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Aclaración: Falta la parte del juicio de Marbury vs. Madison que se me borro, espero que sirva igual


Que es y como es una constitución



La constitución es la ley fundamental de la nación, o la nación hecha ley; es suprema sobre toda las demás leyes que existen en la republica, incluso sobre los tratados que el país firma con potencias extranjeras.

Cuando se habla de la constitución como ley, se habla de la constitución “formal”, la que esta escrita en conjunto sistemático de normas. La Argentina consta de 129 artículos y 17 disposiciones.

Pero también hay una constitución material, que no esta escrita, sino que esta hecha de historia, de costumbre y hasta de incumplimientos. Esta es la configuración total de cada país: sus virtudes y sus defectos. Hay países que se rigen por este tipo de constituciones, como la inglesa.

La constitución formal debe ser sancionada por un procedimiento fijado con anterioridad.

Existen constituciones rígidas y constituciones flexibles. En las primeras, para su reforma debe utilizarse un procedimiento especial, mas complicado que el procedimiento común que se sigue para sancionar leyes comunes. La constitución argentina es Rígida, porque exige que para realizar una reforma deben estar presentes la mayoría de los dos tercios de la totalidad de los miembros del congreso.

Las constituciones flexibles son aquellas que para hacer una reforma constitucional se sigue el mismo procedimiento que se utiliza para sancionar una ley cualquiera. Ej: Constitución inglesa.


Hay constituciones básicas y constituciones reglamentarias.

Las primeras son aquellas que en pocas normas establecen derechos como principios. Esos derechos con desarrollados luego por las leyes y por los poderes del estado. Ej: EEUU tiene una constitución de solo 7 artículos.


Las constituciones reglamentarias son aquellas que poseen un extenso desarrollo normativo. Al ser muy detallistas, no descansan en la posibilidad de que las leyes que dicte el congreso complementen satisfactoriamente las bases contenidas en su texto. Ej: Constitución brasileña consta con mas de 300 artículos.


La constitución Argentina se coloca en una situación intermedia siguiendo la tradición europea, con 129 articules y 17 disposiciones.


El nacimiento de la constitución Argentina


La constitución argentina nace en 1853, luego de un proceso de formación institucional plagado de tensiones.

En un principio las provincias del interior desconocían de las constituciones unitarias de 1819 y 1826 que pretendía imponer Rivadavia. El gobierno de Rosas fue el precio que tuvo que pagar el país para forjar la unidad nacional, porque fue el único, en su tiempo, que pudo ejercer el poder y defender la soberanía nacional frente a las pretensiones de potencias extranjeras. Luego el pacto federal de 1831 fue la ley fundamental de la confederación argentina hasta que se convoco al congreso general constituyente en santa fe, en 1853. Luego de la batalla de caseros, se termino el periodo rosista y permitió que Urquiza forjara la unidad institucional de la republica.

El congreso constituyente de 1853 no fue definitivo para la formación de la constitución argentina. Buenos aires, por orden de su caudillo Bartolomé mitre, no acepto la nueva constitución y se separo. Hubo mas violencia y solo después de la batalla de Cepeda, Urquiza pudo realizar los tramites de una federación argentina integrada por todas las provincias.

El pacto de San José de Flores en 1850 convoco a la provincia de Buenos Aires para que revisara la constitución nacional y recién en 1860, se cerro el ciclo de nacimiento de esta, con Buenos Aires incluida.


Supremacía de la Constitución


Si la constitución no fuera suprema no seria la ley fundamental. La energía de la política es el consenso para que la sociedad pueda cumplir sus objetivos y pueda llegar a destino. Esos objetivos de dan a partir del estado de derecho, o sea, a partir del respeto por la ley, o no se darán. Sin seguridad en las relaciones sociales no hay desarrollo, por eso es básico garantizas la supremacía de la constitución.

En la Argentina, la supremacía constitucional no se cumplió porque lo controles no fueron suficientes. A los jueces se lo designo por amiguismo. La auditoria general de la Nación no estuvo a cargo de la oposición. Los decretos no se podían anular, hasta que fueron corregidos por la reforma de 1994.

El articulo 21 habla de la supremacía del derecho federal sobre el derecho de las provincias. Es decir, que las provincias deben sujetarse a la ley suprema.

El articulo 27 establece que los tratados con potencias extranjeras también deben estar conformes con los principios de derecho publico de la constitución.

El articulo 18 consagra la supremacía de los principios, garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores sobre las leyes que reglamenten su ejercicio. Estos son los principios básicos de la supremacía constitucional.

Si esta no tuviera una garantía efectiva, es como sino existiera. Lasalle decía que si la constitución no era respetada por las organizaciones de poder, en definitiva se transformaba en una simple hoja de papel.

Las sentencias de la corte son la letra viva de la constitución y su doctrina es la que nos dice cual es el derecho constitucional vigente.


¿Cuales son las acciones procesales que garantizan la supremacía de la constitución?


*En primer termino, la declaración de inconstitucionalidad de todas aquellas normas o actos que sean incompatibles con la constitución. En la Argentina para que se de curso al reclamo de inconstitucionalidad debe encontrarse un derecho efectivamente vulnerado, se trate de un derecho individual o colectivo, de contrario estaría frente a una cuestión abstracta.


*En la Argentina hay un supuesto donde la declaración de inconstitucionalidad no es difusa, sino que esta concentrada en la corte suprema de justicia de la nación. Esto ocurre a través del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, que puede aplicarse solo cuando ya existe sentencia que pone fin al litigio.

Solo procede para resolver cuestiones de constitucionalidad que son conocidas como “cuestiones federales”.


* Procederá la declaración de inconstitucionalidad cuando la reglamentación que hagan las leyes de los derechos establecidos en la constitución sea irrazonable.

El control de esta razonabilidad tiene 2 perfiles. Se trata de una irrazonabilidad técnica de la ley cuando los medios previstos por esta no fueran aptos para lograr los fines propuestos; y estaremos frente a una irrazonabilidad externa cuando la ley vulnere los valores que contiene la constitución.


* Otro caso de inconstitucionalidad se presenta ante una sentencia judicial de carácter arbitrario. Una sentencia es arbitraria cuando carece de fundamentos de derecho “cuando no esta fundada en normas jurídicas aplicables al caso) o de hecho (cuando no existen prueba suficientes) que le den sustento como acto judicial.


También se encuentra protegida la supremacía de la constitución a partir de la acción de amparo en sus cuatro modalidades: el amparo de los derechos individuales, el de los derechos colectivos, el habeas data y el habeas Corpus.



1º_ Interpretación general de la disposición: Aunque el articulo 75 esta bajo las normas de los artículos 17 y 31 de la constitución nacional, la sanción de aquella reforma puso en cuestión el principio de supremacía.

En la convención constituyente de 1994 la ubicación de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico y en especial la de los tratados de derechos humanos produjo debates sobre las posiciones que debían tener estos con respecto a ala constitución.

Quedaba claro en esa convención, que los tratados internacionales, cualquiera que fuesen, debían prevalecer sobre las leyes, pero el acuerdo no alcanzo otorgar primacía al derecho internacional sobre la constitución nacional; se mantuvo la primacía de la constitución sobre los tratados, con la excepción de los tratados de derechos humanos que obtuvieron jerarquía constitucional.

Los términos en que se les otorgo esta jerarquía, produjo grandes cuestiones que fueron resueltas por la corte suprema.

El articulo 75, establece la competencia del congreso federal para aprobar o rechazar tratados y concordatos, los cuales tienen jerarquía superior a las leyes, y enumera una serie de convenciones sobre derechos humanos que poseen jerarquía constitucional, bajo determinadas condiciones y efectos.


2º_ Procedimiento de celebración y aprobación de los tratados: El presidente de la nación como jefe de estado negocia y firma los tratados internacionales con loas demás naciones y con organismos internacionales, pero estos requieren la aprobación del congreso federal, quien por medio de una ley formal consiente lo obrado por el podes ejecutivo.


3º: Jerarquía de los tratados y concordatos: La reforma constitucional, dispuso expresamente que todos los tratados están por encima de las leyes, sena bilaterales o multilaterales. Salvo en el caso de derecho humanos con jerarquía constitucional, los convenios internacionales están por debajo de la constitución nacional.


4º_ Jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos: A esta jerarquía se la acompaño de ciertos requisitos fundamentales:

*La jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia.

*Que no deroguen articulo alguno de la primera parte de la constitución

* Que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en ellos.


5º_ La denuncia de los tratados con jerarquía constitucional. Efectos: La constitución admite la denuncia internacional de los tratados que han adquirido jerarquía constitucional, pero la sujeta a un procedimiento complejo. Deben completarse los mismos requisitos que cuando se produce una reforma constitucional., debido a que tienen jerarquía constitucional.


6º_ La declaración de jerarquía constitucional de otros tratados sobre derechos humanos: En caso de que la política internacional de la Argentina aconseje otorgar jerarquía internacional a otros tratados de derechos humanos, no se requiere proceder a todos esos procedimientos formales, sino que hay un procedimiento especial para esto.



Garantias Constitucionales y Nuevos Derechos


Introducción


Para el estudio de las garantías se deben tener en cuenta 3 enfoques para su análisis:


*Un primer enfoque nos indica que el termino garantía es sinónimo de seguridad jurídica.

En este sentido, las garantías constituyen la seguridad que tiene cada individuo de que podrá ejercer y gozar todos y cada uno de los derechos que el orden jurídico le otorga.

Todas las normas tienen como finalidad recrear un estado general de seguridad jurídica, dentro del cual la sociedad tenga garantizado el pleno goce de los derechos asignados a sus integrantes y a ella.

Garantía y seguridad jurídica son entonces conceptos similares, puesto que los habitantes tienen, precisamente, la seguridad, la garantía de que están en condiciones de gozar las atribuciones o facultades que el derecho les confiere.

Un ejemplo seria que todas las normas constitucionales cuyo fin es dividir a los órganos de gobierno, asignando a cada uno distintas funciones, tienen a garantizar a la sociedad el ejercicio de los derechos de sus miembros, porque la división de funciones es una garantía del ciudadano frente al poder absoluto del estado.

Existe una enorme cantidad de normas, que brindan seguridad al individuo, garantizándoles sus derechos y libertades.



*Un segundo enfoque nos obliga a relacionar las garantías con los derechos subjetivos individuales. En este sentido, las garantías son los derechos que cada habitante tiene reconocidos por el orden jurídico.


Derecho a la jurisdicción


Es el derecho que tiene todo habitante de recurrir al órgano judicial de gobierno cuando le es violado o limitado algún derecho o libertad por parte de autoridades o de terceros en general. Es dicho de otra forma, la garantía de acceso a los tribunales que tiene cada individuos en sociedad.

Esta garantía no esta formalmente contemplada en la constitución, la que, en cambio expresa sus cuatro manifestaciones, como juicio previo, defensa en juicio, ley anterior al hecho del proceso y jueces naturales.



a) Juicio previo o debido proceso:

Art 18 Cn: “nadie puede ser penado sin juicio previo”. Esto significa que para que un sujeto pueda ser condenado, es necesario que antes se desarrolle un tramite procesal denominado juicio, en el cual deben cumplirse las etapas de acusación, defensa del acusado, prueba y sentencia. Ese juicio es lo q se conoce como “debido proceso”.

El acusado tiene además la seguridad de que mientras una sentencia no lo declare culpable o lo absuelva, se presume su inocencia. Des esta manera, el juez solo puede condenar cuando tiene una certeza absoluta. En caso de duda el juez debe absolver.


b) Defensa en juicio:

Una de las etapas del debido proceso es la defensa, que figura en la Cn “inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”

Esta defensa asegura al imputado de:

Que le sea comunicado la acusación que se le formula
Que se le conceda el tiempo necesario y los medios adecuados para que pueda preparar su defensa.
Derecho a ser asistido por un abogado y de comunicarse libremente con el mismo
Derecho de ser asistido por un defensor social si el inculpado no deseara designar a un abogado particular.
Protección contra interrogatorios inquisitivos para obtener una confesión, la cual solo es valida sin que se haya efectuado presión alguna.


c) Ley anterior al hecho del proceso:

Art 18 Cn: “nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho de la causa”. Esta disposición constitucional indica que el juicio debe estar basado en una ley dictada con anterioridad a la producción del hecho que dio lugar aquel. Sin una ley anterior al hecho originador que sentencie este tipo de conducta, no podrá realizarse el juicio porque no existiría el delito.

Esto significa que la sentencia debe estar fundada en la ley anterior al hecho delictivo, excepto que esa nueva regla sea mas beneficiosa para el condenado.


d) Jueces naturales:

Art 18 Cn: “nadie puede ser sacado de los jueces indicados por la ley antes del hecho de la causa” La función del aparato judicial es administrar justicia en todos los casos que se presenten a su consideración. Por esto, se trata de un órgano preestablecido y destinado a resolver cuestiones conflictivas con anterioridad a su instalación.

Los aparatos judiciales, son los jueces naturales, preestablecidos para administrar justicia. Lo contrario a estos es un órgano creado un vez sucedido el hecho a ser juzgado. Lo que se denominan “comisiones especiales”, disponiendo que nadie puede ser juzgado por ellas.

No se puede, sustraer a un individuo de sus jueces naturales para ponerlo a disposición de otros jueces especiales.


Derecho a la no autoincriminación o inmunidad de declaración


Art 18 Cn: “nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo”. Se trata de una garantia que permite a un imputado de un delito, que ha sido llamado a declarar frente a un juez, a abstenerse de hacerlo, o bien, a declarar pero sin confesar su culpabilidad,


Derecho a no ser arrestado sin orden judicial o inmunidad de arresto

Art 18 Cn: “nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”

Esto significa que para que se pueda arrestar a un sujeto sera necesario que exista una orden escrita emanada de una autoridad competente que seria un juez o el presidente de la nación en caso de que se este en estado de sitio.

Es común que la policía practique arrestos sin una orden escrita de una autoridad competente pero esto sucede por la necesidad de evitar que el presunto delincuente se fugue. Este tipo de arrestos podrían considerarse legítimos en tanto y en cuando la autoridad policial informe inmediatamente al juez de turno.



Un tercer enfoque sobre las garantías constitucionales nos permitirá considerarlas en un sentido mas restringido. Serian así “los medios o instrumentos que la población tiene a su alcance para movilizar a los órganos de gobierno, en defensa del ejercicio y goce de sus derechos”. Esto significa que si un sujeto ve dificultado el ejercicio de un derecho propio, puede acudir a instrumentos creados por el orden jurídico que son: La acción de amparo, acción de habeas corpus y acción de habeas data.


a) Acción de amparo: Es aquella que cualquier individuo puede iniciar para pedirle a un juez protección de cualquiera de los derechos asignados por el orden jurídico (menos el de libertad física) cuando su ejercicio pudiera sufrir algún tipo de limitación, restricción o alteración.


Antes de que exista esta acción, no se dejaba desamparada a la sociedad en cuanto a la protección de los derechos subjetivos de sus integrantes. Tenían a su alcance muchísimas acciones legales que podían llevar a cabo pero estas carecían de rapidez y agilidad.

Esto cambio a partir del caso Siti y Kot s.r.l donde el congreso fue obligado a crear una acción rápida protectora de derechos individuales, que dio origen a ley de la acción de amparo, que luego se incorporo en la constitución:

“toda persona puede interponer acción rápida de amparo, siempre que no hay otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisión de las autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o posible lesione, restrinja o amenace con arbitrariedad o ilegalidad los derechos y garantías reconocidos en la constitución o en una ley. En el caso, el juez podrá declarar inconstitucional la norma en que se basa el acto.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que se apeguen a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de organización.


Cuando se refiere al término persona se refiere tanto a las personas físicas como a las jurídicas.

La rapidez implica que la acción debe tramitar un tiempo útil sin demoras, debiendo restablecer el derecho conculcado, inclusive en el plazo de horas.

También se consagra la subsidiariedad de la acción de amparo a la existencia de una via judicial mas idónea.

Procede el amparo cuando una libertar o u derecho son vulnerados no solo por autoridades publicas, sino también por particulares.

El amparo podrá ser interpuesto cuando un derecho sea:

*lesionado: Es un daño efectivo, producido a un derecho o libertad individual

*alterado: Derecho supone cambiar su naturaleza

*Restricto: Una limitación en el ejercicio de un derecho.

*Amenazado: implica presionar o condicionar a un individuo de tal manera que se ve impedido a ejercer libremente un derecho.


Es posible interponer la acción que analizamos no solamente cuando se vulnera un derecho reconocido en la misma, sino también cuando lo que se ve impedido es el goce de un derecho reconocido por una ley o por un tratado.

Cuando la lesión, restricción o alteración del derecho afectado se produce por una norma proveniente de una autoridad publica, podrá declarar la inconstitucionalidad de dicha norma, dejándola sin efecto solo para quien interpuso la acción de amparo.


b) Accion de habeas corpus:

Es aquella en virtud de la cual un individuo solicita a un juez que de protección a su libertad física, cuando esta haya sido lesionada, restringida, alterada o amenazada.

Es una garantía protectora de la libertad ambulatoria de las personas físicas.

En la Argentina, la constitución de 1853 no regulo específicamente esta acción, pero sin embargo el articulo 18 estaba bastante relacionado con lo que pretendía el habeas corpus.

En 1994 en la reforma constitucional se incorporo esta acción protectora a la constitución.

“cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, en el caso de desaparición forzosa de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante el estado de sitio”



En la reforma de la constitución de 1994 se marcan 4 tipos de habeas corpus:

1º_ El reparador: Es aquel que tiende a proteger la libertad física de los individuos cuando esta ya ha sido lesionada, restringida o alterada.

2º_ El preventivo: Da protección a una libertad física amenazada pero aun no vulnerada.

3º_ El correctivo: Puede ser interpuesto por un detenido, cuando se agravan las condiciones de detención a las que esta expuesto por tener que cumplir una condena judicial.

4º_ El especial: puede ser interpuesto en el caso de desaparición forzada de personas, precisamente con la finalidad de dar con el paradero de las mismas


La constitución también dispone que el habeas corpus puede ser interpuesto por el mismo afectad o por cualquier otro sujeto a favor de aquel.

Agrega que le juez debe resolver el pedido de inmediato, con lo que queda claro que esta acción da lugar a un proceso muy rápido en que los plazos deben ser muy cortos, para poder efectivamente repararse el daño ocasionado a quien sufre la restricción o amenaza de su libertad ambulatoria.


c) Habeas data: Se trata de una garantía constitucional que gozan todos los individuos para solicitar a un juez que ordene a entes públicos o privados, cuyo fin sea proveer informe, para que:

1º_ Informen al requirente acerca de los datos que sobre el posean

2º_ Imponen la finalidad de su guarda o su tenencia

3º_ Eventualmente los obligue a modificarlos, eliminarlos o actualizarlos, si es que resultan ser falsos, incompletos o desactualizados.

Pretende proteger la intimidad y buena imagen de las personas.

La posibilidad de contar con datos precisos y concretos acerca de terceros, puede servir como instrumento de extorsión y pone en peligro el buen nombre y honor de los individuos.



En la norma constitucional dice que puede acceder a esta información toda persona interesada en conocer sus propios datos, no se les puede presentar a otras personas los datos ajenos.

Abarca todas las personas, no solamente físicas, sino que también jurídicas (empresas, sociedades)

El objetivo de esto es tomar conocimiento de los datos de la persona que consten en bancos de datos públicos o privados que deberán proveer los informes.

El interesado puede buscar tan solo conocer los datos o puede además el fin que persigue el ente publico o privado al almacenarlos, lo cual es muy importante porque respecto a esto, el accionante podrá luego pedir al juez que ordene la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos datos.


El Poder Constituyente



Es una de las técnicas fundamentales concebidas por el movimiento constitucionalista para evitar la concentración del poder y la restricción arbitraria de las libertades naturales del hombres.

Es la manifestación primaria de poder de una sociedad política para establecer una organización jurídica y política fundamental y fundacional mediante una constitución y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de reflejar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la sociedad.

El ejercicio de la función constituyente como manifestación de poder político, se traduce en la formulación de reglas jurídicas de cuyo contenido, establecer una relación de mando y obediencia, no difiere del asignado a las restantes reglas del derecho



El carácter fundacional y organizativo de la función constituyente apunta a brindar seguridad jurídica a los integrantes de la nueva sociedad política. Por su acción se crea y organiza la sociedad política, precisando los contenidos y formas de las relaciones sociales y políticas con la consecuente obligación para gobernantes y gobernados, de adecuarse a ellas.

Pero la función constituyente no se agota con su etapa fundacional. Ella se proyecta sobre los sucesivos actos constituyentes en los cuales, a pesar de no tener un carácter originario, se procura reformar, aclarar o sustituir el acto constituyente originario.

El poder constituyente es extraordinario porque la función constituyente solo se ejerce y con exclusividad para dictar o reformar una constitución. Una vez cumplida su misión, la función constituyente entra en receso.

El poder constituyente es supremo porque configura la máxima manifestación del poder político, a través de una acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno están subordinados al acto constituyente.

La separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos es una de las herramientas fundamentales del movimiento constitucionalista destinada a establecer una constitución y ubicarla fuera del alcance de los órganos gubernamentales ordinarios, limitando sus atribuciones y determinando los ámbitos de la vida individual y social que no pueden ser afectados por su acción.

De esta manera, el poder constituyente se desenvuelve en un nivel superior, creando a la sociedad política global, a su ordenamiento jurídico fundamental y a los poderes constituidos ordinarios encargados de hacer efectivos los principios constitucionales.



Poder constituyente originario y poder constituyente derivado



El poder constituyente se puede manifestar en forma originaria o derivada.

Es originario cuando se encarga de la fundación de una sociedad política global estableciendo su organización política y jurídica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes. Es derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organización política y jurídica resultante de una constitución preexistente y conforme con los procedimientos establecidos por ella.

El rasgo esencial del poder constituyente derivado reside en su subordinación originaria respecto de la manifestación del poder constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la constitución vigente, puede llegar a transformarse en un poder constituyente fundacional si establece y organiza una nueva sociedad política global. En este caso, tendrá el carácter de poder constituyente derivado frente a la constitución preexistente, pero también sea un poder constituyente originario frente a los actos constituyentes derivados que se produzcan en lo sucesivo y sobre la base de ese antecedente constitucional.

La distinción entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado tiene estrecha relación con los problemas que se plantean para determinar los limites del poder constituyente.

Las soluciones varían según se adopte un enfoque jurídico positivista o un enfoque iusnaturalista para la determinación de los limites del poder constituyente.

En su etapa fundacional, la potestad del poder constituyente es amplia y discrecional por cuanto no existe una norma positiva anterior que establezca limites para su ejercicio.

Pero la solución varia si se aplica un enfoque iusnaturalista. De acuerdo con este ultimo, el poder constituyente originario no tiene limites de derecho positivo, pero esta sujeto a las restricciones emanadas del derecho natural.

La libertad, la dignidad, la justicia, provenientes del derecho natural están por encima del poder constituyente originario, estableciendo un limite para su desarrollo.

De este modo la legitimidad y validez del ejercicio del poder constituyente originario están condicionadas por el reconocimiento positivo de aquellos valores.



Sujeto del poder constituyente. Legitimidad y legalidad del poder constituyente.



La titularidad del poder constituyente esta determinada por la idea política dominante de la sociedad.

En los sistemas políticos absolutistas, la concentración del poder, con inclusión del poder constituyente, se materializa en un individuo o un grupo de individuos que monopolizan su ejercicio sin representar los intereses de la comunidad.

En cambio, en un sistema democrático constitucionalista, la idea política dominante nos indica que la titularidad del poder constituyente reside en la comunidad, en el pueblo o en la sociedad global, integrada por todos aquellos que conforman el elemento humano de la organización política.

La unidad de voluntad reside en el pueblo organizado políticamente para que, en forma directa o por medio de sus representantes, ejerza el poder constituyente originario o derivado.

La titularidad del poder constituyente se relaciona con los conceptos de legitimidad y validez de la constitución concebida como producto del acto constituyente.

Tiene legitimidad todo aquello que es aceptado y esta de acuerdo con la idea política dominante. Así, la legitimidad de una constitución no dependerá solamente de la reproducción de los contenidos existentes en la idea política dominante, sino también de ser ella consecuencia de la acción desplegada por el sujeto al que esa idea política dominante le asigna titularidad del poder constituyente.

Una constitución, carecerá de legitimidad si no refleja las necesidades y aspiraciones permanentes de una sociedad, así también sucederá con una constitución sancionada prescindiendo de la intervención del pueblo,

Una constitución ilegitima es una construcción jurídica precaria destinada al fracaso por estar desprovista del consenso social indispensable.

La falta de validez jurídica de una constitución influye sobre su legitimidad en un estado de derecho, pero su calificación es determinada solamente por elementos jurídicos.

La validez de una constitución que es consecuencia del ejercicio del poder constituyente fundacional, no depende de un ordenamiento jurídico preexistente del tipo positivo. Esa validez solamente podría estar condicionad por el derecho natural, siempre que se acepte la aplicación de un enfoque iusnaturalista. En cambio, la validez de una constitución que sea fruto del ejercicio del poder constituyente derivado, no solamente podrá estar condicionada por el derecho natural, sino también por las formas, procedimientos y contenidos positivos que contenga la constitución preexistente.



Reforma Constitucional


La eficacia de una constitución depende de su adecuación a la realidad social y política, de su capacidad para interpretar las necesidades y objetivos de una sociedad y de su aptitud en suministrar los instrumentos idóneos para satisfacer las aspiraciones razonables de los integrantes de la comunidad política.

Sin embargo, por mas perfecta que sea una constitución solamente reproduce parcialmente el modelo escrito en el texto constitucional. Ante esta realidad, para lograr una coincidencia entre los ordenes políticos y constitucionales, se suele recurrir a un enfoque sociológico. Esta se tendría que limitar a reflejar tales conductas, siendo necesaria su reforma cada vez que se advierta un cambio en el comportamiento social.

La obra del constituyente como toda obra es esencialmente imperfecta. Esto significa que una constitución, sin caer en el extremo del enfoque sociológico o de su petrificación, debe prever los mecanismos que permitan su adecuación a la realidad.


Procedimiento para la reforma de la constitución nacional

Siguiendo los lineamientos correspondientes a cuna constitución rígida, la constitución nacional previa el procedimiento para su reforma asignando el ejercicio de la función constituyente a un órgano diferente al que tiene a su cargo la elaboración de la legislación ordinaria.

El art nº 30 de Cn dispone “la constitución puede reformarse en el todo o cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una convención convocada al efecto”



Manifestación de la necesidad de reforma. Función constituyente y preconstitúyente.


El art nº 30 de la constitución distingue la función constituyente de la preconstituyente, asignando su ejercicio a dos órganos diferentes.

Corresponde al congreso declarar la necesidad de la reforma constitucional a través de un acto político no susceptible de revisión judicial en cuanto a su contenido. Formula un juicio acerca de la necesidad y conveniencia de la reforma constitucional que no es vinculante para la convención constituyente.

Sin embargo, el congreso no ejerce la función de reformar la constitución, porque no esta habilitado para introducir modificación alguna en la ley fundamental. Se limita a ejercer la función preconstituyente declarando la necesidad de la reforma y convocando a un órgano extraordinario, la convención, para que ejerza la función constituyente decidiendo si corresponde modificar la constitución y en caso afirmativo, para que determine cual será el nuevo contenido constitucional.

La declaración de la necesidad de la reforma constitucional efectuada por el congreso a pesar de muchos argumentos en contra, siempre fue declarada mediante la sanción de una ley.


Actuación separada de las cámaras del congreso


Considerando la redacción del art 30 de la constitución se plantea la cuestión sobre si las cámaras del congreso deben actuar separadamente o reunidas en asambleas cuando declaran la necesidad de la reforma constitucional, debido a que esta situación no esta contemplada en el articulo.

Según el autor, ambas cámaras deben actuar por separado, no solamente porque ellos torna mas difícil la reforma constitucional, sino también porque en varios artículos de la constitución se menciona genéricamente al congreso y a través de una interpretación sistemática se arriba a la conclusión de que sus cámaras deben actuar por separado.


Quórum y mayoría necesarias para declarar la reforma constitucional


El articulo 30 de la constitución establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de al menos dos terceras partes de sus miembros. ¿Pero la determinación de las dos terceras partes debe ser efectuada sobre la totalidad de bancas, sobre la totalidad de bancas cubiertas o sobre la totalidad de miembros presentes?

En aquellos casos en que la constitución no alude a los miembros presentes y establece mayorías especiales para la validación de las decisiones de las cámaras del congreso, tanto el quórum como esas mayorías deberán estar determinadas sobre la totalidad de las bancas.


Alcances de la declaración de necesidad de la reforma constitucional


La declaración que emita el congreso debe precisar los puntos que deben ser modificados por la convención constituyente. Esta ultima puede aceptarlo o rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por el congreso.

Al declarar la necesidad de la reforma, el congreso puede indicar cual tendría que ser el contenido de los artículos a modificar, pero esa sugerencia no es obligatoria para convención constituyente.

La declaración de necesidad de la reforma es una potestad exclusiva del congreso, sin que el poder ejecutivo pueda ampliarla o restringirla. El poder ejecutivo puede expresar al congreso su opinión sobre la reforma constitucional y solicitar que se incluyan o excluyan ciertos puntos, pero no puede modificar ni vetar el acto declarativo de la necesidad.

Una vez declarada la necesidad de la reforma y habiendo entrado en vigencia el acto convoca a la convención constituyente, concluye el ejercicio de la función preconstituyente sin que el congreso pueda anular su declaración. Sin embargo, mientras se integre la convención constituyente, el congreso puede ampliar el contenido de la declaración de necesidad de reforma constitucional.


La convención constituyente



Acorde a los lineamientos de una constitución rígida, se le asigna a un organismo especial, diferente de aquellos que tienen a su cargo el ejercicio de los poderes constituidos, la función constituyente,

Su funcionamiento esta sujeto a las disposiciones de la constitución y a los contenidos del acto declarativo de la necesidad de la reforma.

No le corresponde a la convención declarar la necesidad de la reforma ni establecer el temario de las reformas a considerar sino expedirse sobre el pronunciamiento del congreso acotando o desestimando ese acto. Asimismo y en caso de aceptar la necesidad de la reforma, deberá decidir cual será el nuevo contenido del punto de la constitución que se modifica.

La constitución no expresa como estará integrada la convención constituyente. Se limita a indicar que ella será convocada por el congreso, lo cual significa que se trata de un órgano diferente a este ultimo. Esto puede significar que el congreso puede convocar al cuerpo electoral para que designe a los convencionales o establecer directamente quieres serán los integrantes de la convención. Esto no seria razonable ni democrático privar al pueblo de su potestad electoral en una materia tan importante, ni atribuir al congreso una función electiva que no le ha sido conferida por la constitución.

La practica constitucional luego de una interpretación de la constitución concluye que la participación directa de los ciudadanos para la elección de los convencionales es la que mejor se adecua a esta interpretación. Entonces al ser los diputados elegidos en forma directa y que representan a la sociedad, de modo que la representación de esta se produce excepto que la constitución exprese lo contrario, mediante un acto electoral que exteriorice a la mayoría de los ciudadanos.

Los convencionales deben tener una independencia de los órganos ordinarios de gobierno.

Una vez que se cumplen todas las funciones de la convención o se vence el plazo para su funcionamiento, ella se disuelve automáticamente.


Constitucionalidad de la reforma constitucional


Supremacía de la constitución. Concepto.

El principio de supremacía d la constitución se sintetiza en los siguientes puntos:

*La constitución es una ley superior y fundamental

*Un acto legislativo es ley si esta de acuerdo con la constitución

*Si un acto legislativo esta en conflicto con la constitución, no es ley por carecer de validez jurídica

*Los jueces solamente pueden aplicar aquellos actos que están de acuerdo con la constitución

*Los jueces deben abstenerse de aplicar aquellos actos legislativos que no reúnen las condiciones para ser calificados leyes


Análisis del articulo nº 31 de la constitución nacional


El principio de la supremacía constitucional esta expresado en la constitución nacional en este articulo. Esta norma establece “”esta constitución, las leyes de la nación, que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley supremas de la nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformase a ella”


Supremacía de las leyes

Las leyes nacionales dictadas conforme a la constitución son ley suprema de la nación y a ellas deben adecuarse todos los actos gubernamentales ya sean de las autoridades nacionales o provinciales.

En el orden jerárquico de la constitución, las leyes sancionadas por el congreso son inmediatamente posteriores a las disposiciones de la ley fundamental. A ellas se deben adecuar las normas provinciales, así como también los actos normativos emanados de los restantes poderes gubernamentales. Pero la validez de esta conclusión depende de que las leyes nacionales no alteren los principios, garantías y derechos regulados por la constitución.

La supremacía que las leyes nacionales tienen sobre las provinciales o sobre los actos dictados por los demás poderes gubernamentales, solo será efectiva si la sanción de las primeras es consecuencia de las atribuciones, que en forma expresa o implícita, le otorga la constitución al congreso.



Supremacía de los tratados

El art 31 de la Cn también hace referencia a los tratados celebrados con los estados extranjeros en su carácter de ley suprema de la nación.

Al igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado esta supeditada a su adecuación a la ley fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos esenciales.

En primer lugar, la constitución equipara los tratados a las leyes en cuanto al procedimiento que deben seguir las cámaras del congreso para su aprobación. Pero sin embargo y a diferencia de las leyes la incorporación de los tratados al derecho interno requiere ademas de la ratificación internacional del poder ejecutivo y tratándose de tratados que contienen compromisos recíprocos, también es necesaria la ratificación del otro estado contratante.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado este en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en la constitución. La validez constitucional de un tratado no depende solamente de su sanción conforme al procedimiento establecido por la constitución, sino también de su conformidad con los principio de la constitución, que puede reglamentar, pero no alterar.


Control de constitucionalidad


Es necesario establecer un órgano que tendrá a su cargo velar por la aplicación de la supremacía constitucional. El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso concreto, si una norma jurídica de jerarquía inferior responde a las directivas resultantes de una norma superior de la cual depende la validez de la primera. La concordancia de un acto administrativo con el decreto sobre el cual sustenta son materias propias del control de constitucionalidad en virtud del orden jerárquico establecido por la constitución. Si no existiera un control de constitucionalidad el ejercicio del poder se tornaría autocrático al estar desprovisto de limites efectivos para su desenvolvimiento.


Sistemas de control de constitucionalidad.


La sistematización de los sistemas de control de constitucionalidad permiten agruparlos en dos grandes categorías, que son el control político y el control judicial.


Control político

Consiste en asignar a un órgano de naturaleza política, ya sea ordinario o extraordinario, la función de velar por la supremacía de la constitución.

Si bien el análisis de la concordancia entre una norma inferior y otra superior es una tarea jurídica, los efectos de una declaración de inconstitucionalidad son de naturaleza política por las consecuencias que deparan para la conformación del orden jurídico.


Control judicial

La función de velar por la supremacía de la constitución le corresponde a un organismo judicial, común o especifico. Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difusos y concentrados, según exista pluralidad o no pluralidad de órganos encargados de ejercer la función. Asimismo y teniendo en cuenta la forma en que se plantea la cuestión constitucional, los sistemas judiciales pueden ser incidentales o por vía principal. Finalmente, teniendo en cuanta los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, los sistemas judiciales pueden ser declarativos o constitutivos.

El control de constitucionalidad no consiste en analizar las bondades o defectos de una ley, así como tampoco su utilidad o conveniencia, que son funciones reservadas a los órganos políticos. Consiste, simplemente, en verificar jurídicamente si media o no oposición con los principios contenidos en al constitución.

La generalidad de
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