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DERECHO ROMANO

                753 A.C.                                     509 A.C.                              27A.C.                                   288 D.C.                                    565 D.C.

PRECEPTOS ULPIANO:

Tres preceptos fundamentales del Derecho Romano que son enunciados por primera vez por ULPIANO y luego recogidos en el CORPUS JURIS CIVILE (Compilación Justiniana)

1-Vivir honestamente (Honeste vivere)

-No dañar a otros (Alterum on Laedere) Art. 19 Constitución

-Dar a cada quien lo que es suyo (Suum Quiuie Tribuere). 
 

DAR A CADA UNO LO SUYO,  es la definición mas sintética de JUSTICIA que se utiliza. 
 
 

DERECHO: 
 

Conjunto de reglas y directivas de carácter obligatorio (SISTEMA NORMATIVO), emanadas de actividad competente, cuya función es la de evitar o resolver conflictos entre los individuos o entre individuos y el Estado, y de proveer ciertos medios para hacer posible la convivencia, cuyo cumplimiento y observancia puede ser exigido coactivamente. 
 

DERECHO OBJETIVO (ORDEL GRAL) – En el derecho argentino la pena capital no está contemplada.

DERECHO SUBJETIVO (VINCULADO CON SUJETO) – Tengo derecho a vestirme cómo quiera.

DERECHO COMO CIENCIA – La carrera de derecho se estudia en la UBA. 
 
 

DERECHOS FUNDAMENTALES Y GENERACIÓN DE DERECHOS. 
 

Derechos Humanos: Inherentes a la persona humana. Son anteriores a cualquier norma positiva, preexistentes, que luego se insertan en determinado texto constitucional. EL DERECHO SIEMPRE SIGUE A LOS HECHOS.

Derechos inherentes a la persona humana , considerado tanto en su aspecto individual como comunitario, que corresponde a esta por su propia naturaleza y que merecen especial protección frente a los abusos o excesos cometidos por órganos del Estado o de particulares, o a través de los cuales se procura el establecimiento de condiciones de vida así como el desarrollo multidimensional de la personalidad humana.  
 

Derechos fundamentales: Derechos humanos reconocidos en forma expresa o positivizados en forma expresa. 
 
 
 
 
 
 
 
 

              1º GENERACIÓN                                                       2º GENERACIÓN                                              3º GENERACION

Los derechos individuales se amparan en el valor de la LIBERTAD, los sociales en IGUALDAD y los colectivos en FRATERNIDAD, HERMANDAD O SOLIDARIDAD. 
 
 

UNIDAD I: EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO 
 

Punto 4.

Los derechos fundamentales como generación de derechos: los derechos y libertades individuales, los derechos sociales y los derechos de incidencia colectiva.

I. Una aproximación básica del concepto de Derechos Humanos.-

Si bien son variadas los intentos por conceptualizar bajo una única definición a los derechos humanos, es prácticamente unánime la idea - básica y preliminar - de sostener que los derechos humanos son todos aquellos inherentes a la persona humana, es decir, todos aquellos derechos que tenemos y gozamos por el sólo hecho de ser personas, sin distinción de condición social, económica, política, jurídica e ideológica. 
 

Tanto en el lenguaje común como en el lenguaje jurídico es habitual hablar, indistintamente, de derechos humanos o de derechos fundamentales, como si se tratará de sinónimos cuyo significado es idéntico. No obstante, cierta doctrina enseña que existe una sutil diferencia que conviene distinguir: se dice, pues, que los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos que han sido expresa o implícitamente reconocidos o positivizados en los textos constitucionales de cada Estado y/o en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (Pactos, Cartas, Convenciones, etc.)  
 

II. Los derechos humanos en el devenir histórico.  
 

Al tratar de hacer un somero repaso histórico para indagar el origen y posterior evolución de los derechos humanos, resulta necesario referirnos a una serie de hitos históricos que han contribuido decisivamente al desarrollo de estos derechos.  
 

En este sentido, como lo señala José Thompson, en su libro "Educación y Derechos Humanos, publicado por el Instituto Interamericano, una primera etapa estaría constituida por el humanismo greco-romano. En la obra de Sófocles, por ejemplo, existe un precedente que de algún modo evidencia una primera noción acerca de la existencia de los derechos humanos, cuando en “Antígona”, este personaje le responde al Rey Creón, que contraviniendo su prohibición expresa, de dar sepultura al cadáver de su hermano, lo había enterrado actuando "de acuerdo a leyes no escritas e inmutables del cielo". Pareciera ser que con esta idea, se estaba aludiendo a la existencia de derechos no establecidos por el hombre, pero que igualmente le corresponden por su propia naturaleza, porque le son inherentes a su condición de ser humano. 
 

Los Diez Mandamientos del Antiguo Testamento, constituyen otro antecedente en la historia de los derechos humanos, ya que mediante el establecimiento de prohibiciones, se estaban reconociendo valores fundamentales de los seres humanos, como el derecho a la vida, al prescribir, por ejemplo, el "no mataras”. 
 

Por otra parte en el Estoicismo, se hace otra mención importante "con la precisión del concepto de derecho natural y el desarrollo del iusnaturalismo fundamentado en la racionalidad y rematado en un cosmopolitismo, que acercaría a los hombres", como lo señala José Thompson en la publicación antes mencionada. 
 

El Cristianismo, dio origen a una nueva etapa en el desarrollo histórico de los derechos humanos al rechazar la violencia y al proclamar la igualdad entre los seres humanos “creados a imagen y semejanza del Todopoderoso”. Todo ello contribuyó a la aceptación de principios, especialmente entre los pueblos oprimidos y los esclavos. En este sentido, fue trascendente la obra teológica de Santo Tomás de Aquino quien desarrolló su teoría religiosa sobre la existencia de un orden natural y un "derecho natural", al cual deben subordinarse todas las otras leyes del Estado. 
 

Posteriormente, a pesar de la existencia del absolutismo monárquico y como una lucha en contra de estos regímenes, se fueron consolidando algunos derechos. Los movimientos de Reforma y Contrarreforma religiosa que perseguían una mayor libertad en lo que a creencias religiosas se refiere, también dieron su aporte sustantivo. 
 

Pero, fue en 1215 cuando se dio la primera consagración expresa que estableció límites al poder del Estado frente a sus súbditos en la Carta Magna que, luego,  conjuntamente con el habeas corpus (1679) y el Bill of Rights (1689), constituyen los antecedentes mas concretos de las modernas declaraciones de derechos.

Ya en los siglos XVII y XVIII, los filósofos de la Ilustración, Jean Jacques Rosseau (1712-1778), y el barón Charles de Montesquieu (1689 - 1755), entre otros, desarrollaron distintas concepciones acerca del derecho natural, ya no desde las creencias religiosas o teorías teológicas que lo concebían como un derecho absoluto derivado o revelado por la providencia, sino como proveniente del uso de la razón humana y de la naturaleza misma del hombre como ser racional; y así elaboraron concepciones sobre el fundamento y necesidad del Estado, basándose en la necesidad de respetar los derechos individuales. 
 

Montesquieu criticó severamente los abusos de la Iglesia católica y del Estado absolutista. Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la época, dio formas precisas a la teoría del gobierno democrático parlamentario con la separación de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como mecanismo de control recíproco entre los mismos, acabando teóricamente con la concentración del poder en una misma persona y los consecuentes abusos y atropellos que históricamente había producido el irrestricto poder del monarca en contra de los seres humanos. 
 

Por su parte Juan Jacobo Rousseau, denunció vigorosamente las injusticias y miserias resultantes de la desigualdad social de su época; propugnó la idea de una sociedad basada en la igualdad absoluta, en la que cada miembro, a la par que se somete a las decisiones del colectivo, es al mismo tiempo parte del pueblo soberano, cuya voluntad general constituye la Ley. Estas ideas de Rousseau favorecieron a la elaboración del concepto de los derechos humanos al plantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres, quienes deben someter su voluntad individual (resignando una parte de su libertad individual absoluta) a la voluntad del colectivo, con el objeto de alcanzar el bienestar para todos.  
 

En 1776 la Declaración de Independencia, redactada por Thomas Jefferson y aprobada por los Estados Unidos el 4 de julio del referido año, proclamaba lo siguiente: "Sostenemos como verdaderas evidencias que todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad...", consagrándose algunos derechos individuales. 
 

Pero el desarrollo conceptual de los derechos humanos individuales alcanza su mayor riqueza en las ideas liberales surgidos al calor de la Revolución Francesa en 1789, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en donde se expresa el carácter universal de los derechos humanos y su pertenencia al hombre por su condición de ser humano. Esta Revolución se dio en momentos en que millones de personas eran objeto de opresión. Tal Declaración , enunciada por la Asamblea Nacional durante el proceso de la Revolución Francesa, aseguraba entre otros, los derechos a la libertad, igualdad y fraternidad, afirmándose sobre el principio republicano de la soberanía popular (el poder reside en el pueblo).  
 

Los estados europeos fueron evolucionando hacia regímenes constitucionales, en los que, influidos por los principios de la Revolución Francesa, se limitaba el poder de las monarquías. A comienzos del siglo XX, la forma republicana de gobierno y los nuevos derechos que implicaba, fueron generalizándose en los nacientes estados americanos que ya habían adoptado los Estados Unidos de Norteamérica en 1776 
 

Más tarde, tras el reconocimiento mas o menos generalizado de los derechos individuales, comienza una nueva lucha. En efecto, las consecuencias de las Revoluciones industriales y la concentración de riquezas económicas en manos de las florecientes burguesías, trajo aparejado paralelamente situaciones de explotación de ingentes masas de personas (trabajadores). Las libertades conquistadas y los derechos individuales consagrados se diluían frente a situaciones de extrema desigualdad económica y social.  La “igualdad ante la ley”, si bien garantizada formalmente en los textos constitucionales, se convertía en una especie de ficción. Surgen los movimientos obreros que emprenden sus reivindicaciones laborales (de sector) y una férrea defensa de sus derechos, ya no desde una perspectiva individual, sino social. La constitución mexicana de Querétaro en 1917, y la Constitución Alemana de Weimar de 1919, constituyen hechos históricos determinantes para la posterior consagración jurídica de estos derechos sociales, con fundamento en mejoras laborales, que han sido denominados derechos económicos y sociales en las legislaciones internas. Desde otra perspectiva, la Revolución rusa de 1917 (de inspiración marxista)  se inscribe también en este marco de lucha por mejorar la condición de la vida humana.  
 

Un serio retroceso en esta lucha histórica por la definitiva consagración de los derechos humanos lo configuran, sin dudas, los prolegómenos y las secuelas de la segunda guerra mundial. El surgimiento del fascismo y del nazismo, y sus  gobiernos totalitarios, inspirados en irracionales teorías de superioridad racial, hicieron mella en la concepción igualitaria de los hombres y en el establecimiento de condiciones dignas para una convivencia armónica y pacifica. Empero, las atrocidades cometidas en este periodo, dio un nuevo y definitivo impulso a la necesidad de garantizar, ya de manera universal, los derechos del hombre. Tales circunstancias fueron decisivas para que la comunidad internacional dirigiera sus esfuerzos hacia la consagración de estos derechos en declaraciones y pactos internacionales, lo que permitió el reconocimiento y supervisión de los mismos, más allá del ámbito interno de cada Estado. Para lo cual era fundamental crear una organización internacional, que nucleara a la mayor cantidad de naciones (Estados) y que a partir de un compromiso expresamente declarado en un documento, pudiera ejercer en forma mas efectiva, la defensa, promoción y supervisión del cumplimiento de estos derechos 

De esta manera, el 24 de octubre de 1945, representantes de 50 países se reunieron en la ciudad de San Francisco, en Estados Unidos y redactaron la carta de las Naciones Unidas, que dio origen a esta organización internacional (ONU) destinada a ..."preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, a reafinar la fe en los derechos fundamentales del hombre, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio  de a libertad...”

Poco tiempo después, los delegados de cada Estado en la ONU, aprobaron el texto de "Declaración Universal de Derechos Humanos", el 10 de diciembre de 1948. Nace así la tendencia irreversible hacia la concientización universal de los derechos humanos.  
 

Posteriormente, la ONU aprobó diferentes documentos que se refieren a determinados aspectos de los derechos humanos: la Declaración de los derechos del niño en 1959, la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer en 1967, el Pacto internacional de derechos civiles, políticos y el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales en 1966, entre otros. 
 

Existen además numerosos pactos y declaraciones de organismos regionales, como el "Convenio europeo para protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales", la "Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre" aprobado por la OEA en 1948, la conocida "Declaración de Bogotá " y la "Declaración Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Ricá" aprobada en 1969. 
 
 

III. Una clasificación histórica: los derechos como generaciones.   
 

En el estudio de los derechos humanos se han elaborado distintas clasificaciones, con el fin de determinar las características que corresponden a cada grupo, pero sin que ello implique, en modo alguno, establecer un orden jerárquico o de mayor importancia entre ellos.

Una de las clasificaciones mas aceptada, en términos de evolución histórica, es aquélla que agrupa a los derechos humanos en generaciones, atendiendo al orden de aparición y al posterior desarrollo de los mismos en el devenir histórico. Insistimos, pues, que esta clasificación no está elaborada a partir de un orden de importancia de los derechos humanos -toda vez que compartimos el criterio de que los derechos humanos son interdependientes e integrales- sino que cada “generación de derechos” se toma según cada momento histórico, y por consiguiente cada nueva generación (según su aparición histórica) no reemplaza a  la anterior, sino que la enriquece, la amplia, la complementa en fin, la “perfecciona”.   
 

En suma, según esta clasificación se pueden identificar, al menos, tres generaciones de derechos.  
 

1. Derechos de Primera Generación (llamados Derechos Individuales, Civiles y Políticos).

Se establecieron desde el siglo XVIII hasta principios del siglo XX (Independencia de los E.E.UU, “Declaración de los Derechos del Hombre” en la Revolución francesa, proceso de constitucionalización de los Estados modernos) 

Constituyen los primeros derechos que fueron consagrados en los ordenamientos jurídicos internos e internacionales. Son los que consideran a la persona humana como un individuo dotado de libertad y autonomía. Por ende, están destinados a proteger al ser humano -individualmente considerado- frente al Estado o contra cualquier agresión que pudiera provenir de algún órgano público.

El núcleo de estos derechos le impone al Estado un deber de omisión, es decir de abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano. Implican una actitud pasiva por parte del Estado, quien debe limitarse a garantizar el libre goce de estos derechos, organizando la fuerza pública y creando mecanismos judiciales que los protejan.

Los derechos civiles y políticos pueden ser reclamados en todo momento y en cualquier lugar, salvo en ciertas circunstancias excepcionales de emergencia -expresamente previstas- que permiten la limitación temporal de algunas garantías. 
 

Entre los derechos civiles y políticos podemos destacar:

• Derecho a la vida
• Derecho a la libertad individual, seguridad e integridad personal
• Derecho al honor
• Derecho a la intimidad (privacidad)
• Derecho a la libertad de conciencia y a la libertad de expresión
• Derecho a elegir y ser elegido
• Derecho a peticionar
• Derecho a la libre circulación (ambulatorio)
• Derecho a ejercer el comercio y/o la industria
• Derecho a la propiedad
• Derecho a la defensa en juicio

2. Derechos de Segunda Generación (llamados en general “Derechos Sociales” o, mas específicamente, “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”).  
 

Comenzaron a tomar forma desde fines del siglo XIX y se establecieron a mediados del siglo XX. Se trata de un núcleo de derechos que añade a los derechos individuales una visión de carácter económico y social. Ya no se concibe a la persona humana en su faceta exclusivamente individual, sino que la sitúa en un grupo social determinado, sea por su actividad o por necesidad de protección especial como la ancianidad, la niñez, el desempleo, etcétera.

Tienen como objetivo fundamental procurar un determinado estándar de bienestar económico, de tal forma que asegure el desarrollo de los seres humanos y de los pueblos: mejores condiciones de trabajo (limitación del horario laboral, descanso semanal, vacaciones pagas, etc.), el derecho a la libre sindicalización o agremiación para defender los intereses de los trabajadores, el derecho a huelga, y a la participación activa de los trabajadores en los procesos productivos, el derecho a la jubilación, la protección de la familia, el acceso a la educación y a la cultura, etc.  
 

Su reconocimiento en la historia de los derechos humanos fue posterior a la conquista de los derechos civiles y políticos, de allí que también sean ubicados como derechos de segunda generación complementarios de los primeros.

Se caracterizan porque requieren del Estado ya no su abstención, como respecto de los derechos individuales, sino por el contrario su activa intervención para crear mejores condiciones de vida que tiendan a asegurar a las personas el acceso y goce de estos derechos acorde con las condiciones económicas de cada nación.

Como lo afirman el Dr. Buergenthal y otros en el Manual Internacional de Derechos Humanos "la realización de los derechos económicos, sociales y culturales no depende, en general, de la sola instauración de un orden jurídico ni de la mera decisión política de los órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución de los bienes, lo cual sólo puede alcanzarse progresivamente. Su exigibilidad está condicionada a la existencia de recursos apropiados para su satisfacción, de modo que las obligaciones que asumen los Estados respecto de ellos esta vez son de medio o comportamiento. El control del cumplimiento de este tipo de obligaciones implica algún tipo de evaluación sobre la política económico-social de los Estados, cosa que escapa, en muchos casos, a la esfera judicial. De allí que la protección de tales derechos suela ser confiada a instituciones más políticas-técnicas que jurisdiccionales, llamadas a emitir informes periódicos sobre la situación social y económica de cada país".  
 

Por lo antes expuesto, concluimos que la vigencia de estos derechos se encuentra condicionada a las posibilidades reales de cada país, de allí que la capacidad para lograr la realización de los mismos varía entre un país desarrollado y uno en desarrollo. 
 

Indudablemente que la escasez de recursos, el subdesarrollo y la dependencia de los países en desarrollo, representan una gran limitación para el goce efectivo de estos derechos, por lo que muchos autores sostienen que "son más bien derechos programáticos, es decir, prescripciones que involucran una guía o programa para los Estados que por tanto deben acatar, pero sólo en la medida de sus posibilidades". De todos modos, los derechos económicos, sociales y culturales, pueden exigirse al Estado, aún teniendo en cuenta los recursos efectivamente disponibles, pues no es dable admitir que el Estado puede utilizar -como excusa o único fundamento - el no poseer recursos suficientes para el cumplimiento de tales obligaciones. 

En este aspecto, deben verificarse los indicadores de desarrollo integral (desnutrición, niñez abandonada, analfabetismo, etc) en relación con la distribución que hace el Poder Público de sus ingresos, en miras a hacer cada vez mas efectivo el anhele de la justicia social.  
 

Entre los derechos económicos, sociales y culturales, podemos señalar: 
 

• Derecho a condiciones dignas de  trabajo.
• Derecho a huelga
• Derecho a la sindicalización o agremiación
• Derecho a la jubilación ( o atención de la vejez)
• Derecho a la protección y asistencia a los menores y a la familia
• Derecho de acceso a la educación
• Derecho de acceso a la salud
• Derecho de acceso a la vivienda

3. Derechos de Tercera Generación (los llamados “Derechos Colectivos” o “derechos de incidencia colectiva o pertenencia difusa”)  
 

Son derechos nuevos en incipiente formación, que han comenzado a ser reconocidos a partir de la década de 1980.  Se parte de la idea de que el hombre no solo tiene aspectos individuales y sociales (en cuanto a su grupo de pertenencia) que proteger mediante el reconocimiento o la consagración de ciertos derechos, sino que además forma parte de un colectivo humano que actúa e interactúa en un determinado medio. Es el hombre y sus circunstancias (el medio ambiente, el mercado de bienes y servicios, etc.). En suma hay bienes colectivos –independientemente de los que afectan a un individuo en particular o a un determinado sector social- que merecen una tutela mas especifica en aras de garantizar una mejor calidad de vida del conjunto social. En tal sentido los titulares de esos derechos pueden ser un conjunto de personas determinadas o indeterminadas (sujeto colectivo) como un pueblo, una comunidad, una etnia, etc. Ejemplos de estos derechos son, el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado (los derechos ecológicos), los derechos de las personas en su rol de usuarios o consumidores de bienes y servicios, el derecho humano a la paz y al desarrollo de los pueblos, la consideración de ciertos territorios o zonas como patrimonio común de la humanidad, etc.   
 

El contenido de estos derechos no está totalmente determinado, pues son de plena actualidad y se hallan en pleno proceso de elaboración, no obstante ya están consagrados en diversas disposiciones constitucionales internas y en  algunas convenciones internacionales. 
 

Entre las características principales de estos derechos encontramos las siguientes: 
 

• Pueden ser demandados a los Estados, pero también los Estados pueden exigir la observancia o cumplimiento de cualquiera de ellos, a otro Estado o, internamente, a los particulares.
• Para hacerlos efectivos es necesario la actuación supranacional de los diferentes Estados, es decir, de la comunidad internacional, por cuanto se requiere la creación de condiciones nacionales e internacionales para su efectiva realización.
• Como se expone en el Manual de Educación popular en Derechos Humanos "su definición, reconocimiento y consagración es una tarea pendiente y dependerá del avance y consolidación de las democracias, de la incorporación de políticas tendientes al desarrollo y a la justicia social, y sobre todo del establecimiento de nuevas y diferentes condiciones en materia de relaciones entre los Estados, o sea de la asunción del principio de solidaridad por parte de la comunidad internacional".

Este incipiente grupo de derechos se encuentra constituido entre otros por: 
 

• El derecho a un medio ambiente sano y equilibrado (no contaminación, preservación de las especies, reparación de los daños, etc.)
• La protección de usuarios y consumidores en sus relaciones de consumo;
• El derecho al desarrollo económico con equidad ;
• El derecho a la libre determinación de los pueblos;
• El derecho a la paz universal.

IV. Consideraciones finales a modo de reflexión.  
 

Ya sea que el fundamento de los derechos humanos se encuentre en un dato objetivo constante, como es la naturaleza humana, o que se los considere verdades evidentes, o que se sostengan en el consenso alcanzado en un determinado momento histórico, o en cualquier combinación de estas tres alternativas, lo que queda fuera de discusión es que la exigencia de respetar estos derechos nace de la convicción de que ellos están ya fundados. A los efectos de las consideraciones que aquí nos interesan hacemos nuestra la afirmación de Bobbio acerca de que "el problema grave de nuestro tiempo respecto de los derechos no es el de fundamentarlos sino el de protegerlos". 
 

Considerado en perspectiva histórica, se advierte una lenta pero permanente evolución desde concepciones individualistas que reconocen los derechos del ciudadano frente al Estado, hacia concepciones universalistas que plantean el reconocimiento de los derechos de los hombres como ciudadanos del mundo, cuyo ejemplo es la Declaración Universal de los Derechos Humanos.  Dicho de otro modo, los derechos básicos han surgido de manera gradual, conforme se han ido manifestando las necesidades de cada tiempo, en relación con los cambios de las condiciones históricas, sociales y también en relación con el desarrollo tecnológico. En los últimos años de este convulsionado siglo XX, por ejemplo, se presentan nuevas demandas referidas a la utilización de los resultados de la investigación biológica y la manipulación del patrimonio genético, que llevan a pensar en la necesidad, tal vez, de formular una cuarta generación de derechos de la humanidad. De modo que los derechos enunciados en la primigenia Declaración Universal, con ser fundamentales, pueden, no obstante, variar en cuanto a su cantidad y calidad, pueden ampliarse, mejorarse, incorporar nuevas perspectivas –como las de género o etnicidad–. Cabe, entonces, entender la problemática de los Derechos Humanos como un proceso que surge en un marco histórico específico, que reconoce antecedentes importantes en la historia de la humanidad y que puede ser analizado con criterio retrospectivo y prospectivo, reconociendo que ciertos problemas que afectan a los individuos y a las sociedades sólo pueden solucionarse con la concurrencia de los esfuerzos de la comunidad internacional.

Ahora bien, para proteger los derechos humanos no basta con proclamarlos. Los derechos sociales, por ejemplo, han sido ampliamente reconocidos e incorporados en declaraciones internacionales y nacionales; sin embargo no se ha logrado una efectiva protección de los mismos, y la situación parece agravarse con los efectos excluyentes de la economía globalizada. En relación con la protección de los Derechos Humanos se hace necesario tener en cuenta diversas problemáticas: por un lado las dificultades que surgen de la naturaleza misma de los organismos internacionales, cuyas funciones son las de promocionar, controlar y garantizar la observancia de los derechos, sin coaccionar sobre los Estados; otro tipo de dificultades emana del grado de aprecio por los derechos humanos al interior de los estados nacionales y el respeto de estos por las directivas contenidas en las declaraciones y convenciones internacionales. La protección depende también de las acciones de los individuos, los grupos y las organizaciones no gubernamentales en orden a la difusión de los derechos, a generar y exigir las condiciones para su realización. "No se puede plantear el problema de los derechos humanos –dice Bobbio– abstrayéndolo de los grandes problemas de nuestro tiempo, que son los problemas de la guerra y la miseria, del absurdo constante entre el exceso de potencia que ha creado las condiciones para una guerra exterminadora y el exceso de impotencia que condena a grandes masas humanas al hambre. Sólo en este contexto podemos acercarnos al problema de los derechos del hombre con sentido realista". 
 

UNIDAD I.

Punto 2. Del derecho consuetudinario al derecho escrito.- Sistemas actuales en el derecho comparado.

1. La costumbre como fuente jurídicamente relevante. El derecho consuetudinario

La costumbre es, sin duda, la mas antigua de las fuentes del derecho y la primera en el orden histórico.

La costumbre se forma de manera casi imperceptible, por la repetición continua e inveterada de actos o conductas que, poco a poco, van adquiriendo carácter obligatorio en la conciencia social, y por ende se convierten en exigencias colectivas. 

Cuando una costumbre logra imponerse en una sociedad y llega a ser considerada como una necesidad jurídica (es decir de cumplimiento obligatorio) se transforma en derecho consuetudinario.

Sin embargo, conviene distinguir la costumbre de los meros usos y convenciones sociales, pues la costumbre convertida en derecho permite exigir coactivamente su cumplimiento; en cambio, la inobservancia de los usos y convenciones sociales, en todo caso, importa una sanción social (o moral) jurídicamente irrelevante.

Decimos entonces, que el derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa y que se consideran jurídicamente obligatorias.

Dos son los elementos centrales de la costumbre así definida:  
 

1. Un elemento objetivo o material; que consiste en la practica repetida de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad que, reiterada de manera uniforme y extendida por un largo periodo de tiempo permite apreciar su aceptación general por el conjunto social.

2. Un elemento subjetivo o psicológico, que es la opinión o el convencimiento social de que esa forma de obrar es obligatoria. En otros términos, la  costumbre se transforma en derecho consuetudinario cuando su practica habitual y repetida en una comunidad llega a ser considerada como de uso obligatorio, ya sea porque existe la convicción de que es necesaria cumplirla, ya sea porque su cumplimiento puede ser coactivamente reclamado.

B.  Breve reseña histórica de la evolución de la costumbre..

En la antigüedad la costumbre tuvo una enorme trascendencia y gozaba de un  prestigio similar al de las leyes.

En Roma era considera como fuente autónoma de derecho. Así, el derecho consuetudinario romano servia para interpretar las leyes, complementarlas, y aún, para dejarlas sin efecto por desuetudo (es decir, la conducta generalizada que  prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera)   
 

Durante la Edad Media, también se consideró a la costumbre como una fuente importante del derecho, aunque en un escalón inferior a las leyes escritas, fijándose con mayor precisión sus caracteres y requisitos.

Así las doctrinas medioevales (bajo el influjo de la escolástica y el derecho canónico) exigían que la costumbre, para ser valida, debía adecuarse a los fines del derecho y a la idea de Justicia, tal como provenían del derecho divino y del derecho natural, pues no podía tolerarse una conducta que contradijera las normas divinas o que incurrieran en alguna forma de pecado, por mas repetida y aceptada que fuera.

Paulatinamente, hacia fines de la Edad Media, la costumbre pasa a un segundo plano respecto de la ley escrita. Es tenida en cuenta, por ejemplo, para resolver cuestiones no contempladas en una norma escrita, o también para inspirar la sanción de nuevas leyes.

Ya con la irrupción de las teorías racionalistas del siglo XVII y XVIII comenzó a elaborarse un derecho mas científico y orgánico, que trajo aparejado un menosprecio de la costumbre como fuente productora de derecho, dado su imprecisión, su vaguedad y su inconsistencia. Así, la idea de codificación imperante pretendía abarcar toda una rama del derecho sin fisuras, para no permitir el paso de las costumbres.

La codificación tiene la característica de ordenar, bajo principios, reglas y conceptos escritos a la legislación en un mismo cuerpo normativo. Fue el Código Civil Francés de Napoleón que expandió la idea de codificación por el mundo. 

C. Sistema actuales del derecho comparado.

Dentro de la civilización occidental –es decir, haciendo excepción de las regiones del derecho musulmán e hindú- coexisten dos grandes "grupos" o "sistemas" jurídicos: 

1. El "derecho anglosajón" o common law, propio de Inglaterra, Estados Unidos y otros países que han recibido la influencia de aquellos;
2. El denominado "derecho continental-europeo" de cuño innegablemente romanista, forjado en el continente europeo y trasladado luego a los países de América colonizados por aquellos, entre los cuales se encuentra la Argentina

El Common Law, tiene origen en Inglaterra y luego se expandió hacia  América del Norte, los Estados Unidos y Canadá.

El sistema ingles se compone sustancialmente de dos partes diferentes, el que es declarado por los jueces (llamado derecho no escrito o unwritten law) y el que resulta de las decisiones del Parlamento y demás organismos con facultades legislativas delegadas (statute or written law).

El derecho no escrito se fue forjando históricamente a partir de las decisiones que adoptaban los jueces ante cada caso que, a falta de leyes expresas, se inspiraban en las costumbres, en las obras jurídicas de cierta autoridad, y en la conveniencia de preservar el orden publico y las buenas costumbres. En suma, se fue formando así el derecho común (el common law) donde las Cortes inglesas acudieron, como principales fuentes, a la costumbres inmemoriales del reino, sentando las bases de los precedentes judiciales.

Actualmente, no es un sistema consuetudinario en sentido estricto, sino un sistema basado en el precedente judicial, pues la norma consuetudinaria solo adquiere fuerza obligatoria una vez que fue incorporada a la jurisprudencia. De esta manera, la decisión de un juez crea el precedente, que luego es de aplicación obligatoria en lo sucesivo para casos iguales o similares: es lo que se conoce como la doctrina de stare decisis. Esta doctrina consiste en investir a los precedentes judiciales de carácter obligatorio para los tribunales inferiores de una jurisdicción, siempre que sus principios fueran esenciales para la toma de decisión, razonables y apropiadas para la circunstancia contemporánea. Por ello, la costumbre, en si misma, deja de ser la principal fuente del Common Law.

La doctrina de stare decisis se aplicó en América recién en el siglo XIX, cuando tomo cuerpo la estructura jerárquica de las Cortes y Tribunales, y logró crearse un sistema confiable de registro de los casos que fijaban los precedentes judiciales.  Además se debe agregar que antes del siglo XIX el poco desarrollo de la jurisprudencia americana, obligaba a remitirse a casos ingleses, circunstancia que muchos juristas y jueces consideraban un atentado en contra de su autonomía jurídica.

No hay que olvidar, de todos modos, que el derecho escrito también coexiste junto con el Common Law. Las leyes emanadas del parlamento inglés (o del Congreso de Estados Unidos) son aplicables en la jurisdicción del Common Law pero tienen carácter excepcional. Estas leyes son llamadas "statutes" que en algunos casos pueden llegar a estar organizadas dentro de códigos (por ej. el Uniform Commercial Code). No obstante la existencia de "statutes", el juez no deberá buscar allí los principios en que fundar su sentencia. Sobre esto último aclara el jurista Guillermo A. Borda: "de ahí que no se conciba en Inglaterra la interpretación analógica o extensiva de la ley escrita, puesto que es siempre un derecho de excepción y como tal no puede aplicarse sino a los casos expresamente previstos" En los EEUU se permite la interpretación histórica de los "statutes". Eso implica que se buscará cual fue la intención y finalidad del legislador al crear la norma.

Como se advertirá, estos sistemas reposan en la función judicial. Los jueces tienen una enorme consideración y prestigio, y tienen facultades amplísimas pues son, en definitiva, creadores de derecho.

2) El sistema "continental-europeo" de origen romanista, El origen del derecho civil se puede encontrar en Roma. Fue el jus civile el que se fue imponiendo a todos los ciudadanos del imperio y éste estaba compuesto por el derecho público y privado de Roma. Fue Justiniano quien recopiló las normas del derecho romano, omitiendo diferenciar las normas sobre la organización estatal y aquellas que reglaban las relaciones privadas de los ciudadanos. Con la caída del imperio las normas de derecho público ya no fueron más que datos históricos y la obra de Justiniano fue consultada para extraer de ella las normas del derecho privado. De esta manera se llegó a asimilar al derecho civil con el derecho privado. La legislación del derecho civil llegó a su máximo esplendor con la aparición de la codificación. La codificación tiene la característica de ordenar, bajo principios, reglas y conceptos a la legislación. Fue el Código Civil Francés de Napoleón que expandió a la codificación por el mundo y llegó a influenciar a algunos Estados de América del Norte, como Louisiana y Quebec.

En este sistema, la ley es la fuente de derecho por excelencia, sin perjuicio de que se acepten accesoriamente a la jurisprudencia y a la doctrina, y solo en algunos países a la costumbre. La ley debe ser general, obligatoria y debe emanar de autoridad competente. Su carácter general apunta a la necesidad de regir a todas las personas, sin excepciones, en las mismas condiciones, como lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (fallos 16:118;137:105;270:374, entre otros). Su obligatoriedad hace referencia a la existencia de una sanción que constriña a su cumplimiento. Por último, la necesidad que emane de una autoridad competente (generalmente, del Parlamento o Congreso de representantes con función exclusiva de legislación) determina la validez de la ley.

La función del órgano judicial (juez, tribunal, etc) se limita a aplicar a una situación de hecho una ley que de manera abstracta e implícita lo comprende. A diferencia del Common Law, la norma (legal) es preexistente al hecho que se juzga, y el juez sólo puede aplicar los preceptos de la costumbre ante una laguna u omisión legislativa, en los ordenamientos jurídicos que así lo disponen. No obstante lo cual, si bien la actuación del juez está mas acotada por la obligación de aplicar la ley vigente, igualmente se le reconocen facultades amplias en materia de interpretación de la ley e integración del derecho en aras de alcanzar una sentencia justa.

Estos sistemas, se asientan en la preeminencia de la ley y en un marcado reconocimiento a la división tripartita de poderes: el Parlamento sanciona las leyes, el Poder Ejecutivo administra el gobierno y las ejecuta, el Poder Judicial las aplica en los casos concretos y vela por su cumplimiento.

IUSNATURALISMO VS POSITIVISMO

Derecho Positivo:

Derecho creado por el hombre, producto de éste ya que los hombres producen sus propias reglas. Estas reglas varían en tiempo y lugar.

La discusión gira en torno al fundamento que le da validez al derecho positivo.

Leyes positivas son normas creadas por el hombre en determinado tiempo y lugar.

Aparecen las corrientes iusnaturalistas y justifican la validez del derecho mencionando que hay un orden superior y el derecho será válido si se ajusta a dicho orden.

Nino señala dos tesis:

a)Filosofía ética: Existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

b)Def. del Derecho: Un sistema normativo o norma para ser considerada jurídica no puede contradecir esos principios.

Cualquier persona que se acerque a esas dos tesis estará cerca de un pensamiento Iusnaturalista  el que este en desacuerdo con uno por lo menos estará cerca de un pensamiento positivista. 
 

IUSNATURALISMO: 
 

Los pensadores Iusnaturalista creen que por sobre el derecho del hombre existe un derecho natural.

IUSNATURALISTAS: Pueden ser: PANTEISTA, TEOLOGICA O RACIONALISTA. Los griegos son los primeros iusnaturalistas politeístas, creen en la existencia de un orden universal.

Dicen que hay leyes universales y que éstas hacen funcionar al hombre de manera armónica y organizada. Y si se aleja del orden hay que imponer un castigo para volver al equilibrio natural.

Para estos pensadores esta ley universal será derecho positivo en la medida que tienda a devolver el equilibrio. LA ARMONIA ES EL CRITERIO DE JUSTICIA.

Platón propone una organización ideal del Estado, dividiendo al hombre de oro (sabiduría) plata (fortaleza) y bronce (templanza).

Para este pensador la JUSTICIA ES EL ACTO JUSTO, cada uno hace lo suyo conforme a sus virtudes. 
 

El iusnaturalismo teológico tiene como defensor mas importante a Santo Tomás. Fue el primero que intento dar una justificación al pensamiento cristiano a través de una rama del derecho. Esta rama teológica intentaba justificar cuando DERECHO POSITIVO ES JUSTO Y CUANDO NO LO ES.

Esta rama cree que el mundo fue creado por Dios, y que la finalidad del hombre es la búsqueda de la felicidad. Pero en la vida en comunidad esta búsqueda de felicidad tiene que ser guiado por el bien común y por ello existen ciertas leyes.

-LEY ETERNA-1º Ley donde se expone el plan de Dios, crea la humanidad.

-LEY DIVINA-Guía espiritual del hombre, permite pasar del alma a la eternidad.

-LEY NATURAL-Capitulo de ley eterna destinada al hombre como ser terrenal, social, racional. De aquí surgen los deberes del hombre. Hacer el bien y evitar el mal. -Ley inmutable-

-LEY HUMANA-Ley creada por el hombre, regula su conducta en sociedad, resuelve conflictos concretos. Derivadas de una ley Natural. 
 
 
 

Santo Tomás: Habla de inclinaciones naturales del hombre, sobre la conservación de la especie, la atracción de los sexos opuestos.

También piensa que si la ley humana no cumple con la búsqueda de la verdad y la felicidad no puede considerarse derecho. Dice que la justicia es una virtud. EL DERECHO SERA DERECHO EN LA MEDIDA QUE RESPONDA A UN ORDEN ESPECIAL (PLAN DIVINO). 
 

-Con el nacimiento de la corriente iluminista de pensamiento nace el IUSNATURALISMO RACIONALISTA, donde creían que el orden natural no deriva de Dios sino de la estructura de la RAZON HUMANA.

Los seres humanos somos naturales portadores de ciertos derechos por naturaleza. Losa racionalistas desconectan el derecho de lo sobrenatural ubicándolo en un plano metafísico.

POSITIVISMO

El positivista que organiza una teoría del derecho es KELSEN. Utiliza un método para ello y parte de una base, ya que para él el derecho es una ciencia, como cualquier otra.

Escribe la TEORIA PURA DEL DERECHO en donde dice que el derecho es un SISTEMA NORMATIVO, un conjunto ordenado de normas. 
 

NORMA JURÍDICA: Una norma es TMC (Técnica de motivación de conductas). Para que se cumplan algunos sistemas jurídicos se aplican castigos o recompensas. El derecho utiliza una técnica indirecta para motivar  una conducta social determinada.

Para Kelsen UNA NORMA JURÍDICA SE DISTINGUE DE OTRAS NORMAS POR LA SANCION JURÍDICA., esta sanción consiste en la privación de un bien ejercida por un individuo autorizado al respecto y como consecuencia de una determinada conducta. 
 

AUSTIN: Desarrolla la teoría de mandato, donde dice que UNA NORMA ES UN MANDATO, es decir una expresión de deseo o una orden con una relación intersubjetiva.

Para él las NORMAS JURÍDICAS se parecen a mandatos formuladas por el soberano a sus súbditos. El nexo que une al mandato entre los sujetos es psicológico.

KELSEN EN CAMBIO NO ESTA DE ACUERDO, ya que no quiere mezclar disciplinas y dice que no hay relacion intersubjetiva. Recurre a Kant para analizar la estructura de las normas jurídicas y dice que estas son ENUNCIADOS Y NO MANDATOS, estos enunciados son oraciones con un sentido de emitir una orden y describir una conducta que está prohibida. 
 

-JUICIOS CATEGÓRICOS

-JUICIOS DISYUNTIVOS

-JUICIOS HIPOTÉTICOS 
 

A)AL QUE MATARE DE 8 A 25 AÑOS DE PRISIÓN – Es un juicio Hipotético.  Esta diciéndonos que el que ejecutare un acto con culpa o dolo que cause un daño esta obligado a repararlo. JUICIOS COMPUESTOS SOMETIDOS A UNA CONDICION. 
 

B) CONDENESE A BLA BLA A 10 AÑOS DE PRISIÓN- Es un juicio Categórico. Una norma jurídica particular, un enunciado que tiende a significar algo, estos son ENUNCIADOS CON SENTIDO DE JUICIO. EN ESTE JUICIO EL PREDICADO SE VINCULA AL SUJETO DIRECTAMENTE SIN OTRA ALTERNATIVA. 
 

C)Los juicios DISYUNTIVOS son compuestos y PLANTEAN UNA ALTERNATIVA.

KELSEN: 
 

LAS NORMAS TIENEN ESTRUCTURA DE JUICIOS HIPOTÉTICOS PARA KELSEN, plantean un antecedente y luego un consecuente.

Para Kelsen el plano del mundo normativo es el del DEBER SER, y luego existe un mundo del SER.

Las normas jurídicas tienen una relación IMPUTATIVA. Kelsen también incorpora la SENTENCIA, el cual se asemeja a los juicios categóricos.

La sentencia para él es una NORMA JURÍDICA PARTICULAR. (Juicio Categórico)

En cambio las NORMAS JURÍDICAS GENERALES  son el juicio hipotético , coactivo del deber ser, no causal y meramente imputativo.

Kelsen, como todo positivista no quería contaminar el derecho con Valoraciones, y para él lo que distingue al mundo del derecho son las COACCIONES, es decir, las SANCIONES JURÍDICAS.

Para Kelsen NO TODOS LOS ENUNCIADOS NORMATIVOS SON NORMAS EN SI MISMAS, SINO PARTES DE NORMAS EN QUE LA MAYORIA SON ANTECEDENTES DE LAS NORMAS JURÍDICAS GENUINAS QUE SIEMPRE PROVEEN UNA SANCION.

UN SISTEMA JURÍDICO ESTARA INTEGRADO SOLO POR TANTAS NORMAS COMO SANCIONES JURÍDICAS SE PREVEAN.

Para Kelsen, según su teoría, el sistema penal funciona bastante bien. Para Kelsen los sistemas jurídicos tienen enunciados que son ANTECEDENTES.

Para Kelsen las normas están dirigidas a quienes tiene que hacerlas cumplir y al hombre malo. El hombre bueno queda excluido del derecho.

Kelsen se pregunta según su sistema, qué es lo que le da VALIDEZ Y EFICACIA a las normas. 
 

VALIDEZ DE LAS NORMAS: 
 

*Una norma es valida cuando existe y está vigente. Cuando un individuo formulara una oración en determinadas condiciones cuyo sentido sea una norma jurídica (CONCEPTO ESTATICO) 
 

*Una norma es válida en tanto haya sido creada en las condiciones establecidas por una NORMA SUPERIOR. Una norma pertenece a un sistema cuando su acto de dictarlo o sancionarlo ha sido autorizado por otra norma superior que pertenece al sistema (CONCEPTO DINAMICO) 
 

PIRÁMIDE DE Kelsen – SISTEMA CERRADO EN POSICIÓN JERARQUICA DE VERTICALIDAD QUE RESPONDE A UNA CADENA DE VALIDEZ. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Kelsen Justifica la validez de la constitución estableciendo una NORMA FUNDAMENTAL O SUPREMA. Esta norma justifica la valiez de todo el sistema. Esta norma fundamental es una norma NO POSITIVA, es decir, está fuera del sistema y es un HECHO, UNA SITUACIÓN FACTICA que puede ser emanado de la voluntad popular etc.

Es un SUPUESTO O PRESUPUESTO GNOSEOLÓGICO.

ESTA NORMA UNE EL MUNDO DEL SER CON EL MUNDO PURAMENTE NORMATIVO DEL DEBER SER. 
 

EFICACIA DE LAS NORMAS: 
 
 

Una norma es eficaz en tanto:

*La conducta de los ciudadanos y habitantes de ajusten al cumplimiento de las obligaciones jurídicas (AUSTIN)

*Ante el incumplimiento quienes estén autorizados a aplicar la sanción prevista lo hagan (Kelsen) 
 

Una norma puede ser válida o ineficaz, por ejemplo en el caso del DESUETUDO.

Para Kelsen la eficacia de un sistema es requisito indispensable para que éste sea válido.

Es decir validez y eficacia van de las manitaaaaaaaaaaaaas. J 
 

PIRÁMIDE JURÍDICA (Kelsen) DE ARGENTINA: 
 

HART: 
 

Por otro lado encontramos  a HART, otro positivista pero con una visión diferente a Kelsen.

El divide las normas jurídicas en PRIMARIAS Y SECUNDARIAS, Y a su vez, las secundarias en REGLAS DE ADJUDICACIÓN, CAMBIO Y RECONOCIMIENTO.

Propone esta división ya que para él a diferencia de Kelsen hay normas que no prescriben sanciones y que aún así son normas jurídicas.

Para Hart, Kelsen es un reduccionista extremo, porque no es que no sanciones jurídicas pero no todas las normas son sanciones jurídicas.

Para Hart la NULIDAD NO ES UNA SANCION JURÍDICA, sino que solo se fijan ciertos requisitos, pautas para el cumplimiento de un fin.  
 
 
 

*Las reglas PRIMARIAS son todas aquellas que prescriben conductas de individuos para realizar ciertos actos (Para Kelsen normas jurídicas genuinas)

*Las reglas SECUNDARIAS no se ocupan directamente de los individuos, sino de las reglas primarias y su implementación. 
 

Dentro de las reglas secundarias encontramos: 
 

*REGLAS DE ADJUDICACIÓN: Otorgan competencia a ciertos individuos (jueces) para determinar si se ha violado o no una norma primaria (Códigos procesales) 
 

*REGLAS DE CAMBIO: Permiten o autorizan procedimientos para cambiar, modificar o eliminar ciertas reglas primarias. (Sist. Jurídicos que autorizan desuetudos, modificación de ley etc.) 
 

*REGLAS DE RECONOCIMIENTO: Aquellas que sirven para identificar qué normas forman parte de un determinado sistema jurídico y cuáles no.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

UNIDAD IV: LAS FUENTES DEL DERECHO. 
 

1. Fuentes. Concepto. Fuentes en sentido material y en sentido formal.

El vocablo “fuente” tiene distintas acepciones y es utilizado con distintos significados.  Así, por ejemplo, con la palabra fuente se alude:

1. al manantial de donde emana el agua o caudal de agua subterránea que emerge con fuerza a la superficie terrestre;
2. en un sentido histórico, “fuente” significa documento, resto de material o tradición que sirve de elemento para el estudio del pasado;
3. ya, en un sentido figurado,  se utiliza como principio o fundamento de una cosa.

La expresión “fuentes del derecho”, como noción jurídica, es utilizada por la Ciencia del Derecho para referirse, por un lado, al origen, nacimiento o esencia de donde emana o proviene el derecho (fuente como causa productora). Algunas veces, desde una concepción iusnaturalista, se habla de “fuente legitimadora” del Derecho en el sentido de que el ordenamiento jurídico debe tener a la Justicia como principio inspirador, y basarse en ciertos valores  universales e inmutables.

Mas específicamente, la expresión “fuentes del derecho” suele utilizarse para referirse a los medios por los cuales el Derecho se expresa, se pone de manifiesto, o como éste se constituye en derecho positivo (medios de producción y creación del derecho). En otras palabras, implica recurrir a las “fuentes de conocimiento” del Derecho, como a los medios de los que se valen los juristas y estudiosos para comprender, analizar y conocer el Derecho positivo de una determinada comunidad, en un momento histórico también determinado. Este es el sentido con que trataremos el tema en este capitulo

Carlos Santiago Nino distingue dos modalidades genéricas de creación de derecho: una que podría calificarse como deliberada y otra espontánea. Según señala Nino, es deliberada, cuando hacemos referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas: la legislación es el arquetipo de esta forma consciente de creación de derecho. El mencionado autor cita como ejemplos de normas creadas deliberadamente, las dispuestas por una convención constituyente, las que sanciona un Parlamento, los decretos dictados por el Poder Ejecutivo, las resoluciones ministeriales, etc.

Pero además de las formas deliberadas que dan origen a las normas jurídicas, hay medios espontáneos por los que se llega al mismo resultado: la forma espontánea mas clara es la costumbre, que surge a partir de un reiterado y uniforme comportamiento de los miembros de una sociedad.   
 

Ha sido, el jurista francés Gény quien realizó por primera vez la clasificación de las fuentes del derecho entre formales y materiales. En su libro “Método de interpretación  y fuentes del derecho privado positivo” (1889), Geny aborda la cuestión de cómo alcanzar el conocimiento del derecho, en especial para los jueces (encargados de aplicarlo para resolver las controversias) y para los estudiosos o interpretes del derecho. En tal sentido, en contraposición a la idea entonces mayoritaria -sustentada por el formalismo lógico- que la ley es la única fuente de conocimiento del derecho, Gény reconoce que existen mas de una fuente como fundamento para la interpretación, el estudio o indagación del derecho.

Según Gény, son fuentes formales del derecho: “los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al intérprete, con virtualidad bastante para regir su juicio” . Desde tal concepción se habla de fuentes formales del Derecho para referirse a los modos o formas en que el Derecho se manifiesta externamente a partir de aquellas instituciones o grupos sociales con capacidad para crear normas jurídicas; por ejemplo el poder legislativo (Parlamento o  Asambleas Legislativas) que emite leyes conforme a un determinado procedimiento, o bien, el propio pueblo, a través de la creación de costumbres y usos obligatorios

En cambio, para Geny, son fuentes materiales o científica (no formales) del derecho aquellas que “provee la conducta del hombre, que es descubierta y analizada en sus motivaciones a través de la libre investigación científica”, las que gravitan por la persuasión o fuerza de convicción que de ellas emana. En tal sentido, Geny advierte y reconoce que cuando las fuentes formales se encuentran agotadas o resultan insuficientes, resulta necesario para el interprete recurrir al saber científico para sustentar una conclusión o resolución.   
 

Desde tal perspectiva, señalamos que en el  Derecho Argentino,  
 

Son fuentes formales: 1) La constitución nacional y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos; 2) Los tratados internacionales suscriptos por el Estado; 3)  Las leyes ; 4) Los Decretos reglamentarios y las resoluciones administrativas 5) Las convenciones colectivas de trabajo 6) Los fallos plenarios 7) en el derecho privado, secundariamente, la costumbre.  
 

Son fuentes materiales: 1) La jurisprudencia en general; 2) La doctrina; 3) el derecho comparado; 4) La equidad y los principios generales del derecho.

2. La ley como fuente del Derecho. -

2.1. Definición y concepto.- 
 

En aquellos sistemas jurídicos, como el nuestro, que responden a la tradición continental-europea, la Ley es, sin dudas, la primera y principal fuente del Derecho, aunque ello no implique necesariamente que sea la única. En tal sentido, habrá que verificar en cada ordenamiento jurídico el rol (secundario) que, por ejemplo, juegan la jurisprudencia y la costumbre.  

Desde siempre se han ensayado múltiples definiciones acerca del concepto de LEY. Así, se ha dicho que la ley es el acto general por el cual se expresa el congreso; o bien, con algo mas de precisión, que la ley es toda norma emanada de los órganos del Estado a quienes les corresponde la labor de legislar (por ej. el Parlamento); aunque estas definiciones no nos aportan demasiado acerca de las características distintivas de la Ley.

Desde la lógica kelseniana es claro que la “Ley” se encuadra dentro de la noción de norma jurídica (o conjunto de normas jurídicas) de carácter general. 

En general suele aceptarse, como definición básica, que la LEY es una regla social obligatoria, de alcance general, establecida por autoridad publica competente y/o legitima.   

2. 2. Ley en sentido formal y Ley en sentido material.

Hans Kelsen sostiene en la “Teoría Pura del Derecho” que:

“En la mayor parte de los ordenamientos jurídicos nacionales las normas generales de la legislación se encuentran repartidas en dos o mas grados diferentes. Así, la distinción entre la Ley y el Reglamento es particularmente importante cuando la Constitución atribuye, en principio, a un parlamento elegido por el pueblo la competencia para crear normas generales, pero admite que éstas sean detalladas por otras normas generales dictadas por un órgano administrativo....Las normas generales que no emanan de un parlamento sino de una autoridad administrativa se denominan reglamentos, los cuales detallan o suplen una ley. En este último caso se dice que tienen fuerza de ley... En un sentido material la palabra “ley” designa toda norma jurídica general, en tanto que su sentido formal se aplica a una norma general creada en la forma de una ley (es decir, votada por el parlamento y publicada de acuerdo con las reglas especiales que contienen la mayor parte de las constituciones), o bien a una norma individual creada de la misma manera”

Explica Nino que la palabra Ley es notoriamente ambigua. Así “Los juristas que describen un sistema jurídico constitucional –como el nuestro- se preocupan por restringir su uso para referirse sólo a las normas, cualquiera sea su contenido o su extensión, dictadas por un parlamento (este significado de “ley” ha sido llamado formal). En cambio, los legos llaman “ley” a las normas dictadas por cualquier órgano (Congreso, Concejo Deliberante, Presidente, ministros, intendentes, etc.) con las únicas restricciones de que sean generales y se las haya creado deliberadamente (en este otro sentido de “ley” ha sido denominado material)” 

En resumidas cuentas, podemos señalar que:

1. ley en sentido formal es todo acto emanado del órgano legislativo, siguiendo el procedimiento establecido para la sanción de una ley y al que se le asigna la denominación de ley, cualquiera sea su contenido. En otras palabras, la ley en sentido formal tiene en cuenta al órgano emisor y a la forma de su creación, mas allá de su contenido. En este sentido, son leyes  tanto el Código Penal, el Código Civil, la ley de Defensa al Consumidor, la ley de Quiebras etc. etc.  como aquellas que, por ejemplo, declaran visitante ilustre a una persona, o autorizan a erigir un monumento, o declaran el repudio del Parlamento por algún hecho social o político, o le otorgan una pensión a una persona en particular, o designa el nombre de una calle, etc.
2. Se habla de ley en sentido material cuando se trata de toda norma de alcance general y obligatoria, independientemente del órgano que la emitió y de su denominación; es decir, se pone el acento en el contenido del texto. En tal sentido, son leyes materiales, por ejemplo, los Decretos de Necesidad y Urgencia, los decretos reglamentarios de una ley formal, ciertas acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las convenciones colectivas de trabajo, etc;

2.3. Características de la Ley.-

Tomando en cuenta la definición básica mas arriba expuesta, podemos extraer ciertas características esenciales o predominantes de la ley : 

1. EMANAN DE PODER PUBLICO: es decir, son emitidas por los órganos del Estado a los que se les ha conferido la atribución de dictarlas bajo ciertos procedimientos;
2. ES DERECHO ESCRITO, vale decir que se traducen en textos escritos que son publicados para conocimiento de toda la población;
3. ESTABILIDAD Y PERDURABILIDAD: tienden a ser estables y a extender su vigencia en el tiempo, sin que ello impida su posterior modificación parcial o total; 
4. GENERALIDAD: están primordialmente dirigidas al conjunto social, y tienden a abarcar ciertas circunstancias aplicables a un numero indeterminado o determinables de sujetos que quedan comprendidas dentro de su ámbito;
5. OBLIGATORIEDAD, dado que emanan de poder publico competente, lo que implica la existencia de una relación entre una autoridad que manda y de otros que obedecen, su observancia es obligatoria y puede exigirse su cumplimiento compulsivo (coactividad).
6. PUBLICIDAD. los ordenamientos jurídicos democráticos no admiten la existencia de disposiciones normativas secretas, por tanto, toda norma jurídica escrita emanada de autoridad competente debe ser publicada para que su mandato normativo pueda ser conocido -al menos teóricamente- por todos los ciudadanos.  De este requisito, la doctrina clásica del derecho acuñó el principio de que las “leyes se presumen conocidas por todos” y que por ello “nadie puede alegar – en principio- desconocimiento de la ley” ; lo que implica una “ficción jurídica” cuya estricta aplicación y validez ha sido puesta en crisis por la doctrina mas moderna. 
   4. Proceso de formación de las leyes.

La enorme mayoría de los ordenamientos jurídicos prevén cláusulas constitucionales que establecen, en primer lugar, el órgano estatal que tiene la atribución para dictar las leyes, y luego el procedimiento para la formación y sanción de las mismas.

En la Constitución Nacional Argentina la sanción de las leyes es una atribución del Congreso Nacional (de carácter bicameral, Cámara de Diputados y Cámara de Senadores), y el proceso de formación y sanción esta expresamente regulado entre los arts. 77 a 88 CN (según el texto surgido de la reforma de 1994).  
 

Sin perjuicio que en otra unidad estudiaremos con exhaustividad el proceso de sanción legislativa, corresponde señalar aquí que, en nuestro sistema, las leyes pueden originarse en cualquiera de las dos cámaras, por iniciativa de algún diputado o senador, según el caso, y que el Poder Ejecutivo Nacional también puede presentar un proyecto de ley.  
 

El proceso distingue, esquemáticamente, tres etapas: 
 

1. La sanción de la Ley:  que se da en el ámbito del Poder Legislativo, actuando una Cámara como Cámara de origen y la otra como Cámara revisora, según donde se haya presentado el proyecto inicialmente.  Para su efectiva sanción requieren del voto aprobatorio de ambas cámaras (según distintas mayorías que mas adelante estudiaremos). Así el proyecto de ley aprobado, se gira al Poder Ejecutivo bajo la formula “El Senado y la Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso Nacional, sancionan con fuerza de ley...”  
 

2. La promulgación. Una vez recibido el PEN, dispone de diez días para promulgarlo (expresa o tácitamente) o bien vetarlo (rechazarlo) total o parcialmente.   
 

3. La publicación. Finalmente, una vez promulgado se dispone la publicación de la ley en Boletín Oficial de la Nación para el conocimiento publico. 
 

2.5. Vigencia de la Ley. 
 

La noción de vigencia alude al aspecto temporal de la ley, es decir, a partir de que momento una ley empieza a ser de cumplimiento u observancia obligatoria.  En el sistema jurídico argentino, una vez efectuada su publicación en el Boletín Oficial, la Ley entra en vigencia a partir de la fecha que se determine en su texto. Si no se especifica una fecha cierta (lo que es habitual), serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación (conf. art. 2º del Código Civil)¹  
 

2.6. Derogación de la Ley.

Derogar una ley significa dejarla sin efecto, eliminar su fuerza obligatoria.  Equivale a su pérdida de vigencia.

En principio, las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el cambio de las circunstancias sociales, económicas o políticas, puede hacer que por razones de conveniencia u oportunidad la ley sea derogada en todo o en parte. Existen leyes que establecen un periodo especifico de vigencia (por ej. las leyes de los presupuestos generales del Estado). Lo más frecuente es que las leyes no tengan límite temporal y su vigencia se proyecte temporalmente hasta que una nueva ley las contradiga o las derogue;   

La atribución de derogar le corresponde al propio poder que la ha originado, que puede dictar una nueva ley que derogue totalmente a la anterior o parcialmente (modificación de la ley). A su vez, la derogación puede ser en forma expresa o tácita por aplicación del principio “ley posterior deroga a su anterior”.

3. La Costumbre como fuente del derecho.
4. 3.1. Concepto definición y elementos.

La costumbre es la mas antigua de las fuentes del derecho y la primera en el orden histórico. En la mayoría de los sistemas jurídicos actuales (a excepción del common law) la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria, y ha cedido terreno respecto de la Ley.

La costumbre se forma de manera casi imperceptible, por la repetición continua e inveterada de actos o conductas que, poco a poco, van adquiriendo carácter obligatorio en la conciencia social, y por ende se convierten en exigencias colectivas. 

Cuando una costumbre logra imponerse en una sociedad y llega a ser considerada como una necesidad jurídica (es decir de cumplimiento obligatorio) se transforma en derecho consuetudinario.  
 

Sin embargo, conviene distinguir la costumbre de los meros usos y convenciones sociales, pues la costumbre convertida en derecho permite exigir coactivamente su cumplimiento; en cambio, la inobservancia de los usos y convenciones sociales, en todo caso, importa una sanción social (o moral) jurídicamente irrelevante.  
 

Se ha definido a la costumbre como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica; y en consecuencia, decimos que el derecho consuetudinario (es decir, el derecho que emana de la costumbre) puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad que, sin haber sido sancionadas en forma expresa, se consideran jurídicamente obligatorias.  
 

Dos son los elementos centrales de la costumbre así definida:  
 

3. Un elemento objetivo o material; que consiste en la practica repetida de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad que, reiterada de manera uniforme y extendida por un largo periodo de tiempo permite apreciar su aceptación general por el conjunto social.
4. Un elemento subjetivo o psicológico, que es la opinión o el convencimiento social de que esa forma de obrar es obligatoria. En otros términos, la  costumbre se transforma en derecho consuetudinario cuando su practica habitual y repetida en una comunidad llega a ser considerada como de uso obligatorio, ya sea porque existe la convicción de que es necesaria cumplirla, ya sea porque su cumplimiento puede ser coactivamente reclamado.

3.2. Funciones de la costumbre.-

En los sistemas que se guían por el imperio de la Ley escrita, la costumbre aparece como una fuente secundaria o subsidiaria y tiene una importancia relativa.  Constituye una fuente de carácter subsidiario, en cuanto supone que sólo es aplicable en defecto de ley, o en tanto sea la ley escrita la que determine bajo que circunstancias y condiciones  puede ser aplicada; y es una fuente secundaria en tanto se suele exigir que quien pretenda la aplicación de una determinada costumbre en juicio, debe probar su existencia y vigencia. Algunos ordenamientos prevén, además, que la costumbre no sea contraria a la moral y el orden público, tiene que ser racional y no contravenir principios generales del derecho.

Conforme lo dicho, y en relación con la ley, la costumbre puede cumplir distintas funciones:   
 

1. Costumbre interpretativa o según la ley (secundum legem); son aquellas practicas usuales que permiten interpretar, complementar, o precisar el sentido o alcance de una ley : Por ej. en el Código de Comercio se señala que “las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles” 
 

2. Costumbre supletoria o fuera de la ley (propter legem), surge en ausencia de ley escrita a fin de completar un vacío legal o silencio de la ley. Viene a completar un bache existente en el derecho escrito.  
 

3. Costumbre contraria a la ley (contra legem); aparecen en oposición a normas legales expresas, e imponen una conducta social distinta o, incluso contraria a lo legalmente prescripto. Hay sistemas que autorizan a declarar la caducidad (o derogación) de la ley cuando la costumbre contra legem se generaliza como norma consuetudinaria. En tales caso se habla de desuetudo, cuando la practica social prescinde de la ley y los miembros de la sociedad actúan como si ésta no existiera; o de costumbre abrogatoria, cuando se impone una practica social generalizada distinta a la legalmente prescripta.  
 

3.3. La costumbre en el derecho argentino.- 
 

En nuestro país el Código Civil de Velez Sarsfield prácticamente no admitía a la costumbre como fuente del derecho argentino, puesto que el art 17 establecía:

“La leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos.”  

Con posterioridad y a raíz de la importante reforma operada en el Código Civil a través de la Ley 17.711, el art. 17 quedó redactado así:

“Los usos y costumbre no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.". De este modo, la costumbre paso a ser admitida –de forma excepcional- para suplir vacíos legales, no, en cambio, para derogar leyes (desuetudo).

En la realidad, el uso efectivo de la costumbre como fuente del derecho puede verse en algunos casos aislados del Derecho Comercial o en el Derecho del Trabajo   
 

5. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.-

Es el conjunto o repertorio de fallos judiciales (pronunciamientos emanados del Poder Judicial) en sus distintas instancias. Adquieren fuerza de convicción cuando se da la reiteración de pronunciamientos idénticos o concordantes sobre una misma cuestión. En tal sentido, se dice que hay jurisprudencia sentada o armónica o pacifica, cuando hay similitud de argumentación en los fallos, y  las interpretaciones que hacen los jueces son coincidentes, en consecuencia, es dable extraer una conclusión uniforme respecto de un determinado tema jurídico.   
 

De todos modos, existe la situación que el pronunciamiento dictado en un solo caso (inédito, nuevo o sin precedentes) puede adquirir fuerza de convicción suficiente como para establecer una guía para casos análogos posteriores (generalmente cuando son emitidos por la Corte Suprema). En este supuesto estamos en presencia de lo que se denomina "leading case" (caso líder).   
 

En nuestro país la jurisprudencia es una fuente material o científica del derecho pues, en principio, el fallo de cualquier tribunal (aun los de la CSJN) son obligatorios únicamente para las partes que intervienen en el pleito, de modo tal que no resultan obligatorios ni vinculantes para otros tribunales en otros casos idénticos o similares. La única excepción está dada con los fallos plenarios.  
 

Los fallos plenarios son un mecanismo para lograr la unificación de jurisprudencia contradictoria. En tal sentido, cuando existe un numero importante de pronunciamientos judiciales de un mismo fuero, que son contradictorios (respecto de la interpretación o alcance de una norma, o sobre su constitucionalidad, etc.) se puede solicitar, a través de la interposición de un recurso procesal, que todas las salas que integran la Cámara de Apelaciones del fuero en cuestión se reúnan en pleno, para analizar el caso y emitir un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión, que será el que resulte de la opinión mayoritaria de los jueces que integran la Cámara. Una vez dictado, el fallo plenario resulta de aplicación obligatoria para todos los juzgados inferiores.

De esta manera, se pretende lograr la uniformidad de criterios en aras de garantizar un marco de estabilidad jurídica. 

6. LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO.-

La Doctrina es otra fuente histórica y tradicional del Derecho.  Bajo el termino “Doctrina” se alude a la producción intelectual que los juristas, y estudiosos del derecho formulan a través de sus obras (tratados, manuales, artículos de opinión, comentarios). Es una forma de conceptualizar el derecho, en apoyo del estudio y análisis de las distintas disciplinas jurídicas. 

En la antigüedad las obras doctrinarias alcanzaban , en ocasiones, carácter vinculante para la decisión de un conflicto. Así, en el Derecho Romano a partir del emperador Augusto, se estableció que algunas obras de jurisconsultos destacados tengan fuerza de ley para la solución de problemas jurídicos.

En el derecho moderno, la doctrina sentada por los juristas carece de fuerza vinculante, aunque es una fuente de consulta necesaria,  y según la autoridad científica y el prestigio de los autores, suele utilizarse para fundamentar peticiones o sentencias.  

En suma, la doctrina es una fuente material o científica del Derecho que, si bien  no es obligatoria resulta de invalorable utilidad tanto para formar la opinión de lo jueces al momento de sentenciar, el criterio del legislador a la hora de sancionar una nueva ley, o para los abogados, como operadores del derecho, al fundamentar sus peticiones ante el poder judicial.