En los casos difíciles el sistema jurídico carece de una solución para el caso; el juez a su vez, tiene el deber de establecer la premisa jurídica en la que fundará su decisión; muchos autores consideran que el juez acude a principios.

El estatus de los principios ha sido objeto de una vasta discusión contemporánea: no solo puede discutirse si pueden subsumirse en el concepto de norma, ya que no se pueden establecer diferencias lógicas o estructurales entre ambos conceptos.

Nos ha parecido que para clarificar el alcance con que utilizaremos la palabra “principio”, ose eliminar su ambigüedad, lo podemos hacer a partir de la exposición de tres polémicas en la teoría del derecho.

1. Polémica Kelsen – Esser.

- Presentación de la polémica:

Para Kelsen el derecho se reduce a normas, y que ninguna función teórica cumple la noción de principios.

Para Esser los principios son identificados como principios morales en sentido fuerte, o sea, de una moral absoluta, que postula la tesis de la no separabilidad entre derecho y moral-

- Proposición de Esser. La distinción de normas y principios.

Las tesis principales que postula Esser se relacionan con la distinción entre principios y normas, con la conceptualización de los principios con su función:

i. Como parte integrate del sistema jurídico;

ii. Como criterio de decisión judicial;

iii. Como expresión de la actividad doctrinaria del derecho.

Esser crítica la tesis de Kelsen de que el sistema jurídico está integrado solamente por normas que puden ser identificadas por su establecimiento por un órganode creación competente y observando el procedimiento de creación. En tal sentido, Esser define a los principios como “principios morales, políticos y consuetudinarios” que integran o constituyen el contenido de las normas jurídicas o sistema jurídico.

A su vez los principios fundamentan los fallos judiciales o cumplen una función, ya sea en el supuesto de ausencia de una norma como en la aplicación de la norma, entendiendo por tal la operación de subsumir un hecho concreto en la premisa normativa general. También influyen en la elaboración de la doctrina, precisando los alcances de las normas.

La teoría en análisis sostiene que los principios morales, políticos o consuetudinarios se constituyen primero en el fundamento o razón de las normas generales o individuales. En segundo momento, cuando la norma general es sancionada o la sentencia es dictada, se produce su transformación, esos principios son positivisados y se convierten en normas jurídicas del sistema o normas individuales. Son derecho positivo; afirma Esser: “Los principios jurídicos son con respecto a las normas jurídicas como el contenido con relación a su forma”. Los principios son los criterios estructuradores del sistema jurídico, su razón jurídica, y también operan como guías o exigencias para los órganos creadores de derecho.

Esser afirma que un principio solamente es útil para la creación de normas jurídicas cuando es accesible por la argumentación específicamente jurídica desde el punto de vista de la justicia y equidad. La tarea impuesta al juez debe permitir un fallo según el punto de vista de la justicia y la equidad respecto del hecho. La equidad respecto del hecho es la teoría de la naturaleza de las cosas, que opera como fundamento del cual derivan normas.

Considera finalmente Esser que estos principios son comunes a todos los ordenamientos, que existen unas instituciones comunes a todos los ordenamientos, “unos pensamientos idénticos escondidos bajo la heterogeneidad de formas mentales” que se expresan con frecuencia a modo de paremias. Esta uniformidad se basa en un “fenómeno vital único”, adhiriendo Esser a la teoría del derecho natural de la naturaleza de las cosas que surgió en Alemania después de la Segunda Guerra Mundial, con lo cual sus principios pertenecen a una moral universal.

- La refutación de Kelsen: La falta de fundamentación de la vinculación entre principios y normas

Kelsen considera que la posición de Esser tiende a negar la tesis de la separabilidad entre derecho y moral, y postular la vinculación entre el derecho natural y el derecho positivo; en síntesis, a negar la tesis principal del positivismo. Kelsen reitera contra sus argumentos contra la teoría del derecho natural, para sostener que no puede postularse que el derecho esté conformado por normas y principios, si por tales se entienden principios morales, como lo hacer Esser.

Uno de los supuestos de la teoría Kelseniana es de la autonomía entre el derecho como sistema de normas jurídicas y la moral como sistema de normas morales, que se funda en noción de validez formal; el derecho en la teoría del autor es presentado por Keynes como un conjunto de normas que derivan unas de otras, constituyendo un sistema de normas creadoras y aplicadoras de las normas; solo identificamos las normas si han sido creadas por el órgano competente para su creación y por el procedimiento establecido para ello; en consecuencia, las normas no requieren ajustarse a contenido moral alguno, la validez de las normas y del sistema jurídico no se resuelven en Kelsen por una noción ética de validez, o sea, la conformidad de las normas jurídicos con principios éticos de la cual derivan, como sostiene Esser, ni de una noción sociológica de validez, o sea, la derivación de normas de hechos, sea la aceptación mayoritaria de una sociedad o la aplicación de esas normas por los jueces de la comunidad.

Si se afirma que el contenido del derecho es un conjunto de principios morales, políticos y consuetudinarios, habría que extender la noción de derecho según Kelsen a la noción de intereses partidarios, de clase o económicos de determinados grupos que influencian en la creación de normas jurídicas o en la decisión judicial. Y también es posible que los principios que influencian el derecho estén entre sí.

La segunda refutación de Kelsen se centra en la función que cumple, según Esser, los principios en la decisión judicial; el argumento se resume del siguiente modo: solo la norma jurídica puede ser la fuente de validez de la decisión judicial, el juez tiene un marco de discreción para elegir entre las distintas posibilidades interpretativas que le confiere el sistema; en consecuencia, los principios morales, políticos y consuetudinarios no tienen una validez independiente de la decisión judicial que se adopte: solo cuando esa decisión pasa en calidad de cosa juzgada puede afirmarse su validez.

Los casos concretos o específicos que presenten propiedades semejantes, o iguales relativas, deben ser resueltos de igual modo, pero adquieren validez por el principio de cosa juzgada. Es decir que no puede postularse la independencia de los principios, su validez con autonomía de cosa juzgada. Antes de que la sentencia no adquiera el status de cosa juzgada no estamos ante principios de derecho. Sino son principios de derecho positivo, sólo cabe una posibilidad para Kelsen: que se trate de principios de derecho natural, es decir, de otro sistema que no es derecho positivo sino ideología o ideal del derecho.

Finalmente, la ciencia jurídica o dogmatica, no puede prescribir qué conductas son permitidas, obligatorias o prohibidas, pues los actos creadores de derecho son actos volitivos, mientras que los actos de la ciencia constituyen actos de conocimiento. La ciencia jurídica o dogmática sólo puede afirmar que una norma jurídica es valida, y puede describir la relación entre normas jurídicas pero no puede poner en vigencia una norma ni derogarla. Estos poderes le son conferidos al legislador o a los jueces. Un científico del derecho prestigioso puede afirmar que una norma jurídica es válida, pero esta afirmación será cierta cuando un tribunal por influencia de éste falle de acuerdo con su opinión, no en un caso sino en un conjunto de casos concretos durante un tiempo prolongado; sólo bajo estas condiciones el criterio de decisión de los precedentes se convertirá en una norma legal, no porque la ciencia o la dogmática lo postulen, si porque la establece una práctica judicial, constante y reiterada.

Concluyen finamente Kelsen que los principios, morales, políticos, consuetudinarios no pueden transformarse en normas jurídicas. Son dos clases de derechos: mientras que los primeros son el derecho natural o ideal, las normas jurídicas son el derecho válido y vigente en una comunidad determinada ambos derechos son autónomos y no se interrelacionan.

2. Polémica Hart-Dworkin

Esta segunda polémica se desarrolla en el marco de una cuestión que es un recurrente en la teoría del derecho, y es la relación entre derecho y moral, planteada en la teoría de adjudicación o de la función judicial.

a. Hart y los casos en la penumbra

Hart intenta llevar adelante una defensa del positivismo haciéndose cargo de refutar las críticas, mas relevantes que se le habían formulado, entre ellas:

i. La relación entre positivismo e imperativismo, o sea, la teoría que considera a las normas como imperativos u órdenes. Hart expuso una lúcida distinción entre normas y órdenes, demostrando la imposibilidad de considerarlos conceptos equivalentes e intercambiables; por esta vía todo ataque al positivismo por su identidad con el imperativismo queda salvado, ya que se trata de dos teorías diferentes; en consecuencia, quien ataca al positivismo por imperativismo equivoca su crítica;

ii. Hart trata de demostrar que en la decisión judicial, el juez cuando debe justificar un caso en el que no hay normas no necesariamente acude a principios morales.

Los sistemas de reglas jurídicas presentan características similares a los lenguajes, por la ambigüedad, vaguedad, o textura abierta de sus palabras; hay casos en los que no media certeza respecto si están o no regulados por reglas.

Hart denomina “casos de penumbra” a aquellos que se caracterizan por problemas de vaguedad o textura abierta del lenguaje normativo. Los casos en la penumbra se verifican, en consecuencia, en todas las reglas del sistema. En efecto, todo lenguaje normativo tiene su campo de significación, cuyas reglas de aplicación no son claras; estas situaciones que ofrecen dudas bajo lo alcances del significado del lenguaje normativo, acciones o estado de cosas.

En los casos de penumbra cuando las normas no proporcionan un criterio preciso para decidir si el caso puede subsumirse en ella, el juez debe acudir a criterios no normativos, para resolver los problemas de vaguedad del leguaje normativo, o sea, determinar su significado.

Estos criterios no normativos (no se identifican con normas jurpidicas) para justificar la decisión judicial, para Hart pueden ser de dos clases:

i. La primera está constituida por objetivos sociales, criterios de conveniencia social, propósitos o metas de la comunidad. O sea el estado de cosas futuro al que aspira toda sociedad, por ejemplo: crecimiento económico.

ii. La segunda por principio s morales propiamente dichos, entendiendo por tales aquellos que son aceptados socialmente o guían o se convierten en patrones de conducta de los individuos que integran una comunidad.

Por este camino Hart demuestra, que los jueces cuando se presentan casos en la penumbra no necesariamente acuden a principios morales para resolverlos; pueden alternativamente acudir a objetivos sociales, o si estos no esclarecen el significado del lenguaje normativo, pueden acudir a principios morales. O sea la relación entre derecho y moral no es “necesaria”, o sea, en todos los casos, sino ocasional, “contingente”; ello equivale a que a veces los jueces para resolver los casos en penumbra puedan acudir a ellos como reglas de uso, pero no siempre y en todos los casos.

Hart apela a la moral social por las siguientes razones:

i. Hart considera que el juez en el caso en la penumbra debe o tiene que actuar como el legislador en el caso, o sea, establecer la norma que lo decidirá.

ii. La moral social al caracterizarse como una moral aceptada por un grupo mayoritario de la sociedad, evita el subjetivismo judicial.

iii. Hart concede que en los casos de penumbra el juez aplica derecho retroactivamente, ya que la regla que se aplicará al caso se determina con posterioridad a los hechos que lo identifican.

b. La cuestión de los principios en el último Hart.

Hart se ocupará de dos problemas:

1. El concepto de principios jurídicos

2. Si los principios jurídicos pueden diferenciarse o no de las normas: hay rasgos que distinguen a las normas de los principios jurídicos:

i. El primero de ellos es de grado, los principios jurídicos “son generales o no específicos”, las reglas pueden ser consideradas como especificaciones de los principios.

ii. Los principios se refieren a algún propósito, fin, título o valor, “no sólo son considerados como proporcionando una explicación o razón de las reglas que especifican, sino, al menos, como contribuyendo a su justificación”.

iii. Carácter “no concluyente” de los principios, en el sentido de que ellos no imponen una solución sino que suministran razones para decidir en un sentido que los tribunales adoptan o no. Es decir, que los principios compiten, y los tribunales adoptan aquel que mejor justifican en el caso una determinada solución.

Si es como sostiene Hart, las diferencias entre reglas o normas y principios son solo de grado, no hay diferencias lógicas o estructurales, los principios son considerados reglas, debiendo admitirse una distinción entre clase de reglas:

i. Las que especifican sus condiciones de aplicación y consecuencias jurídicas; a las que se denomina reglas concluyentes;

ii. Y aquellas que no especifican sus condiciones de aplicación y consecuencias jurídicas, a las que el autor considera como reglas “no concluyentes”. Pero la diferencia es de grado, y no lógica o estructural.

c. Conclusiones en torno a la tesis de Hart

En Hart se encuentra dos nociones de principio: como criterios no normativos, los objetivos sociales y los principios que pertenecen a una moral social; y en su última versión, la tesis de que los principios, se restringen a los objetivos sociales.

d. La teoría de los principios de Ronald Dworkin

Las críticas que realiza Dworkin al positivismo se identifican en los siguientes tópicos:

1- Caracterización de los principios

Dorwin propones dos definiciones de principios:

a. Una negativa, todo conjunto de estándares que no son normas”; en ella no nos precisa las características o propiedades relevantes del concepto sino que establece una precisión inicial, lo que los principios excluyen, y en ésta niega que pueda identificarse con el concepto de norma.

Entre los estándares que no son normas Dworkin incluye, con algunas diferencias conceptuales, la clasificación hartiana entre directrices de políticas y principios.

Caracteriza a las directrices como el tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado: una mejora en algún raso económico, político o social de la comunidad. Las directrices equivalen a políticas.

b. L a positiva: el estándar que ha de ser observado, porque es una exigencia de justicia, equidad o alguna otra dimensión de moralidad. Para Dworkin los principios son principios morales, y en este sentido excluye de sus alcances a las directrices o políticas.