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Resumen para el Primer Parcial  |  Derecho (Cátedra: Craig - 2019)  |  CBC  |  UBA

Derecho

            La convivencia de los hombres en sociedad exige la vigencia de normas a las cuales dejen ajustar su conducta, de lo contrario reinaría el caos y la vida común sería imposible. El Estado las impone con carácter obligatorio, son las normas jurídicas. Se entiende como derecho al conjunto de normas de conducta humana obligatorias impuestas y respaldadas por el poder público y conformes a la justicia. Es dinámico, permanece en reforma y heterónomo.  En la antigüedad, la religión y el derecho formaban un todo indispensable, el orden impuesto por este tenía carácter sagrado. 

Derecho objetivo. El estudio del derecho, como objeto de la ciencia del derecho, es denominado objetivo. Vinculamos esta clasificación a las leyes obligatorias, lo que literalmente dice la norma, en su sentido o finalidad. Se refiere a un sistema de normas en su sentido literal.

Derecho positivo. Conjunto de leyes vigentes en un país dictadas por una autoridad, acordadas a una determinada voluntad, en vista de un interés. Nace de la ley, no tiene valor por sí solo, se lo da la ley. Tiene presente la moral al momento de su pronunciación. La equidad es ingrediente necesario del orden jurídico positivo, formando parte de él, los jueces suelen invocarla para atenuar la rigidez de una disposición legal o para implementar un equilibrio en una relación jurídica, es una aplicación de la idea de justicia. Se divide en dos grandes ramas, derecho público y privado.

Derecho subjetivo. Es la facultad que tiene un individuo(s) tiene para realizar determinados actos de relevancia jurídica dentro del ámbito de libertad que el derecho objetivo les proporciona. Facultad del individuo para ejercer y exigir sus derechos. Para positivistas, solo es factible la existencia de derecho subjetivo si existe la norma objetiva. Para los iusnaturalistas, no necesariamente, ya que hay derechos que son inherentes a la naturaleza, los derechos fundamentales de la persona. Hay categorías:

Derecho y la moral. Ambos son tipos de normas que se dirigen a la regulación de la conducta humana, y son obra del hombre. Las primeras tienen por objeto cumplir con el valor de justicia y actúa sobre un terreno que es la convivencia social, valoran la conducta desde un punto de vista relativo y cuanto alcance tendrá para los demás. La moral, por su parte, enjuicia la conducta del hombre a la luz de valores supremos, entiende este juicio dentro de una realidad individual vinculada con el sujeto mismo que la realiza, valora la conducta en sí misma.  El campo donde pretende actuar la moral es la conciencia. La moral es autónoma, se la impone el hombre por sí mismo, el derecho es heterónomo, se le impone al individuo por el Estado, con independencia de lo que el piense. La moral supone libertad en su cumplimiento, la norma jurídica es obligatoria. No todo lo lícito es moral, una norma sigue siendo válida aunque sea inmoral. Mejor si la norma es moral, no necesariamente lo es, pero tendrá más consenso y conducirá a la obediencia voluntariamente si lo es.

Derecho natural. Conjunto de reglas fundadas en la naturaleza humana y revelada al hombre por la razón, un derecho universal e inmutable. La escuela del derecho natural afirma que la justicia es un elemento necesario del derecho, implica negar categoría jurídica a las leyes injustas. El derecho natural es el criterio que nos permite decir si algo es justo o injusto, si la ley es conforme a él es justo, sino, es injusta. El derecho positivo debe ajustarse al derecho natural, el cual fija los grandes principios. La justicia es una virtud moral, el planteo de la escuela del derecho natural es que la moral es un ingrediente necesario del derecho y deberes jurídicos, de lo contrario el orden jurídico entero pierde toda su dignidad rebajándose a una suma de medidas coercitivas.

Escuela iusnaturalista. Sostiene que hay una conexión necesaria entre el derecho y la moral. Tiene varias tesis que apoyan este pensamiento, las cuales indican que las normas de todo sistema jurídico reflejan y deben reflejar valores morales de la comunidad en la cual rigen, así como ajustarse a ciertos principios morales universalmente validos con independencia de que estos sean aceptados por la sociedad en la que se aplica la norma. También dice que los jueces aplican en sus decisiones principios morales y deben negarse a aplicar aquellas normas que estén en contra de principios morales. Estos principios morales tienen fuerza obligatoria y deben ser obedecidos por la comunidad. Por último, indican que para identificar a una regla como norma jurídica o a un orden jurídico no solo deben satisfacer ciertas condiciones fácticas (basado en hechos) sino que también deben adecuarse a principios morales y de justicia.

Escuela positivista. Kelsen como principal pensador. Niega la conexión entre el derecho y la moral, se basa solo en leyes jurídicas. Postura crudamente realista. Por derecho solo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos meta-jurídicos, no forman parte de la norma jurídica. Esto no significa negar su influencia en el derecho,  pero el derecho es tal por el hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública, no importa que se adecue o no a la moral vigente en esa sociedad. Causa, efecto.

Fallo de Núremberg. Fue un juicio contra la cúpula de la jerarquía nazi, acusada con los cargos de: Crímenes contra la paz, violando tratados internacionales; Crímenes de Guerra, violando reglas de guerra internacionales; Crímenes de lesa humanidad, cometer actos inhumanos atentando con la integridad del ser;  y conspiración para realizar todos estos cargos.

 

 

Orden público. Es el conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada su existencia y la conservación de la organización social establecida En el art. 21 de nuestro Código Civil dice: “Las convecciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres (ideas morales aceptadas por la generalidad de los individuos”.

Derecho público. Proviene del estado, es de coordinación, regula las relaciones entre individuos en igualdad. Mandatos obligatorios que regulan el orden público. Interviene el estado como poder público y tiene interés colectivo, rige su organización y desenvolvimiento. Ramas: Laboral (reglamenta relaciones de trabajo entre trabajador y empleador, protegiendo a la clase obrera), penal (regula y establece el castigo de delitos en protección del orden social), administrativo (regula el funcionamiento, poderes, deberes y organización de la administración estatal, sus servicios y relación con ciudadanos), constitucional (organiza el estado, determina la facultad de los distintos poderes y encargados para dictar normas), procesal (regula los efectos, métodos e individuos involucrados al impartir justicia), tributario (garantiza el funcionamiento de recolección de pagos y tributos al estado por parte de la sociedad), civil (regula relaciones y vínculos jurídicos entre ciudadanos), comercial (regula el ejercicio del comercio y relaciones derivadas de este), internacional (regula relaciones entre estados mediante tratados y acuerdos), municipal (regulación de funcionamiento y organización de los municipios), financiero (regula actividad financiera del estado, ingresos y gastos destinados al cumplimiento de sus fines) y minería (regula explotación minera, no obstante algunas minas están regidas por el poder privado). La rama civil y comercial es privada pero la tomamos como publica al estado intervenir.

Derecho privado. Proviene de los particulares y su relación únicamente. Es de subordinación, individuos en desigualdad. Trata cosas patrimoniales. Ramas: Civil, comercial y laboral. Estas dos ramas están ligadas, ya que la violación de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público. 

Fuentes del derecho. El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas, son las fuentes productoras de derechos positivos. Todo conflicto, todo acto que restrinja o pretenda restringir la libertad del hombre reconocida por la ley, pone en funcionamiento el poder jurisdiccional del juez, el cual recurrirá a la superestructura constituida por la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la costumbre para objetivar la vida humana y encauzar la vida social de forma real y práctica. Cuando la ley no contempla todos los aspectos, es decir ante la oscuridad o insolucion por parte de ella, el juez recurre a otra fuente del derecho o los principios generales del derecho. - Art. 16 CC. Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por lo escrito en la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas (parecidas), y si aún la cuestión fuera dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. / Por principios generales del derecho debe entenderse los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo.

Fuentes materiales y fuentes formales del derecho.

 

La ley. Principal fuente del derecho. Acudimos a ella cuando el conflicto de las relaciones humanas acontece. Es una regla social general obligatoria establecida por la autoridad pública para dar orden y hacer justicia, es derecho escrito y se presumen conocidas por sus destinatarios, ya que las leyes no son obligatorias sino después de su publicación. Implica un comportamiento, de no cumplirse funciona la coerción para castigar al infractor. Debe ser discutida para ejercitar la democracia. Hay categorías: las constituciones, las propiamente dichas por el poder legislativo, los decretos emanados del poder ejecutivo, las ordenanzas municipales en representación del vecindario del municipio y las resoluciones. Ley superior deroga ley inferior.

Clasificación.

-Art 3 CC. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicaran según las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene efecto retroactivo, sean o no sean de orden público, salvo disposición en contrario. Las retroactividad establecida por de la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

 

Jurisprudencia. Constituye una de las fuentes del derecho. Significa conocimiento del derecho, se refiere a los fallos de los tribunales judiciales antecedentes, las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto, que sirven a futuros pronunciamientos o sentencias. A veces una sola sentencia sienta jurisprudencia, pero la reiteración y constancia la vuelve más venerable y sólida como fuente de derechos y obligaciones. Los abogados cuando estudian un caso acuden a los repertorios de jurisprudencia para ver en casos pasados que sentencia se dio, es fundamental para los abogados no para el juez. Si la ley no ha contemplado el caso, la solución dada por los jueces, la jurisprudencia, será creadora. Se puede producir un cambio de jurisprudencia, una ley que hasta el momento había sido interpretada de una manera, empieza a ser interpretada distinto. La estabilidad de la jurisprudencia asegura la estabilización las relaciones jurídicas. Para asegurar la estabilidad y unión general de la jurisprudencia se ha creado junto a varios países el recurso de casación, el cual mantiene la más exacta aplicación e interpretación de las leyes, no le interesan los hechos sino cazar la sentencia y resolver el derecho. Y el Recurso extraordinario mantiene el imperio de la constitución nacional, no violar normas constitucionales.  También está el fallo de tribunales plenarios, apelación de la cámara a, b y c y si vuelve a la instancia inicial, puede volver a las cámaras y caer en otra que falle distinto.

La costumbre. Es la más antigua de las fuentes, ha variado en el tiempo por falta de precisión, certeza, unidad o revoluciones sociales. La costumbre es la observación constante y uniforme de cierto comportamiento, practicado por los miembros de una comunidad social, lo que da el carácter de generalidad y publicidad; cada vez más venerables por su uso en el tiempo (elementos material objetivo); con la convicción de responder a una necesidad jurídica, que define derechos y deberes obligatorios que al no cumplirse implica sanción jurídica (elemento psicológico, subjetivo) y no debe ser irracional.  Denominada derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se va transformando con el paso del tiempo en obligatoria por ser la colectividad la que así lo exige. No nace de una autoridad, nace del pueblo y se convierte en derecho cuando el uso determina la convicción de su necesidad.

Con cada vez la mayor intervención del estado en las actividades públicas y privadas dando predominio, la costumbre queda en un lugar secundario, fue necesario ir determinando con más precisión de lo que la costumbre permite. Sin embargo, tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley, los legisladores toman en cuenta la realidad social y las costumbres imperantes mayormente respetándolas.

Antes de la reforma de nuestro código civil por la ley 17.711, su artículo 17 prohibía no solo la derogación de la ley por la costumbre sino también que esta pudiese llenar el vacío legal. Con la reforma de la ley 17.711 se acogió el principio de que la costumbre es una fuente de derecho ante el silencio de la ley. El articulo ahora dice “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos (secundum legem) o en situaciones no regladas legalmente (propter legem)”. Tanto el articulo 17 nuevo como viejo, coinciden en que la costumbre contra legem carece de valor jurídico, admitir lo contrario podría institucionalizar la desobediencia.

El valor de la costumbre en el ordenamiento del derecho comercial es recogido en el título preliminar del Código de comercio, que establece en sus artículos II y V, que las costumbres mercantiles deben tenerse en cuenta para fijar los efectos y la interpretación de los contratos, admitiéndola como fuente de todo lo que se refiere a interpretar la voluntad de las partes, los actos y convecciones mercantiles.

Hay tipos de costumbre:

Principios generales del derecho. Son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento.

La doctrina. La doctrina se reduce a un conjunto de opiniones las cuales sirven de guía para la ciencia del derecho, los doctrinarios escriben sobre las leyes positivas del momento ej. Borda. Nunca se impone por si misma ni tiene un carácter obligatorio. Sin embargo, su opinión suele ser citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. La doctrina es una fuente del derecho. Su valor depende del prestigio y autoridad del jurista que la ha emitido. Si los grandes maestros del derecho opinan unánimemente e es difícil que los jueces se aparten de esta solución.

El abuso del derecho. Supone el abuso del derecho el ejercicio abusivo anti funcional de un derecho, el que ha excedido los límites impuestos por la norma que lo regula.   Es necesario cuidarse del exceso en el ejercicio de los derechos, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos. Es legítimo usar los derechos que la ley concede pero no abusar de ellos. No se puede permitir el ejercicio del derecho más allá de los límites de la buena fe, no pueden ser supuestos al servicio de la malicia con voluntad de dañar al prójimo. El que abuse del derecho será responsable de daños y prejuicios, como autor de un hecho ilícito. Ante la verificación de un ejercicio abusivo de un derecho el juez debe adoptar medidas para evitar la perduración de los efectos del acto abusivo y de ser posible reponer las cosas y circunstancias al estado previo al abuso. El artículo 1071 de la reforma, indica: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara como tal  al que 1) contrarié los fines de la misma (ordenamiento jurídico) o al que 2) exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” Ejercicio regular (se agrega a la reforma) se refiere a un ejercicio justo, legítimo y normal.

Deberes, obligaciones y cargas. Obligaciones: aquellas conductas exigibles de una persona por disposición de la ley o por la voluntad de las partes, en ellas hay un acreedor determinado, es dar, hacer o no hacer. Deberes: ciertas obligaciones que no tienen sujeto determinado como “obrar con prudencia”, un deber genérico. Los deberes de conciencia escapan de lo jurídico y son de orden moral. Las cargas: son obligaciones accesorias impuestas al titular de un derecho o situación jurídica. Por ejemplo, tener el derecho del usufructo de los bienes de tu hijo pero tiene la carga de atender con dicho usufructo las gastos de alimentos y educación del menor.

Jerarquía normativa.  El derecho positivo argentino está organizado sobre la supremacía de la constitución nacional, todas las restantes norma dejen ajustarse a ella, y si no lo hicieren, la persona afectada puede pedir la declaración de inconstitucionalidad por el recurso extraordinario ante la corte suprema de la justicia de la nación. Por debajo de la constitución nacional, están las leyes nacionales o provinciales, luego los decretos reglamentarios dictados por el poder ejecutivo, luego las ordenanzas municipales y finalmente las convenciones entre particulares.

Derecho anglosajón. Common law. Se basan y resuelven por la jurisprudencia, a diferencia de nosotros, la fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino los precedentes judiciales. No conciben con una ley escrita para cada caso. Los jueces tiene un verdadero poder legislativo, y sus fallos tienen fuerza obligatoria para tribunales inferiores, el juez no está limitado por ninguna ley. Como desventaja, resulta falto de método, claridad y orden y el progreso del derecho se hace más pesado y difícil; como ventaja, es un derecho rápido, el alejamiento de la teorización permite desarrollar un sentido práctico.


 

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