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Cap. 1: Concepto de derecho y principios generales

El origen de la palabra derecho procede del latíndirectum palabra de origen romano utilizada en referencia al símbolo de la diosa entre Iustitia, representada con una balanza en la mano. Directum es cuando la balanza esta recto implicando el equilibrio justo.
El derecho es un conjunto de reglas establecidas para regir la conducta o relaciones del hombre en sociedad para el logro de la justicia o cumplimiento de fines comunes cuando se traten de reglas cuyas observancias sean coercitivamente impuestas al individuo.
Elementos del derecho
• El hombre es el centro de imputación del derecho
• Las reglas rigen la conducta del hombre, las morales dependen de cada sociedad. Las jurídicas pertenecen al derecho, regulan la conducta dentro de la sociedad en tanto y en cuanto esas relaciones tengan relevancia jurídica.
• La Coerción es un elemento intrínseco de la norma jurídica, hace que se cumpla el derecho.
Relación con la Moral
Los romanos utilizaban a las mores maioroum (costumbre de las mayores) como una regla de derecho. La influencia de los preceptos morales en la construcción de las normas jurídicas la encontramos en los ordenamientos actuales. Pero podemos encontrar diferencias entre las normas morales y las de carácter jurídico:
- A sus objetivos la norma moral se preocupa por el bien individual y su perfección; en cambio, el derecho tiene como fin el bien común lograr la justicia, la seguridad y el orden social.
- A sus sanciones la violación de una norma moral no tiene la posibilidad de coerción estatal, y son sancionadas en el plano interno; la jurídica son sancionadas externamente por los poderes públicos y resulta ser coercitiva.
Relación con la religión
En la época primitiva romana, los interpretes del derecho eran los pontífices y de allí la influencia de la religión en las normas jurídicas. A partir de la separación entre el ius (lo lícito humano) y el fas (lo lícito religioso) serán los juristas laicos quienes interpreten el derecho. Progresivamente se incrementó la actuación de los juristas en la creación del derecho a dar solución a casos concretos.
La Equidad
Aristóteles definía a la equidad como la justicia del caso concreto, este concepto esta íntimamente relacionada al derecho positivo, a las situaciones que la vida social va planteando por cuanto ello debe resolverse de manera equitativa.
Divisiones del Derecho
Derecho Objetivo: como el conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los individuos en una sociedad. Es el derecho mismo vigente: ej. Código, Ley, Derecho argentino, etc.
Derecho Subjetivo: Es la facultad que tienen uno o varios sujetos de realizar actos de relevancia jurídica, estos provienen del derecho objetivo.
Derecho Público: comprende las reglas referidas al gobierno del Estado, a la ejecución y desarrollo de determinados actos de trascendencia pública ej. Sanción de una ley, funcionamiento y competencia de los órganos del estado, al tratamiento de algunas relaciones que se establecen entre el estado y los individuos a título particular y en las cuales actúa como tal como ente superior. Ej. En el derecho penal
Derecho Privado: es el que comprende todas aquellas reglas que tienen por objeto regular las relaciones entre particulares entre sí o de los particulares con el estado cuando este actúa en paridad de condición con el ciudadano. La principal rama del derecho privado la constituye el derecho civil.
Derecho civil Romano, de Gentes y Natural
Derecho civil romano: era el derecho propio de la ciudad de Roma aplicado exclusivamente a los ciudadanos romanos. El que emanaba de toda autoridad competente reconocida por el gobierno de Roma para la sanción de una norma jurídica.
Derecho de gentes: Es el conjunto de normas, escritas o no, común a todos los pueblos de la antigüedad. En Roma era el que regía entre las personas que no poseían la ciudadanía romana y el que regía las relaciones entre un ciudadano romano y otra que no lo era (peregrino) porque el derecho romano, es decir el civil, solo se aplicaba en aquellos casos que ambos poseían la ciudadanía romana. En la actualidad se habla del "derecho de gentes" en relación al derecho internacional público, aquella rama del derecho que se aplica a gran parte de los países del mundo, rige las relaciones de los estados soberanos entre sí y aquellos aspectos que comprometan la paz y la convivencia mundial. Por lo que hoy en día "el derecho de gentes" sigue designando al derecho de aplicación a todos los hombres.
Derecho Natural: es el que comprende todas aquellas reglas que tienen por finalidad la protección del orden natural. Los destinatarios de estas normas son los hombres, por ser los únicos en poseer derechos y deberes, como los de protección y respeto por la naturaleza. Esde cáracter inmutable, permanente e inderogable.
Orden Público
Es el conjunto de reglas mínimas sin las cuales se torna imposible la existencia del estado. Es entendida como una consecuencia de la finalidad del derecho de lograr una convivencia pacífica y el respeto de valores sobre los cuales se asienta una sociedad. Toda sociedad posee valores que se transmiten generacionalmente, el orden jurídico recoge esos valores creando así un equilibrio entre las diferentes normas, cuando algún hecho vulnera ese equilibrio se dice que se opone al orden jurídico. Se califica a ciertas leyes como de orden público, estas no pueden ser cambiadas por particulares aunque haya acuerdo entre ellos (art 21 cód. civil), son las que aseguran esos valores fundamentales que emanan de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Por ej. La legislación da plena libertad a los individuos de establecer el objeto por el cual celebrar un contrato, sin embargo le interesa al estado que ese objeto y causa, por el cual se celebra el contrato, no sea contrario al orden público y buenas costumbres, como contratar a una persona para matar a otra, este ejemplo nos muestra que existen normas del derecho privado que son consideradas de orden público.
Principios Generales del Derecho
Según Schipani se trata de máximas que han perdurado en el tiempo e impactan y definen el rumbo histórico del derecho. Son formulaciones de un mismo género consideradas fundantes y constitutivas de un ordenamiento jurídico para que obtenga validez, las nomas sancionadas deben estar en consonancia con ellos.
Los principios se relacionan con el origen que no podemos dejar de lado en la interpretación del derecho, provienen de criterios supralegales y en muchos casos se encuentran positivados en la ley misma.
Estos principios sirven para sustentar los dogmas de plenitud y coherencia del derecho, para que los jueces ante la existencia de lagunas normativas o alguna contradicción entre las nomas se excusen de resolver el caso planteado, basándose en la ausencia de la previsión legal. Art. 16 C.C expresa que en caso de no poder ser resulto una cuestión civil, ni por palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas y si aún así no pudiere resolverse se resolverá por los principios generales del derecho.
Principios Generales del Derecho Latinoamericano
En los distintos ordenamientos jurídicos latinoamericanos encontramos principios comunes, ya que estos reconocen como su principal fuente de origen al derecho romano. Esto se refleja jurídicamente y permite una mejor interrelación entre los países de América Latina
Algunos de estos principios son las siguientes:
Principio de buena fe: Obliga a celebrar, cumplir e interpretar los contratos basados en la palabra mutua y el respeto de la palabra empeñada.
Principio de responsabilidad extracontractual: Se desprende del precepto de no dañar al otro y de lo previsto en la Ley Aquilia, que obliga a resarcir los daños causados ilícitamente.
Principios de "favor debitoris": en caso de duda, en la resolución de un conflicto, siempre debe resolverse a favor del más débil.
In dubio pro reo: No se puede condenar a nadie por sospechoso, en caso de un delito es mejor que se deje impune a que se condene a un inocente.
Plazo razonable de los procesos judiciales: Constituciones de la época de Justiniano establecían un plazo de dos años para las causas criminales, obligando a absolver al acusado si se extendía más tiempo, y tres para las patrimoniales.
Detención ilegítima: Nadie puede ser encarcelado sin orden del juez.
Cap. 2: Teorías Filosóficas
Iusnaturalismo
Defiende una conexión entre el derecho y la moral, el derecho no puedo ser definido sin valores como la idea de justicia. Para que las normas tengan fundamento y validez jurídica deberán seguir principios o preceptos superiores que deben guiarlo, el derecho debe adecuarse a aquellos preceptos fundamentales de justicia. El conjunto de estos preceptos se conoce como "Derecho Natural". El fundamento de este derecho natural y cuáles son los principios morales y de justicia que lo conforman es diferente para cada una de las principales escuelas que la defienden.
Santo Tomás de Aquino
Perteneciente a la escuela católica dio tres clases de leyes que derivan jerárquicamente uno del otro:
-La Ley Eterna: es la razón divina que domina todo el mundo físico y moral y no puede ser conocida sino a través de sus manifestaciones.
-La Ley Natural: Es la participación de todas las criaturas en la ley eterna y resulta alcanzable a través de la razón humana. Es universal, inmutable y superior a las leyes humanas.
-La Ley Humana: Es constituida por el hombre deriva racionalmente de la anterior, ya sea por vía de conclusión o por determinación, en el primer caso para citar un ej. De la ley "no se debe matar a otro" derive la de "no se debe hacer mal al prójimo", y en el segundo caso que a partir de la ley natural que ordena, castigar al que peca, la pena será impuesta por determinación humana.
Las leyes positivas deben tener la capacidad de hacer efectiva, mediante la coacción, los mandatos del derecho natural.
Hugo Grocio
Perteneciente a la escuela clásica protestante, considera al derecho natural como una regla dictada por la razón, es decir que el hombre es capaz de entender cuáles son los mandatos divinos y discernir qué acciones prestan conformidad o disconformidad con la naturaleza racional del hombre. Así separa al derecho de su fundamento religioso y moral, el derecho natural es producto intelectual y humano.
Iusnaturalismo Racionalista
El derecho no deriva de los mandatos divinos de Dios sino de la naturaleza de la razón humana. Trata de hacer deducciones del derecho en base a su inteligencia y a sus propias necesidades.
Positivismo
El único derecho que existe es el "derecho positivo" hecho por el hombre y que varía en las diferentes sociedades según y el tiempo y el lugar determinado. El derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública, no importa si se adecua o no a la moral. Su mayor exponente es Kelsen, el cual formulo dos purificaciones; la primera elimina "el mundo natural", es decir, elimina los elementos de la ciencia natural y de la sociología jurídica. La segunda elimina la moral, la religión, la justicia y toda ideología. Kelsen quiere conocer el derecho, decir qué es el derecho y cómo es y no cómo debe ser.
Dentro del positivismo encontramos dos formas de concebirlo:
-Positivismo ideológico: Esta corriente prescribe observar todo derecho vigente, es decir que independientemente de lo que digan las normas debe ser aplicados por los jueces y obedecidos por la población, haciendo caso omiso de los valores morales.
-Positivismo metodológico: si bien niega la existencia de una conexión entre derecho y moral, es una corriente del positivismo más moderada que no se opone a la tesis del iusnaturalismo de que hay ciertos valores fundamentales que se debe tener en cuenta. Uno de sus exponentes es Radbruch que sostiene, luego del horror del nazismo, que hay un "derecho supralegal" cuyo contenido son los derechos humanos, que en caso de contradicción le hace perder su calidad jurídica. En la actualidad la mayor parte de los principios del derecho natural se han incorporado al derecho positivo, tanto en las legislaciones nacionales como en instrumentos internacionales de derechos humanos.
Realismo Jurídico
La postura formalista sostenía una concepción del orden jurídico basado en la idea de que este era un sistema autosuficiente y completo, es decir que no posee lagunas, no posee contradicciones y sus normas no son vagas ni ambiguas.
El realismo crítica esta forma de concebir el sistema jurídico ya que en la realidad el derecho está lejos de tener estas propiedades antes dicha.
Uno de sus mayores exponentes, Holmes sostenía que el Derecho debe entenderse centrando el interés del jurista en la probable acción de los órganos del Estado, es decir que la finalidad del derecho es la predicción (de la conducta de los jueces)
Desde una posición más intermedia se encuentra el realismo escandinavo, en este marco se encuentran los trabajos de Alf Ross, este también caracteriza su idea de derecho sobre la base de la predicción de las decisiones judiciales. Pero este define lo que él denomina "derecho vigente" que son las reglas que probablemente los jueces deben tener en cuenta para fundamentar sus decisiones. Este derecho vigente son las ideas que se tiene de norma, y sirven de esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción y estas normas son obedecidas porque son vividas socialmente como obligatorias. Es por ello que aceptando el sistema de normas como un esquema de interpretación, podemos comprender las acciones del juez.
Otra denominación del realismo es la "escuela critica del derecho" este tiene una concepción "politizada" del derecho. El derecho ya no es un conjunto de normas sino que está abierto, a por los menos, la política, los intereses y las creencias acerca del mundo.
Se suele asociar a esta escuela con el siguiente dilema. El derecho como medio de afectación de la vida social, puede ser utilizado como un instrumento para: Legitimar el orden y la realidad social presente, reproduciendo las mismas injusticias y desigualdades que se da en el mundo real o utilizar al derecho como motor de cambio procurando una sociedad más igualitaria.
Norma y Sistema Jurídico
La norma jurídica no forma parte del mundo real sino del mundo prescriptivo, compuesto por el deber ser. Este tiene diferentes elementos:
- el carácter, es decir l calificación de ser prohibida, permitida, obligatoria o facultativa.
- el contenido, lo que está prohibido, permitido, etc
- la condición de aplicación, las circunstancias que deben presentarse para realizar la prohibición, obligación o permisión de realizar el contenido de la norma
- La autoridad, el individuo u órgano que dicta la norma
-el sujeto normativo o destinatario/s
- la ocasión, la localización en el tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la norma
-la promulgación, es decir, su inscripción en algún lenguaje
- la sanción, la amenaza de un perjuicio para el caso de que sea incumplido el contenido de la norma.
Kelsen señala que para la aplicación de una sanción está subordinada a que ocurra primeramente un hecho determinado que recibe el nombre de " transgresión", cualquier hecho o acto de conducta en cuyo acontecer le sucede la aplicación de una sanción.
"si A es (entonces) B debe ser" Es decir "A" es el antecedente al cual está condicionada la aplicación de la sanción B. Para que una norma exista además de ser positiva debe ser válida, esta es válida cuando tiene fuerza obligatoria.
El sistema Jurídico. La teoría de Kelsen
Para Nino el sistema jurídico es, un sistema reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos órganos del estado que el mismo estatuye y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
Este tiene entonces dos elementos importantes:
-coactividad sus normas están dirigidas a regular principalmente el ejercicio del monopolio de la fuerza
- Su grado de institucionalización, el empleo de la fuerza está regulado en determinados órganos estatales encargados de aplicarla.
Dentro del sistema jurídico las normas se encuentran interrelacionadas en el cual unas normas se fundan o se derivan de otras. Una norma es válida cuando ha sido creado de acuerdo con otra norma válida de un sistema jurídico. El permiso de dictar una norma se encuentra en ciertas personas que se denominan "órganos competentes", este puede estar condicionado a que se siga determinado procedimiento. En este sentido Kelsen considera válida una norma cuando concuerda con lo previsto por otra norma en cuanto al:
-Órgano que debe dictarla, debe ser creada por órgano competente
-Procedimiento, mediante el cual debe ser dictada
- Contenido, que debe tener dicha norma
Kelsen denomina constitución originaria a aquella norma que dio origen a todo el ordenamiento jurídico, pero ella no deriva su validez de ninguna otra norma sino de la creación de lo que él llama "norma fundamental".
Cap. 3: La Idea de Justicia
En Platón
La justicia se basa en la idea del bien, en la armonía del mundo. Es una virtud y se encuentra relacionada con la moral. Platón relaciona íntimamente virtud y conocimiento. Entonces la falta de virtud es asimilada a la ignorancia, cuando alguien elige una conducta mala, lo realiza creyendo que el acto elegido es bueno. Distingue dentro de un estado a tres clases: los filósofos, destinados a mandar y gobernar; los guerreros cuya obligación es defender el Estado; y los artesanos que deben obedecer a los magistrados Distingue cuatro virtudes: la justicia, la prudencia, la templanza y el valor.
La sabiduría, reside en el Estado, caracteriza a los gobernantes.
La templanza, es la virtud de la clase artesana.
El valor recae sobre los guardianes de la polis.
Y la justicia caracteriza a la sociedad en su conjunto, se encuentra por encima de las demás virtudes. Para que esta sea perfecta cada estamento debe realizar lo que le corresponde sin intervenir en asuntos ajenos. La justicia se basa en el reparto equitativo de los beneficios de la ciudad entre sus habitantes, aquellos que menos tienen deben ser los más favorecidos para la organización de la ciudad. La justicia representa el camino a la felicidad del individuo y del estado.
Aristóteles
La justicia consiste en la igual distancia entre lo mucho y lo poco, el justo medio. La justicia es una virtud social porque se refiere al bien ajeno, porque afecta a los otros, hace lo que le conviene al otro. No existe una única idea de justicia sino que es dependiente de las acciones o fines a las cuales se aspira realizar. La diferencia entre los tipos de justicia es que la justicia universal busca lo que le conviene a todos, busca impedir las desigualdades injustificadas. La justicia particular por su parte se enfoca en las relaciones de intercambio de los individuos dentro de la comunidad. La justicia universal se refiere principalmente al sistema jurídico y a las costumbres en general. La justicia particular presupone la justicia universal. Aristóteles distingue dos tipos de justicia particular:
La justicia distributiva: Casa uno recibe igual cantidad de bienes a distribuir, lo cual puede llevar a producir injusticias debido a que los individuos contribuyen desigualmente a la sociedad. Es por ello que cada uno debe percibir los bienes, cargas, impuestos de acuerdo a sumérito, este supone un orden social jerárquico en la que las distintas ocupaciones se engranen jerárquicamente: las de un cierto nivel contribuyen con su bien al logro del bien del siguiente nivel y así sucesivamente hasta llegar al nivel superior, el de la política, en particular el de la legislativa, que debe dar a la polis el principio de justicia.
Justicia Conmutativa: Hace referencia a las relaciones interpersonales, diferencia aquellas que implican actos voluntarios por parte de los participantes (intercambio entre individuos) y aquella que implica un daño, transgresiones a las normas. Se da en aquellos casos de intercambio voluntario y exige un intercambio de valores equivalentes.
En el Pensamiento Romano
Uno de sus grandes exponentes fue Ulpiano. Distingue tres principios generales:
Vivir honestamente, no dañar al otro, dar a cada uno lo suyo.
En Tomás de Aquino
Clasifica a la justicia como una de las cuatro virtudes cardinales, junto con la templanza la justicia y la fortaleza. Considera que la justicia distributiva es aquel que la comunidad debe a sus miembros en función de sus méritos, mientras que la conmutativa es aquel que los particulares se deben entre sí, consiste en dar lo igual por igual. De esta forma surge la justicia general que tiende al bien común. Mientras que la particular tiende al bien de los particulares e indirectamente al bien común. El hombre tiene la facultad de detectar los principios de justicia plasmados en el derecho natural. Una ley injusta será aquella que imponga al ciudadano cargas que no son exigidas.
En Immanuel Kant
Cuestiona la idea de superioridad de la justicia, el hombre como ser racional tiene capacidad de adaptación y por lo tanto decidir qué rumbo tomara la justicia. Toda acción se oriente a un fin. Existe un mandato imperativo que manda absolutamente, debe haber fines absolutos que constituyan su fundamento. “Actuar de determinada manera de forma que otro haga lo mismo, para que se convierta en una ley universal"
En el consecuencialismo
Su versión más conocida, el utilitarismo, sostiene que lo bueno es la felicidad. Lo correcto consiste en maximizar lo bueno, una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a la felicidad de un mayor número de gente. Entendiendo el bienestar de cualquier grupo de personas puede ser entendido como la suma de los placeres de sus miembros.
En Kelsen
Parte de una justicia relativa no puede definir que es la justicia, la justicia se encuentra dentro de un ordenamiento social bajo cuya protección puede prosperar la búsqueda de la verdad.
En Radbruch
El derecho justo solo puede ser estatuido por medio de un poder que tenga la fuerza suficiente para imponer lo que determina el derecho. Los tres elementos que conforman la idea del derecho son: justicia, finalidad y seguridad jurídica. La justicia es un patrón de ordenamiento ideal de la sociedad siendo superior a ley y concretándose en la justicia distributiva. Sostiene la existencia de valores supralegales, identificados como "derecho natural". Influenciado por Kant incorpora la idea de humanidad que reivindica amar al hombre rechazando la crueldad o humillación del mismo.
En John Rawls
Este autor define a la justicia como la capacidad moral que tenemos de juzgar las cosas justas actuar de acuerdo con ellos y desear que otros actúen de igual modo.
En cuanto a justicia social este se debe a la adecuada distribución de derechos y deberes por parte de las instituciones que conforman la estructura básica de la sociedad. Estos son la familia, el mercado y la constitución. Los principios de justicia pueden contar con una validez universal e incondicional. Estos principios son objeto de un acuerdo entre personas racionales en un contrato. Considera a la justicia como imparcialidad en donde los principios fundamentales se pactan en una situación inicial que es justa y de igualdad como condición de la asociación de los individuos.
Conclusión
En nuestro país la idea de justicia se encuentra plasmada en la Constitución Nacional, específicamente en el preámbulo, asegurándola como valor supremo. Integra la ideología política de nuestra Constitución, y la realización de justicia en la realidad es obligación de los gobernantes. En cuanto a función de poder está a cargo del Poder Judicial. La dignidad, libertad e igualdad constituyen sus valores fundamentales.
Cap. 3: Fuentes del Derecho
Cuando se habla de fuentes se hace referencia a la causa que da origen al derecho y al modo en que se manifiesta. Las fuentes son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y los principios generales del derecho. La escuela de exelsis creía en una sola fuente, " el derecho es la ley". En el sistema romanista la ley es la fuente más importante del derecho, mientras que en el derecho anglosajón resulta ser la jurisprudencia. Se divide en fuentes formales y materiales. Las formales son la ley y la costumbre jurídica; las materiales la doctrina y la jurisprudencia.
Las fuentes formales según Geny son hechos sociales imperativos emanados por una autoridad externa al intérprete para regir su juicio.
Las fuentes materiales son provistas por la conducta del hombre que es descubierta y analizada en sus motivaciones a través de la libre investigación científica del intérprete.
Las fuentes sirven para entender e interpretar el derecho.
La ley: En su sentido material se identifica con una norma de carácter general con contenido obligatorio, mientras que en su sentido formal se apunta a su origen en cuanto emana de un órgano del estado que tiene como función primordial legislar.
Las leyes también tienen las siguientes características:
-emanan del poder público
-Se traducen en textos escritos
-Son estables
-Se presume conocida por todos los destinatarios

Según el poder del cual emanan estas pueden ser:
-La Constitución Nacional, emana del poder constituyente
-Las leyes propiamente dicha, emanan del poder legislativo
-Los decretos, emanan del poder ejecutivo, que se ocupa de reglar la ley
-Las ordenanzas municipales, emanan del Consejo Deliberante
-Las resoluciones y dictámenes, que emanan de autoridades administrativas ej. Rector de la UBA
Clasificación
-Según su jerarquía se clasifican en fundamentales, las que se encuentran en el plano más alto del ordenamiento jurídico y derivadas y secundarias por estar subordinadas a las fundamentales.
-Según el ámbito espacial de aplicación en generales, que rigen en todo el territorio del estado, o locales que rigen solo en una región.
-Según el ámbito personal de validez encontramos las leyes generales, que alcanzan a un número indeterminado de personas, o particulares referidas solo a ciertas personas.
- Según el ámbito temporal de validez las leyes pueden ser Indeterminadas, cuando no tienen un período de vigencia determinado en la ley; o determinadas cuando la norma prevé un plazo de vigencia.
-También pueden ser imperativas, prevalecen por sobre la autonomía de la voluntad de las partes, hacen al orden público, la voluntad de las partes debe ajustarse a lo que ellas disponen. Ej. Leyes de divorcio.
O supletorias, son aquellos que están para suplir las faltas de acuerdo o convención entre las partes. Ej. Contrato de locación
La costumbre: Son comportamientos continuos y uniformes realizadas en una determinada sociedad, sostenida en el tiempo y cuando los individuos actúan conforme a ella motivada en la convicción de obligatoriedad.
Elementos
Tiene dos elementos uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo posee cuatro características:
1) Es uniforme en el modo de realización del hecho, sin alteraciones sustanciales con relación a los hechos anteriores.
2) Repetición constante del hecho, que se mantiene en el tiempo.
3) General: es practicada por todos
4) Duración de la práctica durante cierto tiempo.
El elemento subjetivo lo establece la creencia de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio.
Clasificación
Podemos hablar de tres clases de costumbres:
-Costumbre según la ley: Se encuentra expresamente prevista en la ley. Por lo que la realidad determina que no se trataría de una costumbre sino de una ley que refiere a determinados usos y costumbres.
- Costumbre en ausencia de ley: Ante una situación que no se encuentra regulada por la norma, se va a regir por la costumbre del lugar.
-Costumbre en contra de la ley: es aquella que se opone a las leyes y expresan una conducta diferente a ellas, excepcionalmente esta costumbre puede hacer que la ley se modifique
En nuestro país la costumbre se encuentra prevista en el art.17 del Código Civil y también en el art. 950 del C.C en donde la palabra usos es usada como sinónimo de costumbre
La Jurisprudencia
Es el conjunto de fallos judiciales concordantes sobre un mismo punto y sirven de fundamentos a futuros pronunciamientos. Sirve para informar al magistrado al momento de resolver una situación concreta que sea sometida a su jurisdicción. El art. 15 del código civil establece que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo ningún pretexto de silencio, vacío o insuficiencia de las leyes, si un conflicto no puede resolverse por el espíritu de la ley, se deberá recurrir a las demás fuentes del derecho, conforme lo dispone el art.16 también del código civil.
Fallos Plenarios
Un fallo plenario surge cuando se reúnen los jueces de todas las salas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones de cualquier fuero o de casación penal para unificar criterios los cuales deben ser respetados por los tribunales inferiores. La jurisprudencia es siempre una fuente material excepto cuando se recurre al fallo plenario en el cual este se convierte en una fuente formal.
La Doctrina
Es el conjunto de teorías y estudios científicos, elaboradas por los juristas, referidos a la interpretación del derecho. Dichos estudios tienen tres fuentes fundamentales:
a) Científico: se realiza a través del análisis y sistematización de los preceptos jurídicos hasta encontrar los principios generales que permitan explicar las normas existentes y crear otras.
b) Práctico: para facilitar la aplicación del derecho a través de la interpretación de las leyes y la jurisprudencia.
c) Crítico: se analiza la norma para determinar su justicia y conveniencia.
Principios Generales del Derecho
Son reglas de conducta que debe seguir el ordenador jurídico. Para algunos estos principios están fuera del derecho positivo y están radicados en el derecho natural. Por ej. El derecho a la vida, a la integridad jurídica, etc. Para otros son los que orientan las soluciones concretas del derecho positivo y son las bases fundamentales donde se apoya una organización política, económica y social. El art. 16 del Código Civil nos dice a donde tiene que recurrir el juez cuando no haya una ley a ese caso concreto, en consecuencia deberá atenderse a leyes análogas y si aún no se pudiere resolver se atenderá a los principios generales del derecho.
Cap.5 Proceso de Formación y Sanción de la Ley
El proceso por el que se forma y sanciona una ley consta de tres etapas:
a) Etapa Inicial (formulación del proyecto)
b) Etapa Constitutiva (discusión y sanción)
c) Etapa de eficacia (promulgación y publicación)
La segunda etapa está a cargo en forma exclusiva y excluyente del Congreso Nacional, el cual consta de dos cámaras, la cámara de diputados y la cámara de senadores, las cuales se encuentran en un plano de igualdad y son necesarias la voluntad de ambas partes para la sanción de un proyecto de ley.
Etapa Inicial
Es el acto de proponer o presentar al poder legislativo un proyecto de ley por quien tiene la facultad de hacerlo. Dependiendo de quién presente este proyecto su iniciativa puede ser:
1) Parlamentaria (legisladores)
2) Ejecutiva (presidente)
3) Popular (particulares o grupos sociales)
4) Judicial (la cual no existe en nuestro país para evitar que los jueces intervengan en cuestiones políticas.
Si bien los proyectos pueden ser presentados en ambas cámaras existen algunos que tratan de determinados temas en las cuales una cámara tendrá la exclusividad para ser presentado. En la de diputados:
a) Leyes sobre contribuciones
b) Leyes sobre reclutamientos de tropas
c) Las leyes que surgen de la iniciativa popular
En la cámara de senadores:
a) Proyecto de ley para coordinar la distribución de las contribuciones
b) Proyecto de ley tendientes al crecimiento armónico de la Nación y el poblamiento de su territorio, así como las que tienden a equilibrar el desigual desarrollo de las provincias.





La Iniciativa Popular
Fue incluido por la reforma constitucional de 1994, en el artículo 39, la principal motivación de los constituyentes fue disminuir la distancia entre representantes y representados y permitir a estos últimos canalizar su voluntad y demandas por vías constitucionalmente reconocidas. Estos proyectos de ley deben ser tratados por el congreso en el término de doce meses, no se podrá exigir más del 3% del padrón electoral contemplando la adecuada distribución territorial. Quedan excluidos de la
Iniciativa popular los temas referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos y legislación penal.
Para poder presentar una iniciativa popular la misma deberá tener las siguientes características:
a) La petición redactada en forma de ley
b) Una exposición de motivos fundada
c) Nombre y domicilio del o de los promotores de la iniciativa
d) Descripción de los gastos y origen de los recursos que se sucedieren en el momento previo a presentar la iniciativa
e) Las firmas de los peticionantes, con aclaración, tipo y nro. de documento
El art. 40 de la constitución Nacional prevé también someter un proyecto de ley a una consulta popular, la misma será por sí o por no y podrá ser:
Vinculante: El voto es obligatorio, esta no podrá ser vetada y en caso de voto afirmativo su promulgación será directa.
No vinculante: El voto no es obligatorio y en caso de votarse afirmativamente su promulgación no será directa sino que previamente será tratado por ambas cámaras.


Etapa Constitutiva
Es el acto en el cual las cámaras deliberan si un proyecto debe ser o no aprobado.
En esta etapa, el proyecto de ley se tramita separadamente en cada cámara.
Se establecen dos tipos de discusiones pueden ser:
1. General: Se trata el proyecto en su conjunto y si no es aprobado queda desechado; si por el contario es aprobado se procede a la segunda discusión.
2. Particular: Se trata artículo por artículo y se vota si se suprime, modifica o se deja intacta.
Aprobación de las leyes por simple trámite
Este es el que es discutido en la cámara de origen y si es aprobado pasa a la cámara revisora, y si también es aprobado lo promulgan como ley. A partir de allí pasa al Poder Ejecutivo la cual sanciona la ley

Descuerdo parcial de una de las cámaras
En el supuesto de que la cámara revisora este en desacuerdo con la “media sanción” de la cámara de origen. La misma enmienda el proyecto devolviéndolo a la cámara de origen, le realiza modificaciones o correcciones, para ser tratado nuevamente.
En este caso la cámara de origen tendrá dos posibilidades: aceptar por mayoría absoluta de los presentas las modificaciones o correcciones quedando así sancionada. Si es rechazada en este caso interesa la mayoría, si esta fue aprobada por las dos terceras partes por la cámara revisora, se le exigirá la misma cantidad a la cámara de origen.
Etapa de eficacia
Promulgación
Si una ley obtiene la aprobación en las dos cámaras pasa al poder ejecutivo que tiene dos opciones:
- Aprobarlo y promulgarlo, este la firma y la publica en el Boletín Oficial. O bien puede no expresarse en cuyo caso transcurrido los 10 días de haberla recibido sin que la vete, queda promulgado.
- Puede vetarla, la observa y devuelve al congreso, este puede ser parcial o total.
Si es total la devuelve con sus objeciones a la cámara de origen, quien lo discute nuevamente, si alcanza la mayoría de las dos terceras partes pasa nuevamente a la cámara revisora y si allí también alcanza esa cantidad, el proyecto de ley y la promulgación se torna obligatoria para el poder ejecutivo.
Si el veto es parcial, esta puede ser promulgada en parte, es decir la no vetada en tanto y en cuanto estas posean autonomía normativa y no alteren su espíritu.
Publicación
El Poder Ejecutivo al promulgar un proyecto, en el mismo acto ordena su publicación en el Boletín Oficial, a partir de allí la ley se presume conocida por todos sin que la ignorancia puede ser alegada como excusa ante su incumplimiento (art. 20 Código Civil). La obligatoriedad se producirá el mismo día que la ley determine y si no lo determina, después de los 8 días siguientes al de su publicación art.2 Código Civil.