orden democrático; que no puede cumplirlo más que en libertad; y que el Estatuto Profesional de los periodistas es una de las garantías de esa indispensable libertad”
Además remarcó:
“El periodista desempeña en la sociedad un papel principal, representa una parte de las fuerzas sociales que emanan de la opinión, influye en la política, en las ideas en las costumbres, y sin embargo no tiene fuerza para defenderse a sí mismo. No tiene fuerza por el número; no la tiene, al mismo tiempo, por la penuria de los recursos de sus organizaciones profesionales; no la tiene por la aplastante desproporción entre su debilidad física y la enorme potencia administrativa, industrial y financiera de la prensa moderna”.
Fundamentos de la ley 12.908
El 18 de diciembre de 1946 se sancionó la ley 12.908,conocida como Estatuto del Periodista Profesional. La ley se promulgó el 24 de diciembre de 1946. Además, el 15 de mayo de 1946 se dictó el decreto 13.839. Ambos Estatutos adquirieron el estatus de verdaderos convenios colectivos de trabajo y han servido como modelo para normas de similares características dictadas en el exterior.
En octubre de 1944, el entonces coronel Juan Perón afirmaba respecto de la elaboración del Estatuto: “No creemos haber hecho otra cosa que un acto de justicia”. Y recordaba que “...el panorama social que ofrecía la prensa mostraba el contraste tremendo entre unas empresas demasiado ricas con periodistas demasiado pobres”.
En tal sentido, el entonces secretario de Trabajo y Previsión planteaba la necesidad de exigir para los periodistas: “... una retribución decorosa, ya que año tras año salen del erario público con destino a las cajas de las empresas millones de pesos en concepto de publicidad oficial y se otorgan franquicias o se cancelan derechos aduaneros en un verdadero subsidio estatal, que no podía ser en exclusivo beneficio patronal, sino de todos los que contribuyen con su esfuerzo fecundo al engrandecimiento de nuestra prensa”.
Estas dos leyes, no sólo contribuyeron a mejorar los salarios,francamente deprimidos de entonces, sino que incorporaron avances en la legislación de singular magnitud para la época y que aún hoy son valorados por su contribución a la defensa de los derechos de los trabajadores de prensa.
El contenido del Estatuto
En sus arts. 2 y 21, el Estatuto determina el encuadramiento, la definición de quiénes son periodistas profesionales y la forma de ingreso a la profesión. De tal modo, son periodistas profesionales quienes a cambio de retribución pecuniaria y en forma regular realizan tareas en servicios informativos de empresas de radiodifusión o cinematográficas. Posteriormente, la jurisprudencia ha ido reconociendo una cierta neutralidad de soportes para tal calificación profesional, fundamentalmente tras la irrupción de internet.
Por otra parte, el reconocimiento del carácter de periodista profesional resulta una herramienta decisiva para determinar a quiénes alcanzan, en forma específica, las cláusulas constitucionales referidas al ejercicio de la libertad de prensa.En este aspecto, cabe señalar que en la legislación comparada también existen leyes específicas que definen y encuadran a los periodistas profesionales.
La Matrícula Nacional
En sus art. 3, 8 y 16, la ley 12.908 establece las normas de funcionamiento de la Matrícula Nacional de Periodistas, organismo dependiente del Ministerio de Trabajo, que tiene a su cargo la misión de entregar las credenciales que acreditan la condición de periodista profesional y de mantenerlo actualizado.
Las mismas consideraciones volcadas en referencia a la necesidad de encuadrar a los profesionales de la actividad, se corresponden con la importancia de acreditar debidamente a quienes la ejercen y garantizar las particulares facilidades que prevé el Estatuto para cumplir con las misiones que sus empleadores le encomienden. En particular: el derecho al acceso a las fuentes de información y a los lugares de jurisdicción estatal, nacional, provincial o municipal, y al libre tránsito por la vía pública, incluidos en el art. 13, de igual modo que el art.14 facilita las condiciones de traslado y comunicación que hacen al desarrollo de la profesión.
Libre expresión y acceso a las fuentes
La ley 12.908 contiene normas protectorias de la libre expresión, información y pensamiento por parte de los periodistas en el ejercicio de su actividad. Los arts. 5 y 29 garantizan que la libertad de expresión, opinión y pensamiento del periodista son derechos inalienables, como también lo son la afiliación sindical o la pertenencia a partidos políticos. Además, para que estas garantías cuenten con efectiva protección, el art. 43 inc. e) establece una indemnización agravada en caso de despido sin causa.
En orden al debido respeto que merece una carrera profesional como la de quienes informan cotidiana o periódicamente a la sociedad, el art. 23 establece las categorías a las que deben ajustarse los que ejercen la actividad. Por lo cual se debe destacar la importancia de incluir normas específicas en el marco de un Estatuto Profesional, como ocurre en los países que se rigen por regulaciones de “leyes de prensa” o por estatutos de periodistas donde están expresamente contempladas, y en la mayoría aún con mayor vigor. Entre otras la cláusula de conciencia y el secreto profesional.
En efecto, el art. 13 en sus incisos determina claramente el libre tránsito y el libre acceso a las fuentes de información y a las dependencias del Estado en cualquiera de sus jurisdicciones, y no se trata de normas desatendidas.
Federalismo y protección a las fuentes locales
En nuestro país, donde sin dudas las identidades regionales deben ser enfatizadas, el art. 31 del Estatuto resguarda el flujo de informaciones de origen local, prohibiendo a las empresas periodísticas proveerse de servicios de agencias de noticias para difundir de los acontecimientos de su localidad de asiento. Se trata así de fomentar el crecimiento de voces locales, instancia asimismo reconocida por las reglas de la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual y la ley 26.736, que declara de interés público la fabricación y distribución del papel para imprimir periódicos.
En el mismo sentido, el art. 63 de la ley 12.908 reconoce como periodistas profesionales a los corresponsales de los medios que actúen en lugares distintos a la localización de la empresa, resguardando el valor del tratamiento de las noticias mediante fuentes propias que permiten acrecentar la confiabilidad del público con la información que se le brinda en forma periódica y responsable.
Vale destacar que este tipo de regulación con alcance de ley, habitualmente rige en materia de radiodifusión para limitar los alcances de las cadenas de medios, mientras que en el Estatuto comprende a la totalidad de los medios, independientemente de los soportes utilizados para su difusión.

La figura del colaborador permanente
Otro de los datos más importantes de la vigencia de la ley 12.908 es la figura del “colaborador permanente”. Esta acertada previsión que incorpora como “periodista profesional” a quien supera las veinticuatro colaboraciones anuales, contrasta con la situación de indefensión de muchos colegas que actúan en otros países —incluyendo el hemisferio norte—donde sólo se los reconoce como escritores independientes, salvo que trabajen en favor de otro. En virtud del estatuto:
“Los colaboradores son quienes escriben o redactan notas que contienen una apreciación o elemento subjetivo y en general son especializadas en alguna materia que no pertenece a las tareas habituales de los órganos periodísticos. Otra distinción a tener en cuenta, entre los colaboradores permanentes y los demás periodistas calificados por el Estatuto, es que los primeros efectúan su trabajo fuera del ámbito empresario, sin sometimiento a horarios ni obligación de asistencia regular, realizando notas o trabajos bajo su propia responsabilidad”
Jornada de trabajo
Las jornadas de trabajo de los profesionales de prensa pueden tener dos tipos de regulaciones: Mediante la legislación (general o estatutaria) o por vía de las Convenciones Colectivas de Trabajo.
Tomados en su conjunto, los datos sobre la cantidad de horas de trabajo semanal en los países de mayor desarrollo económico, arrojan un promedio de 38 horas, con jornadas que en la mayoría de los casos comprenden 5 días a la semana y, en los menos, 6 días.
Vacaciones
También a nivel internacional se verifican regulaciones específicas de los períodos de descanso de los periodistas, distintas a las de otras actividades profesionales. El promedio para el período anual de vacaciones, en una muestra representativa de países desarrollados (siempre refiriendo a lo económico), arroja una cifra muy cercana a los 26 días como mínimo, lo que resulta muy superior a los 15 días, actualmente en vigencia en la Argentina y que supera en 4 días a los 22 proyectados en la reforma laboral que pretende instrumentar el gobierno, además, sin reconocimiento de antigüedad.
Protección contra el despido arbitrario
La legislación argentina, emanada de los Estatutos profesionales, resulta satisfactoria en materia de castigo al despido arbitrario, porque protege la libertad de opinión y expresión del periodista. Efectivamente, sin perjuicio de que existen otras normas protectorias que aún no hemos podido incorporar, como la cláusula de conciencia. El art. 38 de la ley 12.908 hace expresa mención de que la estabilidad del periodista “es base esencial de esta ley” y, en tal sentido, la jurisprudencia de los tribunales ha receptado que la indemnización agravada del art. 43 no significa un privilegio y que es plenamente constitucional.
En tal sentido, las previsiones del art. 43 sobre el cálculo de indemnizaciones agravadas, destinadas a proteger no sólo el mantenimiento de la fuente de empleo, sino también la posibilidad de reinserción del profesional despedido a fin de que no se vea en la necesidad imperiosa de buscar otra actividad en caso de despido han sido un aporte al derecho local y comparado en búsqueda de la protección del periodista.
Reconocimiento de la jurisprudencia
A través de diversos fallos que permitieron sentar una frondosa jurisprudencia, la justicia argentina ha ratificado el carácter constitucional y la validez de los argumentos laborales que sustentan la vigencia de la ley 12.908. El sentido social de la labor periodística, el carácter de interés general para toda la comunidad que supone la información y su papel en el funcionamiento, preservación y profundización del sistema democrático han sustentado —y sustentan— la aplicación de esta ley, que anteriores gobiernos se habían propuesto suprimir invocando la existencia de un presunto “fuero especial” y desconociendo —o diciendo desconocer— la esencia del trabajo de prensa.
Al precisar los alcances de la labor informativa, el fuero laboral ha señalado que “...la actividad periodística no puede ser limitada por la idea de noticia, ya que comprende el concepto de información, no sólo de interés general, sino también la información especializada o sectorial, la que por otra parte, y precisamente por esa característica, cumplen esos supuestos un rol determinante en el conocimiento de diversos problemas o temas, facilitando así la toma de decisiones”
En este sentido, la Cámara del Trabajo resolvió que “el art. 43 inc. d) de la ley 12.908 no vulnera el derecho constitucional de propiedad, pues las indemnizaciones que cubren el despido arbitrario de los periodistas lejos de resultar abultadas y confiscatorias, aparecen como razonables en atención a las limitadas posibilidades de trabajo en la profesión”. En torno al mismo artículo, otro fallo agrega que “...sólo tiende a resguardar determinadas garantías sociales sin afectar otros derechos de cuyo ejercicio es único árbitro el patrono”, en tanto que con relación al preaviso “no viola la garantía constitucional de igualdad, ni importa el privilegio de un fuero personal, la disposición del art. 83 del Estatuto del Periodista que otorga una indemnización por preaviso”
El respeto al derecho de autor de los periodistas
Con la perspectiva de su inclusión dentro de los derechos profesionales, sentaremos los principios que justifican la procedencia de derechos autorales, aun cuando su reconocimiento no es estatutario, sino convencional, emergente de la ley 11.723:
● El acto de creación intelectual del periodista no puede ser considerado una cesión gratuita a los empleadores o a los propietarios de los medios.

● Que la creación de un periodista esté destinada a su difusión no equivale a considerarla de dominio ajeno. Los derechos morales (y materiales) sobre ella son determinantes respecto a su aparición en condiciones y lugares en los que el profesional esté de acuerdo.

● Cuando un empleador revende el material producido por sus profesionales, éstos deben tener acceso a coparticipar de los beneficios.; como también el derecho a autorizar o no su entrega bajo cualquier condición.

● Los derechos de autor de los periodistas no se manifiestan en función del contenido de las noticias, opiniones recabadas o informaciones tratadas, sino por el tratamiento que de ellas realice el profesional.

● El pago de salarios o de colaboraciones por la entrega de material periodístico a los medios y la solicitud de participar en la explotación de derechos de autor por la reexplotación de tal material, no significa doble pago por una misma tarea u obligación, sino el reconocimiento a la propiedad de la tarea intelectual efectuada.

● Los empleadores tienen el derecho de explotar las obras creativas de los periodistas en el marco de las relaciones pactadas en los convenios colectivos de trabajo. Toda explotación ajena a este ámbito excede el objeto del pago del salario, como ocurren con la reutilización del material en otro medio del mismo empleador, salvo convenio expreso en sentido contrario. En tal sentido la OIT expuso: “Uno de los objetivos del derecho de autor es asociar de manera equitativa al creador de su trabajo con la explotación económica de su creación”.

● La aplicación de los principios de derechos de autor, morales y afines representa una contención a la indiscriminada explotación múltiple de obras creativas de periodistas y reporteros gráficos. Además, es un método válido de elevar al máximo las oportunidades de empleo y de creatividad profesional.
En el contexto de la prensa escrita, ello supone:
➔ Derecho a que se lo identifique como autor de un material periodístico o en que no se le identifique si así lo solicitara expresamente.
➔ Derecho a impedir que se identifique a otra persona como autor del material que hubiera preparado.
➔ Impedir que se identifique a un periodista como autor de un material que él no hubiera producido.
➔ Cuando un material sea alterado, y el periodista considerara que ya no se corresponde con su trabajo original, tendrá derecho a requerir que no se lo identifique como su autor.
➔ Sin perjuicio de una relación contractual o de otro tipo, el periodista debe tener derecho a requerir que el material que hubiera entregado al empresario no sea difundido por ningún otro medio que el originalmente destinado, salvo su autorización expresa en sentido contrario.
➔ Derecho a reclamar o retirar el material que no fuera publicado o retenido por el empresario para su utilización posterior, cuando justificadamente considere que ha perdido su intención original, o que podría acarrear perjuicios para su honor o reputación profesional.
➔ La utilización de programas de computación de uso en redacción o editorial debe contener salvaguardas que garanticen al profesional mantener en reserva el material en preparación hasta que sea publicado e impidan el sea publicado incompleto o sin su expresa autorización.
➔ Fijar que las compensaciones por explotación de material periodístico o su reventa sean acordadas por negociación colectiva.
En el contexto de los periodistas que se desempeñan en medios audiovisuales, señalamos que a partir del art. 11 bis del Convenio de Berna deben plantearse las siguientes disposiciones como mecanismos de salvaguarda de los derechos de los profesionales por la reventa o teledistribución de sus producciones o imagen fuera del ámbito recogido en los convenios colectivos, ya sea por vía de cable, satélite y/o cualquier otro mecanismo de transporte de señales, imágenes, audio o videogramas:
➔ Determinación mediante convenio colectivo de la participación de los periodistas en los ingresos obtenidos por la venta de material a otras empresas de radiodifusión o teledistribución; tanto en el interior como en el exterior, por transporte de señal o por radiodifusión satelital directa o codificada directa al usuario (sin intermediación de empresa de cable).

➔ El pago a cargo la empresa vendedora de la señal o programación.

➔ Cuando se contraten producciones independientes o colaboraciones, determinarse el ámbito originario de su destino de explotación y la posibilidad de re-explotarse o distribuirse fuera de ella por los medios tecnológicos ya mencionados, acordándose condiciones económicas acordes.
➔ Si se tratara de emisiones de DBS (Direct Broadcasting Service) o DTH (Direct To Home) requerir compensaciones previas a la emisión y proporcionales a —en cada caso— el área geográfica cubierta o a la cantidad de abonados.
El estado del arte
Aun cuando los convenios vigentes en la actividad de la prensa cuentan ya con décadas, contienen previsiones que merecen ser puestas en conocimiento del lector. En ese sentido citamos:
A. La Rioja CCT 182/75. Compensación por uso de materiales
Art. 48. En caso de que lo producido por un empleado sea puesto a disposición de otras empresas que no sean las mismas en la cual presta servicios, la empresa indemnizará a dicho empleado por el uso adicional que se le dé a su trabajo, conforme a una tarifa que será acordada por la empresa con la organización sindical. Queda exceptuadas de esta cláusula las empresas que desenvuelven su actividad como agencias de noticias.
B. Mar del Plata 346/75
Los denominados flashes o noticias aisladas fuera de los boletines habituales, cuando no sean de notoria trascendencia informativa y siempre que se originen en el interés de lucro de la empresa, serán considerados dentro del turno como trabajo extra, cuyos horarios y remuneraciones serán pactados por acuerdo de partes.
C. Misiones 343/75
Art. 68. En caso de que lo producido por un empleado sea puesto a dispocision de otras empresas que no sean las mismas en la cual presta servicios, la empresa indemnizará a dicho empleado por el uso adicional que se le dé a su trabajo, conforme a una tarifa que será acordada por la empresa con la organización sindical. Queda exceptuadas de esta cláusula las empresas que desenvuelven su actividad como agencias de noticias.
D. Olavarría 442/75
Art. 38. En caso de que lo producido por un empleado sea puesto a disposición de otras empresas que no sean las mismas en la cual presta servicios, la empresa indemnizará a dicho empleado por el uso adicional que se le dé a su trabajo, conforme a una tarifa que será acordada por la empresa con la organización sindical. Quedan exceptuadas de esta cláusula las empresas que desenvuelven su actividad como agencias de noticias.
E. Salta 185/75. Compensación por uso de material
Art. 45. La comisión paritaria permanente tendrá competencia frente a los requerimientos de los periodistas ante situaciones de uso indebido del material que provean a las siguientes empresas, y que estas a su vez obtuvieran del mismo alguna utilidad económica fuera de la normal publicación en los medios de dichas noticias. Quedan exceptuadas de esta cláusula las empresas que desenvuelven su actividad como agencias de noticias.
F. San Juan 232/75
Art. 14. El material informativo, entendiéndose por ello las notas especiales y/o firmadas, o audiciones radiales y televisadas del mismo carácter, no podrán ser vendidas, locadas o de cualquier forma cedidas total o parcialmente por el empleador para su utilización por otros órganos de prensa, sin un convenio previo entre la empresa y su autor. Este trabajo no podrá ser presentado en concurso ni certámenes sin haberse convenido previamente por parte de la empresa con el personal que intervino en su realización. El empleador deberá certificar la autoría de un trabajo cuando el periodista lo solicite.
ETC. (Visitar texto el estatuto del periodista si queres mas)
…
Cláusula de conciencia
La cláusula de conciencia es la vía legal por la que el periodista puede abandonar en forma voluntaria la empresa, percibiendo igual indemnización que si hubiera sido despedido injustamente. Fórmula que puede invocarse cuando se produce un cambio notable en el carácter u orientación de la publicación o programa, si el cambio genera para el periodista una situación susceptible de afectar su honor, reputación o intereses morales.
Para otras posiciones más amplias, la cláusula de conciencia permite también al periodista considerarse liberado de sus obligaciones con la empresa incluyendo el derecho a cobrar indemnización, si el medio cambia de titularidad y esa circunstancia le genera conflictos de naturaleza intelectual o moral.
En la cláusula de conciencia siempre debe tenerse en cuenta el fundamento ético, del cual sin duda surge el pleno respeto a la identidad del periodista en el ejercicio de su profesión. En tanto y en cuanto el periodista reconozca al público como titular del derecho a la información y a la información como un producido intelectual con función social, la cláusula de conciencia resulta imprescindible para garantizar la independencia de criterio del profesional en el seguimiento, obtención y tratamiento de la información.
Lamentablemente, en nuestro país la cláusula de conciencia no ha sido incorporada a la legislación vigente, ni ha prosperado la voluntad sindical de obtener su sanción en los convenios colectivos. Por lo tanto, los periodistas argentinos resultan permeables a todo tipo de presiones y cambios de orientación y propiedad de medios, sin posibilidades de utilizar —mientras no existan incumplimientos discrecionales o abusivos de las empresas— argumentos legales de defensa.
En síntesis, el mecanismo previsto por la cláusula de conciencia implica la posibilidad de su ejercicio en cuatro supuestos:
1. Cuando el medio manifiesta un cambio notable en la orientación informativa o línea ideológica.
2. Cuando la empresa impone condiciones de trabajo que significan un grave perjuicio para la integridad profesional y deontológica del periodista.
3. En caso de negativa del periodista a participar en la elaboración de informaciones contrarias a la orientación del medio.
4. Cuando se producen alteraciones en el contenido y la forma de una información elaborada por un periodista y se lo identificara como autor sin su expresa autorización.
Conclusiones
El Estatuto del Periodista Profesional no es un invento argentino como muchas veces sostienen los empresarios de medios.
Reconoce principios específicos sobre el ingreso, la acreditación y el desarrollo de la actividad que rigen en la legislación comparada por leyes del mismo tenor, o leyes de actividad de la prensa de modo específico.
La ausencia de normas estatutarias deja sin respaldo el desenvolvimiento de una de las actividades más creíbles en el seno de la sociedad argentina.
Pese a las posiciones más voluntaristas, nunca los convenios colectivos podrán fijar condiciones de labor profesional que exceden la relación entre empleador y periodista. Las distintas referencias recogidas demuestran claramente lo afirmado.
Las condiciones en que los periodistas desarrollan sus labores y la protección contra la decisiones autoritarias de las empresas y el despido arbitrario, no constituyen meramente circunstancias laborales, sino que responden a las especificidades de las tareas cumplidas y al contexto de la actividad.
Es necesario incorporar cláusulas y condiciones que resguarden los derechos profesionales de los periodistas.
Los trabajadores de la prensa, cualquiera sea su puesto de trabajo y su calificación profesional, deben tomar conciencia que la derogación de nuestros Estatutos no se trata de la eliminación de una norma que contiene presuntas cláusulas de privilegio, sino que se avanza sobre aspectos que tienen que ver con la dignidad, la ética y la propia valoración como trabajadores.
Cuando el legislador propuso los puntos aquí señalados no lo hizo pensando en que establecía “privilegios” para un sector en desmedro de otros, sino que ponía en su justo lugar a una profesión que esta indisolublemente ligada con la libertad de pensamiento, de conciencia y de expresión y con el derecho del pueblo a estar veraz y objetivamente informado.

La propiedad intelectual y el desarrollo de las industrias culturales. Un escenario de tensiones
Los derechos de propiedad intelectual refieren a tres áreas que poseen distintos tipos de regulación: los derechos de autor, las patentes y las marcas.
Las leyes de propiedad intelectual tienen su origen en Inglaterra en 1710, cuando el llamado “Estatuto de la Reina Ana” instituyó una protección que limitó la posibilidad de copiar las producciones simbólicas por parte de terceros, con el objetivo de proporcionar sustento para los artistas, creadores y científicos.
La reproducción mecánica de las creaciones simbólicas permitió promover el acceso a los bienes culturales de cada vez mayores sectores de la población. La educación pública y la notable reducción del analfabetismo contribuyeron también a incrementar el número de lectores. La regulación del derecho a la propiedad intelectual limitó entonces el acceso a una creación simbólica, que sólo se tornó disponible para quienes estuviesen dispuestos a pagar, lo que impulsó una escasez artificial de los bienes culturales. Si bien la cultura y la producción simbólica pertenecen al orden de los bienes comunes, cuyo acceso es imposible de ser limitado, la regulación de la propiedad intelectual generó una escasez en el acceso a sus soportes materiales. Si la reproducción mecánica abarató enormemente los costos de reproducción, las restricciones legales repusieron limitaciones.
Pero, a la vez, la ley procuró no restringir totalmente el acceso a los bienes culturales del conjunto de la población y se estableció el “dominio público”, al que pertenecen las creaciones simbólicas luego de una cantidad de años. La noción de dominio público protege el acceso al acervo cultural de la humanidad y, a la vez, reconoce que el proceso de creación cultural tiene su origen en la vida pública.
Con el correr de los años, la protección del derecho de autor se amplió a los intérpretes y a los productores industriales de bienes simbólicos, en lo que se conoce como derechos conexos. Mientras que a los autores se les reconocen derechos morales y patrimoniales, a los productores se les reconocen derechos económicos.
Es aquí donde es conveniente recordar que la noción de propiedad intelectual resulta ambigua según el ámbito geográfico. Básicamente se distingue la tradición francesa, que protege los derechos de autor y conexos como se acaba de mencionar, y la tradición anglosajona de copyright que reconoce económicamente a quien tiene los derechos de reproducción mecánica de un bien simbólico. Mientras que la postura anglosajona negocia entre los intereses de los autores y la sociedad, de modo que esta última concede a los primeros un monopolio temporal y limitado para controlar y explotar sus obras, la tradición europea continental postula que existe un derecho natural de los autores a la propiedad de sus obras, y que la ley debe limitarse a reconocerla.
Los derechos de autor se basan en una concepción ligada al derecho personal de los autores y concibe un correlato (una identidad) entre el autor y su creación. Los derechos de autor, en el sistema europeo continental, se dividen en derechos económicos o patrimoniales y derechos morales.
Derechos Morales: el derecho de publicación, el autor decide cuándo hacer público su trabajo.
➔ Derecho de Atribución: derecho a figurar y ser reconocido como autor de la obra.
➔ Derecho de Integridad del Trabajo: el autor tiene el derecho a negarse a cualquier modificación de su trabajo.
Por su parte, Rodríguez Miglio sostiene que los derechos morales deben ser considerados como un derecho de la personalidad y por tanto son derechos inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. Son inalienables porque, aunque el autor ceda los derechos patrimoniales, los derechos morales se mantienen bajo el área del autor.5 Los derechos morales también son inembargables, lo cual se desprende del hecho de constituir un bien inmaterial. Asimismo son irrenunciables porque se pueden ceder los derechos patrimoniales, pero no hay cláusula contractual que pueda obligar a la renuncia de los derechos morales. Por último, los derechos morales se definen como imprescriptibles, esto deriva del hecho de ser inalienables y, por ende, funcionan en una esfera diferente a la del comercio.
Derechos Patrimoniales o Económicos: derechos de reproducción, es decir, el autor autoriza o prohíbe la fijación de su obra en un medio tangible.
➔ Derechos de Transformación: el autor consciente traducciones, adaptaciones u otras mutaciones de la obra
➔ Derechos de distribución: el autor tiene la facultad de controlar la forma en que su trabajo se ofrece al público.
También se promulgaron límites o excepciones al derecho de propiedad intelectual. En este sentido se destacan la protección superior para la libertad de expresión y el derecho a informar sucesos de actualidad. Como señala Gay Fuentes:
“es habitual establecer una distinción entre las excepciones justificadas por motivos de interés público, en ocasiones incluso de defensa de derechos fundamentales, y las basadas en razones prácticas o económicas, es decir en imperfecciones de mercado”.
En éste último caso, se destaca el derecho a la copia privada, es decir, el reconocimiento del derecho individual a realizar copias para uso privado sin obtener beneficios económicos. Esta práctica fue reconocida legalmente e incluso implicó que se otorgaran mecanismos compensatorios. La proliferación de máquinas de fotocopias y de copiado de cintas fonográficas motivaron este reconocimiento. En el mundo anglosajón, la doctrina del “fair use” (uso justo) también reconoció excepciones al derecho de propiedad intelectual.
En 1886, la Convención de Berna para la Protección de las obras literarias y artísticas consagró la protección del derecho de propiedad intelectual a nivel internacional, mediante sistemas de reconocimientos mutuos de las creaciones simbólicas. Este convenio configuró un hito fundamental y fue sufriendo modificaciones a lo largo de los años.
El equilibrio alcanzado entre el interés público de acceso a la cultura y el interés económico de los creadores y productores, si bien precario, permitió que durante dos siglos se expandiera notablemente la producción y el acceso a la cultura. El sistema no estaba exento de contradicciones, tanto entre público y productores, como entre productores y creadores.
Así, varias legislaciones nacionales se irán desarrollando durante la primera mitad del Siglo XX (en la Argentina es la ley 11.723 y data de 1933). Se promulgan una serie de Acuerdos sobre diversos aspectos de la Propiedad Intelectual ligadas al comercio (los llamados ADPIC o TRIPS por sus siglas en inglés), los cuales involucran, entre otros, los siguientes puntos: igual trato que a los nacionales; cláusula de Nación más favorecida y lo que hace al derecho a reivindicar la paternidad de la obra.
Sin embargo, y para dar cuenta del nivel de tensión que produjo el uso de la propiedad intelectual por parte de los países centrales en provecho exclusivo del beneficio económico y en desmedro del bienestar social y cultural, en 2004 se presentó una Agenda de Desarrollo para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Allí un grupo de 15 países –encabezados por Brasil y la Argentina y acompañados por organizaciones de la sociedad civil– autodenominados “Grupo de Amigos del Desarrollo” (GAD)9 presentaron un documento en el que solicitaron volver a formular los derechos de propiedad y la forma en que funciona la OMPI. Estos países sostuvieron que los tratados internacionales en la materia, que provinieron de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y de la OMPI, fijaron pautas con efectos que atentan contra el desarrollo económico y social de diversas regiones.
Las industrias culturales tienden, a través del usufructo de los derechos de propiedad intelectual, a conjugar la rentabilidad económica con el pago a los artistas, los innovadores y los creadores.11 En ese sentido, los trabajadores creativos, a excepción de contadas individualidades, han sufrido un proceso de mayor subsunción al capital perdiendo importantes cuotas de su autonomía. Si bien es cierto que el conflicto entre los diversos actores involucrados en relación al reparto de los derechos económicos ha existido desde siempre, los cambios en los procesos productivos y en la estructura de propiedad de las industrias culturales, los ha exacerbado.
De hecho, los autores, intérpretes y ejecutantes se limitan a obtener una suerte de doble remuneración por su trabajo: una pactada con el productor previa a la realización de la obra y otra a posteriori, durante el período de explotación de la misma en formas de derechos de autor o de intérprete.
Hoy, la propiedad intelectual ha devenido en una herramienta para la confección de los planes de negocio –protegiendo uno o más aspectos de la cadena de valor–, ya que el negocio como tal consiste en la explotación de estos elementos de manera exclusiva, impidiendo o limitando las acciones de la competencia. En otras palabras:
Las propias características volátiles que definen a la información –en tanto, como decíamos, la mayor potencialidad de valorización se encuentra en el prototipo y una vez vulnerado éste su reproducción es casi infinita y sin costes considerables– hacen que la única posibilidad de valorización del trabajo creativo o intelectual incorporado sobre dicho prototipo deba ser restringido, en virtud de evitar la reproducción por otro que no sea su propietario. En este sentido, el desarrollo tecnológico a partir de la digitalización de las señales y el entorno de redes ha puesto en cuestión toda la tesitura preexistente en lo que hace a derechos de reproducción y comercialización
Por otro lado, y con la mira puesta ahora sobre los creadores, dada la dificultad para negociar, autorizar o prohibir la utilización de la obra en forma individual, los autores, intérpretes y ejecutantes han logrado mantener el derecho a percibir una remuneración por la utilización de las obras, pero estos derechos se gestionan colectivamente a través de las entidades gestoras de derechos.
Las sociedades gestoras de derechos
Los Organismos de Gestión Colectiva (OGC) de derechos de propiedad intelectual surgen de la imposibilidad material de que cada titular de bienes culturales gestione sus derechos en forma individual.
En términos generales, la gestión colectiva comprende cuatro etapas a saber: Registro y Documentación; Concesión de licencias; Recaudación y Distribución.
Registro y Documentación: las sociedades gestoras de derechos de autor y las de intérprete alientan a sus representados a registrar todas las obras que crean, dado que esto facilita el ejercicio de sus derechos. La información que se requiere sirve para proteger los derechos de la propiedad intelectual y que las sociedades de gestión colectiva puedan realizar su tarea de manera eficaz.
Concesión de licencias: las sociedades de gestión colectiva, como representante de los autores y sus derechohabientes, se ocupan de autorizar la utilización de la obra. La principal condición para la utilización de una obra es que se paguen las regalías correspondientes. Las tarifas se establecen generalmente mediante negociación entre las sociedades de autores y los usuarios. Otro eje que atienden refiere a la protección de los derechos morales.
Recaudación: luego de concedida la licencia, lo que continúa es recaudar las regalías. En caso de que no se paguen, la entidad intercederá por el titular de los bienes protegidos y, de ser necesario, lo defenderá ante la justicia.
Distribución: Una vez que se efectuó la recaudación, la sociedad gestora correspondiente es la encargada de la distribución de los importes entre los titulares o sus derechohabientes. Por supuesto, esto se realiza previo el descuento de los gastos que la entidad requiere para su funcionamiento administrativo.
El establecimiento de los organismos de gestión colectiva o sociedades gestoras de derechos constituyó una solución también en el plano internacional ya que a través de los convenios de reciprocidad facilitó la operatoria tanto en grandes y lejanas superficies territoriales, como en el entorno de las redes digitales. Hoy las sociedades de gestión colectiva de derechos se expanden por todo el planeta, y se les ha delegado la responsabilidad de representar a los titulares de bienes protegidos, siendo las encargadas de recaudar lo correspondiente a los derechos patrimoniales.
El entorno digital
Es fundamental destacar que la digitalización en general e Internet en particular han potenciado algunos de los conflictos preexistentes entre empresas, creadores y ciudadanos. Hay que tener en cuenta que la ciudadanía no percibe barreras de tipo analógico cuando se trata del acceso a los contenidos (digitales), por lo cual el consumo y la copia perfecta no suele reparar en aspectos legales. No obstante, no es lo mismo la compra/venta de bienes culturales digitalizados, copiados y vendidos en la calle, que participar en el intercambio de archivos entre privados y sin fin de lucro. La existencia o no de lucro, ya pone en discusión lo antes mencionado respecto del “uso legítimo”. Es claro, asimismo, que la materialidad de los soportes analógicos restringía enormemente las posibilidades de intercambios de copias privadas, que la digitalización en la red multiplica globalmente. En un marco de cierta “economía del don”, los usuarios comparten sus posesiones privadas (obtenidas por el medio que fuera) con otros usuarios, para su uso privado. Esta realidad no puede plantearse sólo como una problemática legal, sino como una de acceso al conocimiento y la cultura y, de hecho, las barreras que propone el mercado y el Estado van siendo desbordadas continuamente.
Lo que queda medianamente claro es la existencia de una tensión entre los derechos de los creadores, los intereses de las industrias y el derecho de los ciudadanos a gozar libremente de los bienes culturales.
Así como se han potenciado las exigencias de las industrias en torno a la propiedad intelectual, también han crecido los movimientos de usuarios que lo cuestionan. Sobre todo, a partir de la extensión del espacio digital, donde la apropiación de los contenidos y su posibilidad de compartirlos crece de manera exponencial.
“Contrariamente a quienes abogan por la plena desregulación o la iniciativa privada sin límites –los liberales- se necesita regulación, normas, pero no cualquier legislación, sino aquella que proteja a los usuarios y, también, a los intervinientes en la cadena de valor desde los creadores a los productores (…) la clave está en dar con nuevas formas de regulación remuneradoras de autores e industria, compatibles con dominios públicos, acceso gratuitos y pagos equilibrados de los usuarios y que retroalimenten los procesos creativos y productivos”.
De algún modo es preciso reconocer que los “usos sociales” de la tecnología y de los bienes culturales han cambiado. En consecuencia, el valor de uso de los bienes –en este caso, inmateriales- también se ha modificado. Es por lo menos, sino cuestionable, atendible, el hecho de que legislaciones y modelos de negocio pensados para mercados de la cultura radicalmente diferentes se muestren insatisfactorios en nuevos contextos. Acertadamente, Lawrence Lessig (2008) plantea que toda una generación de chicos está creciendo como “ladrones” (todos bajan música ilegal por ejemplo). En un mundo en el que la tecnología permite crear y difundir el trabajo creativo en forma diferente a la que fue creado y difundido, Lessig se pregunta qué tipo de plataforma moral sostendrán nuestros hijos cuando su comportamiento ordinario es considerado criminal. Criminalizar a toda una generación es un precio muy alto, por lo que hay que buscar un sistema alternativo al copyright para seguir fomentando la creación.
Para el autor, ese sistema alternativo es Creative Commons (CC), que brinda licencias gratuitas de uso que permiten que el artista registre su obra con la libertad que desee. Es decir, no es completamente opuesto al derecho de los autores, sino que éstos sólo se reservan algunos derechos y ceden otros. Existen variantes, pero en la mayoría de los casos, se permite la copia citando la fuente y su utilización en futuras obras debe respetar los cánones de las licencias CC. Esos derechos son trasladados a jurisdicciones alrededor del mundo. Es una opción. Es claro que la decisión de afectarse dentro de esta lógica queda en manos de la buena voluntad y el deseo de los creadores.
“La recompensa debe ser la respuesta a todo esfuerzo innovador. Pero no todo debe ser patentable. En principio, toda invención intelectual debe ser destinada al dominio público, salvo si es necesario hacer posible su apropiación temporaria, y aun así, solamente si esto no acarrea discriminaciones inaceptables. La atribución de un derecho de propiedad, a justo precio, solo debe ser aceptada si la inversión en cuestión es importante excluyendo toda retribución económica sistemática”
Obviamente, no todos piensan así. El reciente debate por los proyectos de leyes conocidas como SOPA, PIPA o el cierre de Megaupload han despertado todo tipo de controversias. Inclusive entre los autores. El escritor Marcelo Birmajer (2012) sostiene:
“¿Es perjudicial o beneficioso el actual sistema de tráfico de películas y canciones por Internet? Como beneficioso, señalaría que cualquier usuario de Internet puede acceder a cualquier película o canción. Lo perjudicial es que los directores y los demás trabajadores del cine, como los músicos y los productores en general, dejan de cobrar por su trabajo. A grandes rasgos, entonces, yo me inclino por creer que el actual estado de cosas, es decir, el tráfico gratuito e indiscriminado en Internet de películas y canciones, es más perjudicial que beneficioso, tanto para artistas y productores, como para los consumidores. Los artistas sienten el efecto negativo de inmediato, en la disminución instantánea de las regalías por derechos de autor. Pero también los consumidores percibirán, a largo plazo, el deterioro en la música y el cine, ya que los artistas que los ejecutan no podrán dedicar su tiempo completo a sus vocaciones, ni los productores invertirán en mejorar la oferta de productos que no les reditúan. En rigor, las producciones más independientes y necesitadas de las mínimas regalías para sobrevivir, ya no para vivir de su lucro, serían las primeras en desaparecer si se entregaran exclusivamente de forma gratuita”.
Los derechos de propiedad intelectual constituyen una cuestión política que debe ser discutida como tal por los gobiernos y por la sociedad civil. Teniendo en cuenta la importancia de la información para la vida cotidiana, para la educación de las generaciones futuras y para el desarrollo económico sostenible y la protección de la naturaleza, conviene asegurar su protección por los Estados, asociando a los usuarios, los poderes económicos y científicos. No es el mercado el que debe dictar su ley y no se puede dejar instalar una situación donde algunos grandes grupos se repartirían todo el conocimiento del mundo. Las sociedades de la información sólo serán realmente inclusivas si existe un dominio público universal de la información funcionando en beneficio de todos. La verdadera armonización de los derechos de propiedad intelectual pasa por un reequilibrio entre los propietarios y los usuarios, pero también entre los países desarrollados y los países en desarrollo. La información debe servir a la humanidad y que el saber siga siendo el vínculo del desarrollo.
Tensiones e interrogantes
Dado el dinamismo de la digitalización y los nuevos soportes, son más los interrogantes que existen que las respuestas acabadas. Por eso, a modo de conclusiones, se presentan alguna de esas tensiones, varios interrogantes y alguna prospectiva inconclusa de lo que debiera llevarse a cabo:
A. Debería promoverse una retribución justa para el conjunto de los creadores culturales en la migración del entorno analógico al digital. Dicha retribución no debe ser realizada al costo de restringir el acceso de la ciudadanía a los bienes culturales. Se debe procurar un nuevo modelo de equilibrio entre los intereses de los creadores y productores culturales por un lado, y los consumidores por el otro. El sistema de derechos de propiedad intelectual propio de la etapa analógica se muestra ineficaz para alcanzar beneficios generales para la sociedad.

B. Ahondar en nuevos modelos de negocios que permitan la continuidad de la producción, la protección de los creadores y que, simultáneamente, respeten el acceso a los bienes culturales pareciera representar uno de los principales desafíos.

C. Es preciso fortalecer la obligatoriedad de respetar los derechos morales. Hay que insistir que estos mantienen su imprescriptibilidad cualquiera sea el soporte o los fines con que se de uso a la obra.

Reconociendo la importancia de los derechos de propiedad intelectual para sostener a quienes participan en la creatividad cultural, persuadida de que las actividades, los bienes y los servicios culturales son de índole a la vez económica y cultural, porque son portadores de identidades, valores y significados, y por consiguiente no deben tratarse como si sólo tuviesen un valor comercial
Declaración Universal sobre Diversidad Cultural
Es interesante señalar la tensión que presenta el documento: por un lado reconoce la importancia de sostener la Propiedad Intelectual en el campo de la creatividad y, por el otro, señala que los bienes culturales no son mera mercancía, en tanto que portadores de identidad, valores y sentido. Este hecho los convierte en merecedores de un trato diferenciado por parte de los Estados e introduce el deber de los Estados de defender y promover la diversidad cultural.
D. En relación a los derechos ciudadanos de acceder a los bienes culturales deberían poder garantizarse ciertos aspectos:
● Garantizar el derecho a la copia privada sin fines comerciales. El camino que se ha tomado en relación a la criminalización de la copia no pareciera que pueda rendir frutos a largo plazo.
● Establecer un tiempo razonable para que una obra que no está siendo explotada por la compañía pase directamente a dominio público.
● Rever el tiempo de durabilidad de los derechos. Esta revisión necesita ser encarada, tanto para las industrias como para los creadores y sus derechohabientes.

E. En relación a los trabajadores creativos es necesario remarcar que los derechos actúan como una segunda remuneración complementaria y luego del retiro de estos trabajadores cumplen, de alguna manera, la función de haberes jubilatorios dado que el grueso de los creadores no los percibe.

F. En relación a las industrias de la cultura, pareciera poco sustentable exigir que renuncien a los derechos de propiedad intelectual, dado que se encuentra en la base de su estructura económica. Quizá se trate de encontrar una nueva modalidad de negocio que se adapte a los nuevos patrones productivos y que comprenda que los bienes inmateriales son de una naturaleza diferenciada a los bienes físicos, en tanto que estos no se agotan en su uso sino que pueden ser generadores de nuevas invenciones y generar mayor consumo.

Consideraciones sobre el fallo Belén Rodríguez vs. Google Inc
Tal como lo sostiene de manera pulida y concreta la disidencia, la demanda pretendía: “a) la reparación del daño causado a su honor, su nombre, su intimidad y su imagen al relacionársela arbitrariamente con páginas de internet vinculadas a contenidos pornográficos; b) el resarcimiento económico por el uso de su imagen sin autorización y de modo indebido; c) el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y nombre; d) la eliminación definitiva de toda vinculación de su imagen y nombre con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico invocados, que se realizan a través de los buscadores que gestionan las demandadas”
El fallo de primera instancia había hecho lugar a la demanda y consideró que ambas codemandadas, Google y Yahoo, habían incurrido en negligencia culpable “al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de serIes comunicada la aludida circunstancia”. En este entendimiento, condenó a Google a pagar $100.000 y a Yahoo $20.000, a la vez que dispuso "la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual; erótico y/o pornográfico".
En el racconto de la causa, la CSJN señala que “el a quo concluye en que ‘no se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificación puntual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los términos del art 1109 del Código Civil’"
La condena limitada a Google se sustentó en “el tema relativo a los thumbnails” que contenían las imágenes de la actora, de profesión modelo. O sea, lo relativo al punto b) de la enumeración anterior.
Finalmente el máximo tribunal destaca que la resolución de Cámara estimó que “el eventual damnificado debe notificar puntualmente al ‘buscador’ sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web determinada” y ello “no admite, por consiguiente, una orden genérica de la extensión de la contenida en la sentencia [de grado]”, por lo que el fallo de primera instancia fue revocado en ese punto.
Contextos y temas en debate
Según la disidencia, la causa llega a consideración de la Corte para contemplar el conflicto entre la pretensión de la actora en orden a la violación a los derechos de intimidad, honor y propia imagen. Sin embargo, la mayoría sostiene que lo que está en conflicto es, por un lado, la libertad de expresión; y, por otro, el derecho al honor y la imagen.
La mayoría recoge la vigencia de la ley 26032 –que establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio de internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. Discurren luego los ministros acerca de los alcances de la libertad de expresión y enfatizan las dos dimensiones que se plantean sobre la misma en orden a su concepción de derecho individual y a la vez social. A tal fin, traen la cita muy reconocida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la condición de la libertad de expresión como "piedra angular de la existencia misma de la democracia".
Finalmente, la mayoría repone una de las cuestiones que planteamos anteriormente en tanto sostiene que "el derecho a la imagen" integra el derecho a la privacidad previsto en el artículo 19 CN.
Por su parte, el voto en disidencia -firmado por los ministros Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda-, parte de señalar que no hay regla de derecho determinada que provea una solución específica, que partirá de la ponderación de valores constitucionales y que no se ha de arribar a una solución que consagre derechos absolutos.
El alcance de la decisión
Sobre este punto, es menester dejar en claro, tal como lo sostienen los ministros del máximo tribunal, que en el caso se ponen en juego "normas del derecho común que tienen relación con derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, (y) la interpretación que se haga de aquellas debe ser la que mejor armonice con los citados derechos".
El voto de mayoría señala así una premisa fundamental: no corresponde juzgar a los "motores de búsqueda" de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva.
A tal efecto despliegan tres argumentos principales:
● Los "buscadores" no tienen una obligación general de "monitorear" -supervisar, vigilar- los contenidos que se suben a la red y que son provistos por los responsables de cada una de las páginas web. Sobre esa base, se concluye que los "buscadores" son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado.

● El segundo argumento atiende a la comparación de los buscadores con las bibliotecas, que no deben hacerse cargo de los contenidos de los libros que guardan en su seno. Concluye la Corte que "la libertad de expresión seria mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que -por definición- prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad.

● El tercer argumento es el del "conocimiento efectivo" previo. En tales casos -operando con el art. 1109 del CC-, el voto de mayoría entiende que si el buscador conoce de la ilicitud de un contenido y ese conocimiento no es seguido de un actuar diligente, habrá responsabilidad.
El voto de mayoría profundiza en el tema de la responsabilidad subjetiva. Señala que ante la inexistencia de normas y habiendo soluciones diversas en el derecho comparado, es menester como orientación se expida a modo de obiter dictum. Se pregunta, en este sentido, si "a los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al ‘buscador’" o si, por el contrario, “es exigible la comunicación de una autoridad competente". Y agrega: "En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento”
La postura adoptada por la Corte no despeja las dudas sobre la legitimación para cada supuesto. Algunos son de orden público, y otros no. Algunos de acción pública, otros son derechos personalísimos eventualmente afectados. Ello no va en desmedro de la obligación de actuar con diligencia para los buscadores y refuerza el hecho de que deberían ser más claros y eficientes en sus sistemas de gestión de quejas. Pero esta posición de mayoría no nos parece tan clara como postula serlo.
La tercera consideración respecto atiende al supuesto de la autoridad competente para requerir los bloqueos. ¿Está la Corte habilitando el funcionamiento de una autoridad administrativa con facultades para notificar que un contenido debe ser bloqueado? ¿O el alcance es la mera certificación de la notificación sin poder coactivo? En la medida en que se plantea en iguales condiciones el supuesto de que una autoridad judicial realice la misma tarea –“… en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente…”-, creemos que queda un interrogante sin responder.
Sobre la derecho a la imagen
Como se ha dicho, el fallo otorga una consideración especial a la alegada violación a la imagen, cuestión que importó un agravio específico. Tras un análisis de características técnicas la posición de la mayoría es que “no corresponde aplicar al ‘buscador de imágenes’, y al de ‘textos’ normas distintas. Ambos ‘enlazan’ a contenidos que no han creado".
Por lo tanto, entiende infundada la resolución de la Cámara que resolvió bajo el ámbito del artículo 31 de la ley de Propiedad Intelectual considerando a un intermediario como si fuera una página que dispone de la decisión de exhibir las imágenes. Queda por discernir un punto fundamental: ¿Se ajusta a derecho resolver a favor de una petición que reclame la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de Google?
Es decir, ¿es compatible con la libertad de expresión la imposición de una tutela preventiva para evitar que se produzca la repetición de la información lesiva? ¿O es necesario denunciar cada URL o sitio en particular cada vez que ocurra una publicación?
En tanto, la disidencia parte del principio que afirma que la actividad de los motores de búsqueda es una actividad lícita basada en el ejercicio de la libertad de expresión. En función de ello sostiene que “para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable verificar la existencia de un daño injustamente causado por un comportamiento imputable al autor”. No hay un deber genérico de resarcir por el solo daño, dice la posición, pero nos parece pertinente agregar un énfasis a algo sugerido aunque no dicho: sólo es resarcible – en materia de libertad de expresión– el daño “injustamente causado”.
Afirma la minoría que no se puede prevenir de manera genérica y sin una notificación o reclamo previo del interesado eventuales daños a terceros. Entre otras cosas, por razones técnicas, sostienen los ministros, porque “resulta imposible determinar a priori y mecánicamente” si la vinculación a una información o contenido tendrá carácter dañoso. Puede ocurrir, dice la minoría, que la mención ayude como un modo de publicidad.
Una vez aclarado que no corresponde atender la cuestión bajo la regla del 1113 CC, porque no se puede afirmar que la indexación sea por sí una actividad riesgosa, agrega la disidencia que establecer un régimen de responsabilidad objetiva “desincentivaría” la existencia de motores de búsqueda. Es interesante particularmente esta cuestión que se introduce, a la luz de la equiparación de una regla que pueda implicar la aparición de un efecto inhibidor -“chilling effect” en la expresión típica de los estudios sobre libertad de información-, por el modo de imponer responsabilidades ulteriores a la luz del principio de necesidad establecido en el art. 13.2 de la CADH.
Dicho esto, veamos en qué casos la disidencia entiende pertinente imputar responsabilidades a los motores de búsqueda. En primer lugar, dice, debe haber “conocimiento efectivo” de que está causando un perjuicio individualizado “y no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena”.
Invoca luego dos supuestos para la atribución de responsabilidades. En el primero, la disidencia toma un temperamento algo distinto al de la mayoría. Menciona el supuesto de responsabilidades distinguiendo lo “expresamente prohibido” o de “palmaria ilicitud”. Dice textualmente: “excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente”.
El segundo supuesto se aparta en algo –creemos- del rol característico del “motor de búsqueda”. Dice la disidencia que habrá responsabilidad cuando no actúe como mero enlace sino que edite, modifique o cree, en cuyo caso las reglas de atribución de responsabilidad serán las típicas de este tipo de actividad.
Luego de una serie de citas de derecho comparado que sostienen la idea de que la indexación y facilitación de enlaces es ejercicio regular de libertad de expresión que no origina responsabilidad civil, salvo en los supuestos mencionados, la disidencia indica que en el caso en cuestión no había habido reclamos extrajudiciales previos y que cuando se notificó a las demandadas de la existencia de las páginas indexadas, ellas fueron bloqueadas cumpliendo las cautelares. En virtud de ello no cuadra atribuir responsabilidad alguna. Menos aún porque no se les ha identificado actividades más allá de la mera indexación.
Se rechaza, entonces, el agravio de la actora por la negativa a hacer lugar a la demanda por daños.
Distinguen los jueces la situación de las vinculaciones ya existentes respecto de las futuras. De las primeras señala que el reclamo es compatible con la libertad de expresión. Y que ello es admisible en tanto se las identifique claramente y se compruebe el daño. La actora, dice el fallo, tiene derecho a ello.
Respecto a las cuestiones futuras, la disidencia entiende que cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva ante una amenaza cierta de daño, con el objeto de prevenir la repetición de la difusión de información lesiva de los derechos personalísimos de la actora.
Argumenta la posición en que “atendiendo al principio general de prevención del daño, es posible sostener que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado y de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud”.
A esta posibilidad la denomina “tutela sustancial inhibitoria”, entiende que es admisible en el derecho argentino e invoca precedentes que darían cuenta del principio por el que “donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías.
En función de ello, postula hacer procedente el recurso en ese aspecto y, finalmente, sugiere revocar parcialmente la sentencia apelada. Es decir, haría lugar a la demanda por daños a la imagen y a la tutela sustancial inhibitoria.
La Convención permite la imposición de restricciones sobre el derecho de libertad de expresión con el fin de proteger a la comunidad de ciertas manifestaciones ofensivas y para prevenir el ejercicio abusivo de ese derecho. El artículo 13 autoriza algunas restricciones al ejercicio de este derecho, y estipula los límites permisibles y los requisitos necesarios para poner en práctica estas limitaciones. El principio estipulado en ese artículo es claro en el sentido de que la censura previa es incompatible con el pleno goce de los derechos protegidos por el mismo.
Conclusiones
El fallo de la CSJN en la causa “Belén Rodríguez c/ Google Inc.” representa una primera definición del máximo tribunal sobre responsabilidad de los buscadores de internet, un tema que ha generado a lo largo de los últimos años gran cantidad de presentaciones judiciales y que ha alimentado debates en ámbitos académicos y políticos vinculados con el ejercicio de la libertad de expresión mediante soportes digitales.
La sentencia tiene un especial valor al descartar cualquier posibilidad de juzgar a los motores de búsqueda en base a criterios de responsabilidad objetiva, en los términos del art 1113 del CC. Es decir que sólo cabe considerar la responsabilidad subjetiva. A partir de esta definición, queda claro un punto largamente controvertido y que, de ser entendido de otra manera, podía tener efectos restrictivos sobre de la libertad de expresión: los buscadores no tienen una obligación general de supervisar los contenidos que se suben a la red y que son provistos por los responsables de cada una de las páginas web. Es decir, no hay a priori responsabilidad de quien indexa contenidos que han sido creados por otro. En este sentido, la Corte apela a la metáfora de la biblioteca, que ofrece un catálogo de libros escritos por diversos autores, todos ellos diferentes a aquel que elaboró el propio catálogo.
Por último, el voto de mayoría descarta toda posibilidad de arbitrar un mecanismo de tutela preventiva. Cada sitio debe ser denunciado de manera particular, una vez realizada la publicación. La disidencia admite, en cambio, considerar la procedencia de una tutela preventiva ante una amenaza cierta por la reiteración de contenidos dañosos.

EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y LAS CLÁUSULAS PROTECTORAS DEL EJERCICIO PROFESIONAL. LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA Y EL SECRETO PROFESIONAL DEL PERIODISTA
Perspectiva histórica del derecho a la información
Los cambios sociales en el ámbito de la información proceden de las profundas transformaciones operadas en los sujetos relacionados con los sucesos informativos. Puede verse como primero fue el Estado, más tarde la empresa periodística, luego los profesionales de la información, y en este momento, el público, quienes se constituyeron en los sucesivos protagonistas de las innovaciones en el campo informativo. De acuerdo a la mayor preponderancia que cada uno de estos distintos actores fueron teniendo a lo largo de la historia, según la clasificación de Soria(1) el entendimiento de la información puede dividirse en estas cuatro etapas: la etapa estatalista; la etapa empresarista; la etapa profesionalista y la etapa universalista.
La etapa universalista. La información como derecho humano
Se entiende necesario para una convivencia social justa en y entre las naciones, contar con una referencia internacional de valores humanos relacionados con la dignidad del hombre, más allá de su regulación en cada país. La teoría de los derechos humanos está estrechamente vinculada con las concepciones iusnaturalistas que sostienen la existencia de un derecho supralegal, "puesto que está en la naturaleza misma de las cosas, a la cual se llega a partir de la vivencia teológica o del desenvolvimiento racional.
Definición del derecho a la información.
La Organización de las Naciones Unidas, al proclamar la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 19 de esa Declaración, ubica a las informaciones, -no ya sólo a la prensa- y a las opiniones, como objetos de un derecho humano, al establecer:
"Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el difundirlas sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión"
Esta definición del derecho a la información puede ser analizada desde los tres puntos de vista clásicos para el estudio de cualquier relación jurídica, ya sea pública o privada: el sujeto, el objeto y el contenido. Haremos, sin pretender agotar este tema(14), una descripción somera sobre cada uno de estos puntos.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, hace referencia a "todo individuo", y agrega "sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión". Tanto como lo es el propio derecho, el sujeto del derecho a la información es universal. Se reconoce a todos los hombres de la misma forma. No es posible plantear la existencia de excepciones o de privilegios.
El objeto sobre el que se ejerce el derecho a la información está compuesto por dos especies según la Declaración: "informaciones" y •"opiniones". Autores como Desantes Guanter plantean en cuanto al objeto del derecho a la información, que éste reúne las características de un silogismo, donde la premisa mayor son las ideas, los principios integrantes de una ideología; la premisa menor es un hecho o un conjunto de hechos; y la conclusión o subsunción del hecho real en la idea principal, será el juicio que el individuo adopte sobre ese asunto.
Las facultades son las opciones de actuar del sujeto universal. Constituyen su contenido. La Declaración de Derechos Humanos enumera tres facultades: "investigar", "recibir" y "difundir".
Volviendo a lo prescripto por el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, merece hacerse una mención a lo que en doctrina se ha podido observar como distintivo en esa disposición con relación al reconocimiento efectuado en las declaraciones del siglo XVIII. Según Azurmendi, con el artículo 19 de la Declaración se abandona la idea de que el derecho a la información tenga como contenido esencial la capacidad de libertad. Si bien es necesaria la existencia de la libertad, lo es también para el ejercicio de cualquier otro derecho. Entonces, el contenido esencial del derecho a la información queda definido por las facultades de investigación, recepción y difusión.
Surge a las claras la noción de que la información cumple una función social, sea quien sea quien la difunda, y esto es independiente de que las empresas informativas puedan perseguir como objeto prioritario la obtención de ganancias. Dentro de este planteo el periodista cumple un rol de gestor de la información, no siéndole posible olvidar la dimensión social de su trabajo. Los profesionales actúan como expertos delegados del público, pues por lo menos en el ejercicio de la facultad de investigación, el ciudadano se encontrará en inferioridad técnica con respecto a aquellos.
LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA.
En el marco de profundos cambios, tanto económicos y tecnológicos, como en la identidad de la actividad, donde se produce la universalización de la necesidad de información, la integración de la publicidad en la explotación empresaria y la interrelación y fusión de las formas y medios de producción informativa, que afectaron tanto a las empresas periodísticas, como a los profesionales de la información, surge la necesidad de plantear la consagración de nuevos derechos y una reformulación de la función que deben alcanzar la libertad de expresión y el derecho a la información.
El derecho a la información, en el marco de aquellas sociedades donde se reconoce acabadamente este derecho, resulta ser algo complejo, en el que concurren necesariamente los elementos intelectual, económico y tecnológico, aunque es posible brindarles a estos elementos distinta entidad. En este sentido, la preocupación por las reglas básicas de ejercicio profesional, la autorregulación mediante los estatutos de redacción, el reconocimiento de la cláusula de conciencia y del secreto profesional como derechos de los periodistas y la proliferación de mecanismos asociativos e instrumentos de gestión de la empresa informativa, otorgan al factor intelectual una mayor importancia sobre los otros dos.
Concepto de cláusula de conciencia.
Desantes Guanter, luego de analizar la legislación francesa(19), señala que la cláusula de conciencia "consiste en una cláusula legal, implícita en el contrato de trabajo periodístico, según la cual, en determinados supuestos que la ley tipifica en relación con la conciencia del informador, los efectos económicos de la extinción de la relación laboral periodística producida por la voluntad unilateral del trabajador, equivalen a los del despido por voluntad del empleador"
En aquellos países, donde puede no existir reglamentación por ley, pero constitucionalmente se ha proclamado, como en España(21), esta cláusula se convierte en tácita, no siendo necesario que esté redactada en el texto del contrato. Puede ser entendida como una cláusula sobreentendida en todos los contratos laborales entre las empresas informativas y un periodista, que "consiste en la posibilidad que tiene el periodista de poner fin unilateralmente al contrato laboral que lo liga a la empresa, percibiendo la indemnización que le correspondería por despido improcedente, cuando la línea editorial o la orientación ideológica del medio de comunicación haya cambiado notoriamente, de forma tal que el periodista se considere afectado negativamente en su ideología o en su dignidad profesional"
De esta definición Carreras Serra desprende las siguientes notas distintivas:
a) el contrato debe ser laboral
b) la rescisión del contrato se produce por voluntad unilateral del periodista
c) el cambio de orientación del medio debe ser general, notable y permanente, respondiendo a un cambio ideológico
d) el daño que ese cambio produce en el periodista debe ser moralmente justificable
e) la empresa informativa debe satisfacer la indemnización, siendo ésta reclamable judicialmente.
Según el análisis que efectúa Loretti(23) existen posiciones más amplias, como la sostenida por Desantes Guanter, para quien la cláusula de conciencia debería permitir asimismo al periodista considerarse liberado de sus obligaciones para con la empresa en la que se desempeña, con derecho a percibir indemnización, incluso en los casos de cambio de titularidad del medio, siempre que esta circunstancia le genere inconvenientes de naturaleza intelectual o moral. Resulta ilustrativo citar al autor español recién mencionado: "Cuando un informador, siente en conciencia repugnancia a seguir colaborando en un medio o en una empresa, puede abandonarla, aunque no explicite su causa. En el caso de una conciencia bien formada y un informador dócil a ella, el informador no puede trabajar contra su dictado. No debe porque faltaría al deber profesional de sinceridad. Y esto no solamente cuando informase en contra de sus convicciones, sino también cuando apareciese en el cuadro de redacción de un medio que informase de un modo distinto a las convicciones del informador. ... La conciencia es la que le despide, aunque formalmente sea su voluntad abstracta, manifestada, la que pone fin a la relación laboral hasta entonces vigente.
La propuesta del grupo parlamentario Izquierda Unida que fue aprobada el 8 de febrero de 1994 consiste en tramitar una ley por la que se reconoce el ejercicio de la cláusula en cuatro supuestos:
1) Cuando el medio de comunicación manifieste un cambio notable en la orientación informativa o línea ideológica
2) Cuando la dirección del medio modifique condiciones de trabajo que impliquen un perjuicio grave para la integridad profesional y deontológica del periodista
3) Cuando el periodista se negare a participar en la elaboración de informaciones contrarias a la orientación informativa o ideológica del medio
4) Cuando se produjeran alteraciones al contenido y forma de una información elaborada, sólo podrá difundirse identificando al informador si previamente éste da su consentimiento.
Antecedentes históricos. Recepción en el derecho comparado.
Las referencias más antiguas de la cláusula de conciencia pueden ser encontradas en Austria y Hungría(25). El Estatuto profesional de Austria establecido por ley del 13 de enero de 1910, recogido y extendido en una ley posterior del 11 de febrero de 1920, establecía que la dirección de un diario tenía la obligación de informar a sus redactores, con preaviso de un mes sobre las alteraciones que iban a ocurrir en la política o dirección de un diario. En el supuesto que el preaviso no hubiera sido respetado, el redactor podía dimitir con cobro de indemnización. Si en cambio, el redactor hubiera sido debidamente informado e hiciera uso de la cláusula de conciencia, tenía derecho a tres meses de sueldo como preaviso y a un año de salario para los que tuvieran cinco años de antigüedad, más seis meses por períodos suplementarios de cinco años, resolviendo, en caso de controversia, una comisión arbitral. Actualmente, la normativa vigente contemplada en la ley del 12 de junio de 1981 permite un supuesto de invocación de la cláusula de conciencia protegiendo la defensa de la opinión del periodista, entendiéndose como el derecho que le asiste a los informadores de rechazar su participación en la redacción de informaciones obtenidas en forma contraria a sus convicciones o los principios deontológicos del periodismo.
La cláusula de conciencia ha sido receptada en Finlandia, Holanda y Dinamarca(27), así como en Bélgica, cuyo convenio colectivo de trabajo determina en su artículo 9 que "en caso de modificación radical de la línea política, filosófica o religiosa del diario, el periodista puede cancelar su contrato sin preaviso, y reclamar una indemnización igual a la que le habría sido debida en caso de rescisión del contrato por la empresa".
Significado, naturaleza y efectos de la cláusula de conciencia.
La cláusula de conciencia tiene por objeto salvaguardar la libertad ideológica, el derecho de opinión y la ética profesional del periodista. Se trata de una forma de concebir la libertad de expresión y, a la vez, es un elemento constitutivo del derecho a la información, en función que se configura como una garantía para su ejercicio efectivo, y como límite a posibles abusos o arbitrariedades que impidan el libre ejercicio de la libertad informativa.
El efecto de una dimisión por voluntad del periodista configura la extinción de la relación contractual laboral, así como acarrea como segundo resultado la obligación de la empresa informativa de indemnizarlo. Además, en aquellos países donde la condición profesional de periodista dependerá de la existencia de un contrato de trabajo -especialmente en los Estados Unidos-, se podría producir con el goce de este derecho un tercer efecto como es la pérdida de la condición profesional de periodista.
Problemas que plantea el ejercicio de la cláusula de conciencia.
Como puede desprenderse del análisis que venimos efectuando, los conceptos que constituyen la esencia de la cláusula de conciencia son indeterminados, por lo que difícilmente en los países donde no exista una regulación acabada de este instituto, no podrá arribarse a un desarrollo de este derecho sin una amplia jurisprudencia. Establecer cuál es la línea rectora editorial del medio o si el cambio en la ideología del medio es suficiente para invocar la cláusula, son aspectos, al menos, controvertidos. Se presentan entonces interrogantes que tienen que ver, por ejemplo, con el alcance que una transformación del modelo informativo de un medio de comunicación debería tener para ser entendido como un cambio ideológico, o también con la posibilidad de justificación de la cláusula de conciencia ante la nueva orientación que el nuevo director del medio quiere imponerle.
Hemos podido ver, y coincidimos con Bel Mallén, Corredoira y Alfonso, y Cousido(34) en este aspecto, que el respeto al destinatario de la información representa uno de los fundamentos más solidos de este derecho a invocar la cláusula de conciencia. Si ya hemos señalado al periodista como un mediador, como un experto delegado del público que lee, oye o ve a ese informador, éste le debe a ese público un deber de fidelidad a principios por los cuales ese periodista es leido, oído o visto. Si por causas ajenas a su voluntad, el periodista no puede seguir respetando esa fidelidad, su continuidad en el medio de comunicación sería un fraude a ese público.
Lo cierto es que, además de no haber certidumbre sobre su alcance conceptual, existen graves problemas en su ejercicio. Tal como señala Carreras Serra(35), en la práctica el goce del derecho a la cláusula de conciencia se dará en situaciones extremas o cuando el periodista tuviera suficiente prestigio como para conseguir un nuevo trabajo. Atento la escasez de medios de comunicación, en relación con el número de periodistas y la cantidad cada vez mayor de alumnos de facultades de periodismo o de comunicación social, no es ilógico pensar que un joven profesional sólo cometerá un acto de valentía social si pretende ejercitar la cláusula de conciencia, con un resultado judicial incierto por la falta de criterios jurisprudenciales y un futuro de inseguridad laboral.
Si esta situación es de por sí perceptible en países donde existe consagración de la cláusula de conciencia en las respectivas constituciones, leyes o convenciones de trabajo, en la Argentina, como ocurre con otras tantas cosas, esta cláusula no ha sido incorporada a la legislación vigente ni ha prosperado la pretensión de las organizaciones sindicales de incorporarla en los convenios colectivos.
La situación de reconocimiento de la cláusula de conciencia en nuestro país está lejos de aproximarse al grado de protección con que el derecho a la información es acogido en otros países. De tal manera, tal como lo apunta Loretti(38), los periodistas argentinos resultan permeables a todo tipo de presiones y cambios de orientación y propiedad de los medios de comunicación, sin que sea posible esgrimir argumentos legales de defensa en ese sentido.
EL SECRETO PROFESIONAL DEL PERIODISTA.
Para el desarrollo de su labor informativa el periodista necesita estar correctamente informado. Si bien lo dicho puede constituir una afirmación obvia, no lo es tanto si tenemos en cuenta que, en forma frecuente, tanto los poderes públicos, como las distintas personas intentan asegurar el control de la información que pueda afectarlos, ocultando gran parte de ella a los medios de comunicación informativos. El profesional periodístico al pretender ingresar en el conocimiento de lo que se intenta esconder o disimular, para realmente averiguar qué es lo que ocurre dentro del Estado o en la sociedad, podrá recurrir a fuentes confidenciales, y se da en los hechos que, los periodistas más batalladores, son los que obtienen mayor cantidad de informaciones que permanecían ocultas.
La persona que va informar sobre estas cuestiones, por razones diversas, pretende mantenerse en el anonimato, pues en otro caso el dar públicamente la información podría causarle serios perjuicios personales. Surge entonces la necesidad de proteger al periodista cuando no quiere revelar su fuente de información y es lógico que así se haga pues por un lado no resulta ético revelar la fuente cuando ésta pidió conservarse anónima, y por otro lado, revelar la fuente de información podría acarrearle al periodista el cierre de puertas a nuevas confidencialidades.
Definición del secreto profesional del periodista.
Al momento de definir el secreto profesional del periodista, la única dificultad, superada en gran parte, es el hecho de que en ciertas oportunidades el secreto profesional es considerado más como un derecho de los profesionales, abundando entonces en los aspectos de decisión personal del informador al ejercerlo, que un deber por el cual es obligado a su ejercicio. Si se entiende que sólo es un derecho del informador, queda en su voluntad determinar su ejercicio o su no ejercicio. Por el contrario, hay quienes entienden que el secreto profesional es más un deber que un derecho, dado que el periodista está obligado a mantenerlo, ya que no depende de su voluntad el mantenimiento del secreto, sino de la voluntad del informante.
El secreto profesional puede ser definido como "el que tienen los profesionales de la información a no revelar las fuentes de la misma, no declarar ante los jueces sobre hechos que ellos revelen en sus informaciones y no entregar los carnets personales de notas, cintas magnetofónicas y demás material informativo que hayan usado al respecto"(44). Para Gómez-Reino y Carnota el secreto profesional de los periodistas se articula desde el punto de vista técnico-jurídico, por una parte, como un derecho a no revelar las fuentes de conocimiento, y, por otro, como un deber de no hacerlo cuando el informador así lo ha impuesto al profesional en el ejercicio de su actividad.
Diferencias con otros secretos profesionales.
Se han podido determinar algunas diferencias entre los secretos que afectan a abogados, médicos, funcionarios públicos, etc., con la relación jurídica que se establece entre el periodista que recibe la información y su informante. Una primera diferencia puede encontrarse en el objeto de ese secreto. Mientras para el abogado o el médico la confidencialidad afecta a la información suministrada, en el caso del periodista, el secreto debe incidir sobre la persona que da la información y no sobre su contenido, que es lo que se va a difundir.
Por último, y como ya lo señaláramos, el secreto profesional no es sólo una garantía del redactor o del director del medio de comunicación, sino que también se constituye en una garantía del derecho a la información en la medida que puede allanar el acceso a sectores del ámbito público o privado poco susceptibles a ser publicados.
Razones a favor y en contra del secreto profesional del periodista
En favor del secreto profesional se ha sostenido:
● El periodista tiene un deber moral y ético de proteger el anonimato de su informante, entendiendo siempre en caso de duda que ha sido confidencial con respecto a su fuente.

● El periodista tiene el deber de proteger a las fuentes de información como una cuestión de certeza de que podrá de esa manera continuar recibiendo información confidencial si esto fuera necesario, posibilitando al medio de comunicación donde se desempeña la investigación y difusión de las informaciones que se deben al público.

● Sin guardar el secreto de las fuentes, no podría conocerse una importante cantidad de información, de tal manera que la prensa no podría cumplir con su rol sino le fuera posible reunir y presentar ese tipo de información.

● El profesional de la información, al cumplir su rol de informar al servicio del bienestar del público, tiene derecho al mismo privilegio que tienen establecido otras profesiones a las que se les reconoce legalmente el derecho a mantener el secreto profesional.

● Si un informador pudo obtener la información ejerciendo la función informativa, el Estado debería estar en condiciones de obtener esa misma información, sin necesidad de presionar sobre el periodista para que les facilite el trabajo, con la consecuencia de traicionar la confianza depositada en él.
Sujeto, objeto y contenido del secreto profesional del periodista.
SUJETO
La persona que es o debe ser sujeto del derecho al secreto profesional es un tema bastante debatido, a partir de una falta de definición conceptual que conlleva la duda de saber quién es portador de este derecho. Determinar qué se entiende por periodista a los efectos de ser sujeto de este derecho será una cuestión que puede variar de acuerdo a la regulación en cada país.
Si nos atenemos al derecho argentino la profesión de periodista se encuentra encuadrada por la ley 12.908, conocida como Estatuto del Periodista(48). De acuerdo a esta norma se considera periodista a toda persona que realice en forma regular, mediante retribución pecuniaria, las tareas que le son propias en publicaciones diarias o periódicas y agencias noticiosas. Se incluyen las empresas radiotelefónicas, cinematográficas o de televisión que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico.
OBJETO
Como ya hemos señalado, el objeto del derecho al secreto profesional es la fuente de la información, no la información en sí, que está destinada a ser divulgada. El secreto profesional sobre la fuente no exime al periodista de denunciar ante las autoridades la preparación o la comisión de un delito. El periodista queda obligado a efectuar la denuncia correspondiente. Lo único que puede proteger es la fuente de información, conservando la confidencialidad del informante.
CONTENIDO
El contenido del derecho al secreto profesional no admite mayores controversias que las que derivan de la extensión del objeto, y de la cuestión de los límites en su ejercicio que analizaremos en el punto siguiente. No obstante, según Fernández Miranda Campoamor(53), es posible resumir el contenido en las siguientes facultades:
● La facultad absoluta e incondicionada frente a toda clase de autoridad administrativa de ocultar la fuente de información.
● La facultad de guardar silencio cuando el periodista fuera citado por comisiones parlamentarias o frente a requerimientos de cualquier órgano de contralor de la Administración.
● La facultad de guardar silencio sobre las fuentes en cualquier investigación judicial y procedimiento jurisdiccional, salvo en determinadas causas penales.
● La facultad de guardar silencio en declaraciones o testimonios en causa criminal, salvo los límites que la ley establezca.
Los límites al secreto profesional del periodista
Es una cuestión debatida en doctrina si el secreto profesional del periodista es absoluto o relativo, y en este último caso en qué situaciones podría ceder. Si bien existen opiniones que le han otorgado un carácter absoluto y que no debería ceder ni aún frente a una investigación criminal, porque en este aspecto "la libertad de prensa adquiere el rango inherente a una libertad institucional"(54), mayoritariamente la doctrina ha admitido la existencia de casos que habilitarían a dejar de lado esta garantía.
Sobre el punto, señala Escobar de la Serna(55) que no se trata de eximir a los periodistas de sus responsabilidades civiles y penales, sino de evitar convertirlos en confidentes forzosos de las autoridades públicas. Para el autor citado si bien los límites podrán venir establecidos por la voluntad del legislador, no se debe dejar de lado el contenido esencial del derecho, por lo que sólo se podría limitar para causas criminales, para delitos graves, mediante resolución motivada y cuando estuviera claramente establecido el carácter imprescindible del testimonio para la determinación procesal de la verdad
Dentro de la doctrina argentina, conviene hacer referencia al desarrollo que Yungano efectúa sobre este punto. El autor citado se va a basar en el análisis que efectúa Badeni para señalar los siguientes aspectos: 1) El secreto profesional tiene, en principio, carácter absoluto y nadie puede ser obligado a revelar la fuente de la información; 2) El secreto profesional está protegido cuando la información ha sido obtenida en forma legítima, en el marco de la relación periodista-informante; 3) El periodista no puede ser conminado a revelar la fuente de la información; 4) Resulta aplicable a este tema la doctrina que sobre objeción de conciencia estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 18 de abril de 1989 en el caso "Portillo"; 5) El secreto profesional del periodista es una hipótesis de conciencia individual que no puede ser apreciada por terceros, entre ellos los jueces; 6) La individualización de la fuente eximiría de toda responsabilidad a los medios de difusión.
Según Badeni, sujeto a la estricta aplicación de estas reglas, la garantía del secreto para el periodista podría ceder en causas penales cuando:
1) la información fue obtenida ilegalmente por el periodista
2) la información no es obtenida a través de un auténtico ejercicio profesional. Para este autor, igualmente en cualquiera de esas hipótesis, no sería ilícito negarse a revelar la fuente cuando ello implique un supuesto de autoincriminación o ponga en peligro real y cierto a la seguridad del periodista.
Abundando sobre este tema, y desde una posición distinta, resulta conducente reflejar la opinión de Vanossi(60). Para este autor, nadie puede estar obligado a citar el origen de una opinión, aún cuando ésta signifique un grave ejercicio del derecho de crítica. Tampoco puede haber obligación de citar la fuente de una información, cuando se trate de datos ajenos a una causa penal. En cambio, para este autor, cuando se trata de datos relacionados con la sustanciación de una causa penal, cede el carácter absoluto de la confidencialidad cuando hay un interés social comprometido que puede desembocar en la impunidad o en la condena de un inocente.
Otra cuestión que se discute en la doctrina se centra en examinar los problemas que trae la circunstancia de que la información filtrada por la fuente sea falsa, o el hecho de que el periodista haya inventado la información y alegue la existencia de una fuente imaginaria. La primer respuesta que puede darse consiste en afirmar que el secreto profesional nunca podrá ser un privilegio que acoge informaciones falsas o inventadas.
Antecedentes históricos y recepción en el derecho comparado del secreto profesional del periodista.
El secreto profesional ya se prescribía en la Charte des devoirs du Journaliste, declaración del Sindicato Nacional de periodistas franceses de 1918, luego completada en 1938. En ocasión del Primer Congreso Mundial de Periodistas reunido en 1952 en Santiago de Chile, se enumeró como una restricción a la libertad de prensa de carácter profesional a la prisión y las sanciones que se aplican a los periodistas para obligarlos a revelar sus fuentes de información. La Declaración de deberes y derechos de los periodistas, aprobada en Munich por los sindicatos de periodistas de la Comunidad Económica Europea en 1971 estableció que mantener el secreto profesional y no difundir la fuente de las informaciones recabadas confidencialmente constituye uno de los deberes esenciales del periodista. El Código Internacional de Etica Periodística de 1983 aprobado por la UNESCO, junto a organizaciones profesionales que representaban a 400.000 periodistas de todo el mundo, declara que es exigencia de la función social del periodista un alto grado de integridad profesional que supone que el periodista puede abstenerse de trabajar en contra de sus convicciones o de revelar sus fuentes informativas.
La primera regulación de esta garantía se realiza en Suecia a través de la ley 955/1976 sobre la libertad de prensa, donde se considera al secreto como un derecho del informante, amparado en el derecho al anonimato, y del que se deriva el deber del periodista de no divulgar su fuente de información. En Suiza está establecido el derecho del periodista a negarse a testificar sobre el contenido y la fuente de sus informaciones, pero sólo en el ámbito administrativo, y aún con restricciones pues no resulta aplicable en casos donde esté en juego la seguridad del Estado. Por otro lado, en el ámbito penal no existe reconocimiento alguno para el secreto profesional.
El secreto profesional del periodista en nuestro ordenamiento jurídico.
En la Argentina ha sido un reclamo unánime tanto de los trabajadores de prensa, como de las empresas periodísticas el amparo del secreto profesional. Por años, distintas cuestiones políticas y parlamentarias han impedido lograr un elemento tan importante en el orden federal como lo es la facultad de reservar las fuentes de información y los datos obtenidos de ellas ante las empresas, las autoridades y los jueces.
A pesar que, luego de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional, la situación ha dado un vuelco notable, al prescribirse, en la última oración del tercer párrafo del artículo 43, que "no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística", las organizaciones vinculadas con la actividad periodística siguen reclamando la aprobación de una ley sobre este tema. En estos últimos años se han presentado numerosos proyectos, antes y después de la reforma constitucional, pero ninguno ha sido considerado por la Cámara revisora, luego de la aprobación por la Cámara de origen.
Con la redacción del tercer párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional, surgieron dudas sobre si el secreto profesional, incluido dentro del párrafo que vino a establecer el habeas data, sólo se resumía al ejercicio de esa acción.
Si bien, como señala Loretti(81) los medios de comunicación no pueden ser entendidos como "registros o bancos de datos privados destinados a proveer informes" contra los que podría ejercitarse el habeas data de acuerdo al enunciado del artículo 43 C.N., el interrogante es por qué el secreto profesional fue incluido en este párrafo, complicando de tal manera la interpretación del alcance que los constituyentes de 1994 quisieron darle. Este autor encuentra como explicación la actitud de las cámaras empresarias que entendieron que el habeas data incluye a las empresas periodísticas como destinatarios de su ejercicio. Frente a editoriales que vinculaban a esa acción con una forma de censura, los constituyentes consideraron más adecuado mencionar el respeto al secreto de las fuentes en este párrafo.
Analizando este particular punto, la Cámara Federal de San Martín, en la causa "Gorriarán Merlo" que ya citáramos, despeja cualquier duda existente sobre el alcance que debe dársele a esta cláusula. Luego de reafirmar que sin una disposición garantizadora del secreto a las fuentes de información periodística, el ejercicio de la libertad de prensa puede convertirse, de hecho, en ilusorio, surge que "la protección al secreto respecto de las fuentes de información periodística, ahora expresamente prevista en el art. 43 C.N., por su extensión y finalidad supera lo que es el recurso de habeas data y que además, ya gozaba de reconocimiento en la anterior redacción constitucional”
Coincidimos con la opinión de Escobar de la Serna(83) , quien luego de analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, establece una secuencia lógica que es pertinente tener presente: no hay Estado democrático sin una opinión pública libre; no hay opinión pública libre sin una comunicación social libre asegurada a través de una estructura plural de medios; no hay comunicación social libre sin garantizar el derecho a la información de todos los ciudadanos y, de modo singular y destacado, de quienes se ocupan profesionalmente de indagar la noticia. Pero, además, se dificulta la investigación de la noticia si no se garantiza la confidencialidad de la fuente. Si las relaciones entre periodistas y sus fuentes no tuvieran garantizadas su confidencialidad por el artículo 43 de la Constitución Nacional, estas vinculaciones no podrían existir.
La prescripción contenida en el artículo 43 de la Constitución Nacional no conforma un esquema acotado de secreto profesional que remite a la ley la determinación de límites. A nuestro entender es una norma extendida que constitucionaliza un contenido esencial básico, pero que deja en manos del legislador dotar a ese derecho de un carácter absoluto o por el contrario establecer sus límites, que nunca deberán ir más lejos de los procesos penales. En síntesis, si creemos que se debe delimitar al derecho, sus fronteras deberán fijarse por la ley. Ahora bien, si se cree que el derecho al secreto profesional es absoluto, también el único camino posible es el desarrollo legislativo, pues como pudimos ver de los decisorios judiciales no es posible adoptar una fórmula general que asegure contenidos ilimitados. Como queda visto, en cualquier supuesto, es necesario acabar, por el grado de incertidumbre que genera, con la situación de vacío legal existente.