LA PERSONA HUMANA - Jesús García López

Al tener experiencia interna de nuestros actos, tenemos a la para la vivencia de la existencia del yo. Nuestros actos internos y externos son pasajeros, también lo son las relaciones que mediante ellos trabamos con nuestros semejantes. Pero a lo largo de la vida, conservamos la conciencia de nuestra identidad personal que es permanente entre los cambios. (sujeto único constante y permanente que subyace a todos nuestros hábitos y relaciones pero que también se revela en ellos)
SUSTANCIA -> no puede darse sin algunos accidentes. Principio de permanencia y estabilidad
ACCIDENTES à no pueden darse sin la sustancia. Principio de variación y enriquecimiento progresivo de la sust.
Es innegable que el hombre tiene una naturaleza, lo que no esta claro es que el hombre sea esa naturaleza

El problema de la naturaleza humana

Problema de la existencia de una naturaleza humana y su compatibilidad con la libertad.
Para ser libre el hombre tiene que estar constitutivamente abierto, una naturaleza cerrada, acabada, no da lugar a un obrar libre.

FILOSOFOS CONTEMPORANEOS-> niegan una naturaleza humana. Por naturaleza entienden la estructura fija en medio de las mudanzas a que se somete el ser que posee dicha naturaleza, siempre que las mutaciones permitan seguir afirmando que se trata del mismo ser aunque cambiado.
El hombre no ES naturaleza, aunque tenga cierta naturaleza corporal. (TENER: todo lo que no quede incluido en la esfera de la conciencia y de la libertad incondicionada. SER: conciencia y libertad. Todo lo que haya que escape a la libertad entra en el haber del hombre pero no es su ser.)
3 razones para comprobar esto:

1) La esencia o naturaleza es algo común a muchos, pero cada hombre tiene una personalidad irrepetible à El destino de cada hombre es personal. Los hombres tienen en común la índole de persona, lo que forma parte de la naturaleza humana. Tener un cuerpo y una estructura psicosomática nos es esencial. Hay entre hombres diferencias históricas y culturales también de personalidad, pero ningún hombre es tan singular y tan suyo que deje por eso de ser hombre, ni la naturaleza humana puede darse sin repeticiones. Por eso no se ve xq hay que negar una naturaleza humana.

2) La esencia o naturaleza es algo fijo, pero el hombre es esencialmente mutable à todo hombre es mudable (cuerpo y alma) pero a pesar de estos cambios, seguimos reconociéndonos a nosotros mismos, la mudanza no es tan grande como para negar toda la naturaleza humana. A pesar del cambio, sigue la permanencia del sujeto que cambia. El sujeto permanente es la esencia o sustancia humana irrepetible y singular a cada uno y no solo la esencia universal y común a todos los hombres

3) La esencia o la naturaleza es algo determinado, pero el hombre es libre, esta constitutivamente abierto à NATURALEZA CORPOREA: naturaleza restringida NATURALEZA ESPIRITUAL: naturaleza amplia
S/ martin heideger : La única posible esencia del hombre es la libertad que consiste en dejar ser al ente. “la esencia del hombre es no tener esencia alguna, el hombre es un ser existente cuya única esencia consiste en existir, totalmente abierto a la libertad.

S/ Pablo Sartre: hay ser xq hay negación del ser. Niega la esencia humana

S/Aristóteles: la nada solo se da cuando no se conoce en acto, sino que se puede conocer o no se quiere en acto, simplemente se puede querer.

S/ Santo Tomas: el hombre es siempre algo concreto y determinado, no solo tiene una naturaleza distinta de otros seres sino que tiene un ser individual irreductible a cualquier otro ser. Puede conocer toda verdad y querer todo bien y además siempre esta conociendo y queriendo algo. El hombre no es una mera cosa.

Naturaleza del sujeto humano

Lo que hace al hombre persona : su alma o espíritu que siendo también singular esta abierto a todos los espíritus de los demás hombres y a todas las cosas del mundo.

CONOCIMIENTO EXISTENCIAL à cada uno percibe en si mismo que el existe como suejto y como origen de sus actos.
CONOCIMIENTO ESENCIAL à podemos lograr algo de conocimiento de la naturaleza del sujeto humano.

Hombre puede ser entendido como :

A) RADICALMENTE SUSTANCIA: una realidad que no esta sustentada en otra. Radicalmente es una sustancia esencialmente corpórea. El cuerpo es algo que el hombre es, es parte de su esencia.

Cuerpo humanoà da al hombre las funciones de la vida vegetativa y de la vida animal (sentidos, emociones y pasiones)

Se da también en el hombre una vida racional (regida x la razón), un conocimiento intelectual y las operaciones libres. Entendimiento: facultad de alcanzar la verdad sin razonamiento. Es lo propio del hombre.

B) HOMBRE COMO SUSTANCIA COMPUESTA DE CUERPO HUMANO Y ALMA RACIONAL: El alma humana esta integrada por la materia primera y la forma sustancial (alma espiritual) Pero no es la unión de dos sustancias completas ni la suma de los elementos componentes. El hombre forma un cuerpo humano, pro cuando la forma del hombre (alma) aparece, el alma espiritual se une directamente a la materia primera y asume todas las funciones de las estructuras anteriores. Verdadera composición es la de materia primera y alma racional. (el hombre muere y no queda su cuerpo humano, la materia del hombre vuelve se descompone, mientras que su alma no agota su cometido en ser alma, subsiste x si misma y realiza ciertas operaciones al margen del cuerpo. Es espiritual (se demuestra x sus operaciones propias, conocimiento intelectual y volición libre y capaz de extenderse a todo bien incluido el no corpóreo) e inmortal (xq lo espiritual no tiene partes integrantes x lo que no se puede descomponer en ellas, x ende no puede morir). Es alma cuanto esta vivificada al cuerpo y espíritu cuando lo trasciende( aunque nunca deja de ser espíritu ni de ser alma.
El hombre esta compuesto de cuerpo(materia primera) y espíritu (forma sustancial subsistente o alma espiritual) el espíritu es distinto de la materia que es su forma.
El alma sola no constituye al hombre, es una sustancia completa en razón de sustancialidad pero no en razón de especie.

C) PERSONA: sustancia individual de naturaleza racional y corpórea: puntualizaciones.
a) una de las condiciones de la persona es ser una sustancia completa. Por eso el alma humana separada del cuerpo no puede ser persona. La espiritualidad que coloca al hombre en un nivel superior a las cosas consiste en: 1) la amplitud, la sustancia espiritual tiene la capacidad de conocerlo todo, abierta a la verdad. 2) Libertad psicológica: poder dominar sus propias tendencias, x eso la persona es dueña de si misma y un fin en si misma. (las cosas son medios al servicio de las personas, mientras que las personas reclaman respeto x ser imagen de Dios x lo que tienen dignidad que es característico de las personas)

b) El bien propio de la persona es el bien común. En primer lugar Dios y luego al bien común de la sociedad civil (la suma de las condiciones de la vida social mediante las cuales el hombre puede conseguir con plenitud su felicidad y su propia perfeccion) por eso la persona es social.

c) la vida racional es distinta a la sensitiva. El conocimiento del hombre ( conoce en universal, tiene la capacidad de especular, defenderse y considerar lo que las cosas son. Saber en sentido estricto. Es practico. ) es distinto del del animal (conocimiento en singular volcado a la operación)

carácter trascendental de la vida humana : amplitud objetiva e ilimitada de la vida racional xq el conocimiento racional se extiende a todo ser y toda verdad, mientras que la tendencia racional se extiende a todo bien.

LA GENESIS DEL DERECHO SUBJETIVO EN GUILLERMO DE OCCAM

 

 

 

Concepto del siglo XX à designaba aquella especie de derecho que seria sacado del ser mismo del sujeto, de su esencia, de su naturaleza.

Derecho romano clásico

Reconocía la idea de poderes del individuo pero no daba a estos la calidad de jurídicos ni los llamaba derecho.
Libertad: nunca pensaron de hacer de esta un derecho del hombre y del ciudadano ya que esta juega fuera de la ciudad, fuera del derecho, en otra esfera de la vida.
Justicia: equilibrio entre las personas y las cosas dentro de la polis. Derecho no estaba al servicio de los ciudadanos sino que la polis estaba x encima de los individuos.
IUS: (es objetivo, significa la parte justa, no el poder) la parte justa que corresponde a cada unoà libertad natural. Diferente al concepto de derecho actual.
No existía el Derecho subjetivo en la tradición griega, la polis estaba sobre el individuo
Nace el derecho naturalà viene directamente de dios. Criterio que nos permite identificar lo que esta bien o mal sin necesidad de una ley positiva DIFERENTE A positivismo jurídicoà el derecho solo esta conformado por leyes. Solo interesa la eficacia del sist coactivo del derecho.

1) EGOISMO e INCULTURA à restricción de los horizontes intelectuales de cada sujeto a las dimensiones de sus apetitos (acomoda lo que debería ser de interés común a las necesidades de su egoísmo) à esta razón no basta para q los sabios le confiriesen derecho de ciudadanía.
El rol del derecho es trazar los limites de fondo, pero el egoísmo individual tiende a captar en su beneficio, deformándolo, lo que había sido consttuido solo en vistas del bien común y la justicia.

2) DEFORMACION DE LAS IDEAS CRISTIANAS à El cristianismo es individualista (piensa en función del individuo) La cuna del derecho subjetivo fue la orden franciscana.

Occam y el derecho subjetivo

ORDEN FRANCISCANA à votos de pobrezaà tenían el uso de los bienes (iglesias, conventos, etc) pero no la propiedad, estos eran de la santa cede

JUAN XXII à quiere forzar a los franciscanos a tomar el titulo de propiedad x su poder de hacer derecho positivo, quiere reformar el lenguaje de sus predecesores que da ligar a las herejías y expresarse en términos jurídicos correctos. Sostiene que es imposible vivir fuera del derecho.
Franciscanos tenían el USUS ( uso) no el JUS (derecho )à Juan XXII dice que que los franciscanos no tengan derecho es una ficción ya que estos tienen el uso estable y asegurado de sus alojamientos, huertas, graneros perciben los frutos las ventajas y el valor. Todos estos valores según el papa conforman el derecho de usar y aprovechar los frutos, por lo tanto les da a los franciscanos un derecho sobre la cosa. (como el uso de los francisanos es perpetuo no puede separase ese de la propiedad, por lo que esta debe quedarse en los franciscanos)
En el caso de las cosas consumiblesà no es separable el uso de la disposición ni el uso de la propiedad del cual los franciscanos gozan

OCCAM à Sostiene frente al papa que los franciscanos, Jesús y los apóstoles tienen el uso sin derecho.
DERECHO: poder especifico diferente de la licencia o de la concesión revocable . (el derecho difiere del permiso que se puede tener para servirse) Este poder no es atribuido por la concesión que se el nos ha hecho una ley positiva
IUS UTENDI: el poder de usar una cosa que además pertenece al propietario que goza de la propiedad plena. Es la potestad de la que nade debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser x una causa racional y si fuere privado de ella, podrá demandar en juicio al que le privo.
USUS FACTI: el acto mismo de usar una cosa exterior, como habitar comer o beber, ni los francisanos ni Cristo lo han renunciado, solo han renunciado al poder
IUS POLI: permiso que se recibe del cielo, del derecho positivo divino. No se renuncia a esto xq seria imposible renunciar a todo derecho subjetivo, los franciscanos renuncian al IUS FORI, a la imposición humana no a la celestial. (vestigios en la disposición de lo que tenemos para comer vestirnos etc)
IUS FORI: derecho terrenal. Imposición humana. Facultad de recurrir a la sanción creada x el estado, reivindicar y defender en un juicio humano. A esto renuncian los franciscanos

FIN DEL ARTE JURIDICO: es asegurar al individuo las condiciones de una vida libre y plenamente individual. El asegurarle tanto como sea posible las libertades y poderes a los que el individuo aspira. (tendencia de los particulares de liberarse de las trabas del derecho natural objetivo que ha facilitado el desorden de la edad media)

DERECHO SUJETIVO SEGÚN OCCAM: (potestad de elegir no ser propietario) forma de pensamiento jurídico basado en la idea del poder. El derecho individual es lo elemental, centro de la noción de potestad, de la que penderan las leyes positivas, llegadas a ser la sola fuente del orden, salidas ellas mismas del seno de las potencias individuales y el contenido individualista, liberal y utilitario de nuestro derecho occidental..

LOS DEBERES POSITIVOS GENERALES Y SU FUNDAMENTACION- Garzón Valdés

 

Argumentos en contra de los DPG

1) No puede hablarse de DPG. Los deberes genuinos están caracterizados por:
a) su incumplimiento perjudica a los destinatarios de los mismos à en los DPG su cumplimiento beneficia, coloca a la persona auxiliada en una situación mejor que la que se encontraba antes de comenzar a padecer el mal superado con la ayuda.
b) los destinatarios tienen derecho a exigir su cumplimiento o un resarcimiento à en los DPG nadie tiene derecho a exigir su cumplimiento
Los DPG son deberes imperfectos: (Cumplirlos es una demanda moral) ninguno de los posibles destinatarios tiene un derecho a exigir la ayuda. Es imperfecto x falta de receptores determinados con derechos correlativos

ARGUMENO DE GARZON:
a) dañar no es solo empeorar una situación o transformar una positiva en negativa, también es no evitar que un mal se produzca o permitir que continúe cuando el agente puedo haberlo impedido sin un gran sacrificio. En el caso de los DNG beneficio a alguien cuando no inicio la cadena causal que concluye en el daño de una persona o sus bienes. No hay diferencia entre el daño que causa la violación de un DPG y la de un DNG siempre que se trate de un mismo bien y se den las mismas condiciones de motivación, intención, posibilidad de actuar o omitir.
No dañar no es beneficiar sino no dañar. La negación de dañar es hacer lo necesario para conservar un bien.
Beneficiar: colocar a alguien en una situación mejor a la que se encontraba antes de la recepción del beneficio.
b) el que los DPG y los DNG sean deberes imperfectos, no significa que ayudar a quien se pueda sea una demanda moral débil.

2) tesis de la asimetría entre DPG y DNG: Si los DPG fueran deberes perfectos, el deber de ayudar daría lugar a un derecho genuino que se puede hacer valer x cualquier persona frente a los demás. No lo son porque el ejercicio de este derecho sería imposible x la falta de recursos y x lo tanto no constituye un deber. En caso que los recursos existieran, el pretendido deber implicaría una duplicación de esfuerzos y terminaría conduciendo al caos. (al aumentar el numero de miembros de una asociación, aumenta el costo de la contribución de cada uno hasta llegar a un limite en el que es imposible ayudar a todo aquel que lo encesita y satisfacer las propias necesidades) Esto no sucede en los DEBERES NEGATIVOS GENERALES, estos si tienen una obligación de cumplimiento.

ARGUMENO DE GARZON:
En la relación con la vida y la seguridad so validos ambos deberes. Cuando se dice que el cumplimiento de los DPG conduce a la duplicación de esfuerzos, se olvida la característica de los DPG de que su cumplimiento requiere reglas para la coordinación de esfuerzos para la división del trabajo y las responsabilidades.

3) Tesis de la opcionalidad.: Los DPG no pueden ser igualados a los DNG ya que el no cumplimiento de aquellos por parte del supuesto obligado deja siempre abierta la posibilidad de que algún otro lo cumpla. En cambio la violación de un deber negativo general implica necesariamente un mal.

ARGUMENO DE GARZON:
La tesis de la opcionalidad no es convincete para distinguir entre DPG y PNG.
DPG no divisibles à la responsabilidad por no prestar ayuda recae sobre todos los que pueden prestarla x igual.
DPG divisibles à situaciones que requieren una especialización profesional para prestar ayuda. En este caso la tesis de la opcionalidad es valida.

4) Dilema de Fiskin : Si el numero de necesitados es muy grande, se produce un dilema inevitable, ya que es imposible mantener la estructura básica de la moral individual ( división de los actos humanos en indiferentes, súper meritorios y obligatorios por el limite de heroísmo y por una zona de comportamientos moralmente indiferentes) y al mismo tiempo sostener la vigencia de los DPG. Es imposible ayudar a todos al mismo tiempo. El dilema pasa x la no resolución xq todas las soluciones son insatisfactorias.
La reiteración de sacrificios insignificantes ira borrando la barrera del heroísmo y disminuyendo la zona de los comportamientos indiferentes desde el punto de vista moral y se derrumbara la estructura básica de la moral individual.

ARGUMENO DE GARZON:
Se puede solucionar el dilema si se aceptan las siguientes reglas:
a) Todo individuo esta moralmente obligado a realizar un sacrificio trivial para evitar un daño o ayudar a superarlo.
b) El sacrificio trivial esta temporalmente delimitado, su reiteración es exigible después de haber pasado un cierto tiempo de recuperación que restituya al obligado en la situación en la que se encontraba antes de realizar el sacrificio. (procura mantener el carácter de trivial del sacrificio)
c) nadie esta moralmente obligado a compensar la no realización de sacrificios x parte de otros, simpre que se trate de DPG divisibles.
d) nadie esta moralmente obligado a realizar un sacrificio trivial cuando el afectado puede superar la situación x si mismo
e) los sacrificios triviales deben estar coordinados sobre la base de la división del trabajo y la especialización.
Confusiones de Fishkin que conducen a su dilema:
1) vincula la generalidad de una obligación con la exigencia de su cumplimiento simultaneo o reiterado sin limitación temporal à no todo DPG debe cumplirse simultáneamente cada vez que se presente la clase abierta de casos para los que rige, sostener esto es desconocer el factor tiempo, la realización simultanea es imposible, pero esto no altera el carácter abierto de la obligación. La exigencia de simultaneidad solo se aplica para los DNG. El carácter general de la obligación implica el cumplimiento reiterado y sin pausa de la misma acción, esto aumenta el esfuerzo para realizarla. Solo se puede llegar al heroísmo y destruir la estructura básica de la moral individual si se viola el presupuesto de que el contenido de la obligación es siempre el mismo: un sacrificio trivial. El cambio de intensidad del esfuerzo puede conducir al heroísmo, pero ello no se debe al cumplimiento de la obligación originaria que exigia tan solo 1 sacrificio trivial, sino a actos que dejaron de ser triviales x costos mayores.
2) no distingue entre cambio de escala y cambio de intensidad. à Si se produce un cambio en la intensidad del esfuerzo simultáneamente con el requerimiento de un mayor esfuerzo, aumentan proporcionalmente las otras variables de la situación del obligado. En este caso se produce un cabio de escala y la reiteración de esfuerzos, no provoca el peligro del Dilema de Fishkin. Las condiciones de la acción contenido de la obligación se mantienen igules y se trata por lo tanto de la misma obligación pero no se llega al heroísmo.

5) Los DNG prohíben acciones y los DPG prohíben omisiones. Una acción reprochable tiene una intención malévola mientras que una omisión es la consecuencia de una actitud apática. Es peor ser la causa de un daño que dejar que sigan existiendo las circunstancias perniciosas. En esta variante de la tesis de la opcionalidad, se afirma que la acción es mas causa que la omisión. La causa tiene mas responsabilidad moral que la omisión. Las acciones requieren tiempo para su realización x eso el numero de acciones que podemos realizar es finito mientras que las omisiones como no requieren tiempo, son infinitas. Para que existan omisiones deben existir expectativas lo que redice el campo de las omisiones y vuelve imposible una equiparación entre DPG y DNG.

ARGUMENO DE GARZON:
Los argumentos vinculados con la distinción entre acción y omisión no son razones para rechazar los DPG. La intensión no es una diferencia esencial entre acciones y omisiones. (acción intencional y omisión intencional son igualmente moralmente reprochables) :a apatía es lo que tienen aquellos que omiten un DPG.
La acción no es mas causa de la omisión: cuando una omisión completa el contexto de las condiciones necesarias para la producción de un evento y las vuelve suficientes, es tan causa como la acción que inicia una cadena causal y responsabilidad.
Solo podemos omitir aquello que podemos realizar, la lista de omisiones es tan larga como las acciones posibles.
Diferencia entre acción y omisión: la existencia de una expectativa empírica para que pueda hablarse de omisión. Para que pueda hablarse de omisión primero se tiene que aceptar la existencia de una obligación es eso es lo que niegan quienes argumentan la diferencia entre acción y omisión.

Justificación racional de los DNG:
1) la imposición de estos es necesaria para posibilitar la vida en sociedad
2) todos ellos procuran reducir la interferencia en la esfera individual creando una especie de cerco protector que asegure el mayor desarrollo de la autonomía personal
3) rigen igualmente para todos y son por consiguiente una expresión del principio de universalización. (aseguran a través de la libertad y la igualdad la existencia humana)
- Quienes se oponen a los DNG sostienen que su justificación viola el principio de libertad y/o igualdad y que no son indispensables para la convivencia humana.

Hay que distinguir entre igualdad ante la ley (moralmente justificable ) e igualdad de resultado (cuando significa la intervención del estado para equilibrar desigualdades, es inconciliable con la libertad. )
Si se niega la posibilidad de interferencia en el comportamiento humano en aras de un máximo de tolerancia, no se ve xq deban aceptarse ni siquiera los DNG xq ellos también limitan la libertad de acción y tienden a crear igualdad de resultado, haciendo que el débil sea igual al fuerte. Quien se niega a aceptar los DPG en este caso tendrá que admitir que el argumento de la no interferencia no ofrece buenas razones para sostener que la fundamentación de los DP es diferente a los DN. El argumento de la no interferencia tiene que ver también para los DNG y entonces o se cree en la posibilidad de un anarquismo o se adopta la posición de tonto o outsider.

El argumento de la igualdad sostiene que los DP no pueden ser compartidos igualmente por todos. Su ejercicio igualitario conduce a su destrucción. Los derechos positivos (contrapartida de los deberes positivos) o son universalizables y entonces al poseerlos todos no lo puede gozar nadie o están reservados a determinados grupos y por lo tanto no son universalizables. à confusión que resulta de creer que el principio de universalización implica la eliminación de toda distinción entre clases de obligados y de derecho habientes, ya que toda segmentación significaría privilegiar a un grupo de personas. Esto confunde universalización con incondicionalidad y establece un igualitarismo que si destruye la posibilidad de vigencia de preceptos generales.
a) los mismos argumentos valen para la aceptación o rechazo de los DN y P.--> confirma la tesis sostenida
b) una fundamentación de los deberes morales basada exclusivamente en el interés individual no nos libera del problema del tonto o outsider. à sugiere la conveniencia de no reducir la fundamentación de las normas éticas a la consideración de razones estratégicas, sino a buscar también los casos en que se recurra a una racionalidad consensual , un apoyo al reconocimiento de derechos considerados como bienes necesarios y no susceptibles de ser recortados de acuerdo con las preferencias individuales del agente.

John Harris : Se trata de un único deber el de no dañar que posee una visión negativa y otra positiva () à su aceptación significaría desconocer que entre los DNG y los DPG existen asimetrías, aunque el objetivo perseguido es el mismo. Las prestaciones de ambos son diferentes y x eso conviene mantener la distinción.

OBJETIVO DE UNA ETICA NORMATIVA: los deberes que ella impone positivos como negativos, tienen un carácter instrumental, es decir asegurar la protección de bienes que se consideran valiosos.

La existencia de los DNG es una de las características del estado de naturaleza s/ Locke, cuya superación es el punto de partida de la justificación del estado liberal, cuyo objetivo es la eliminación de la inseguridad social mediante la institucionalización de los DP reducidos a la función de la policía y el juz. El objetivo es la protección de los bienes valiosos por lo cual no se exime de la obligación de cumplir con los DNG ni los DPG.

RAWLS à Bienes primarios: aquellos bienes necesarios para la realización de cualquier plan de vida. (no solo vida y propiedad sino también recursos para la subsistencia)
SINGER à circulo en expansión : se se acepta el punto de vista moral, no basta con reconocer solo los bienes primarios sino que hay q aceptar la tendencia de una creciente protección de las necesidades humanas si es que se quiere aplicar correctamente el principio moral de la imparcialidad, universalidad y el respeto por la autonomía personal. (en el lieralismo se reconoce con la protección al mas débil y ahorrarle los costos de la autodefensa)
La idea de protección al débil y su equiparación al uerte exige un refuerzo de los DP de asistencia, lo que aumenta la clase de omisiones moralmente reprochables pero no nos lleva al dilema de Fishkin ni nos hace responsables x todos los males en el mundo. El reconocimiento de los DPG no significa tampoco la autodestrucción de los obligados . El limite del sacrificio trivial impide que ello se produzca.

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES – Ferrajoli

Las concepciones puramente formales de la democracia

CONCEPCION DOMINANTE -> Democracia es el conjunto de reglas que atribuyen al pueblo (mayoría de sus miembros) el poder directo o mediatizado por representantes de asumir tales decisiones. à concepción casi unánimemente compartida
FORMAL o PROCEDIMENTAL porque identifica a la democracia sobre la base de las formas y los procedimientos dirigidos a garantizar que las decisiones sean expresión directa o indirecta de la voluntad popular.

Fuente de legitimación democrática de los poderes públicos: autonomía (libertad positiva consistente en el gobernarse a si mismo, las decisiones son tomadas directa o indirectamente x la mayoría de los mismos destinatarios y por eso es expresión de la voluntad y soberanía popular.

FERRAJOLI busca refutar esta concepción dominante à da 4 razones por las que cree que no es suficiente una connotación puramente formal de la democracia para identificar todas las condiciones en presencia de las cuales un sistema político es calificable como democrático. Hay límites y vínculos de contenido como lo son los derechos fundamentales.

4 aporías en la concepción puramente procedimental de la democracia

1) Falta de alcance empírico y consecuentemente de capacidad explicativa de una definición de democracia que al identificar únicamente los rasgos formales, no esta en condiciones de dar cuenta de las actuales democracias constitucionales , que resultarían en esta medida no democracias, ya que la concepción formal, limitándose a exigir que los poderes públicos sean ejercidos por el pueblo, ignora el paradigma del estado de derecho que no admite la existencia de poderes no sometidos a la ley, y mas aun del estado constitucional de derecho, (democracias constitucionales) dentro del cual no es verdad que el poder popular sea ilimitado, este poder popular esta limitado por:

- Las formas predispuestas en garantía de la afirmación de la voluntad de la mayoría

- Respeto del ejercicio del poder a las normas constitucionales que son el principio de igualdad y los derechos fundamentales.

2) Escasa consistencia teórica de un concepto de democracia solamente formal que busque ser consecuente consigo mismo . Es necesario algún límite sustancial para la supervivencia de cualquier democracia. Aunque es posible que por métodos democráticos se supriman por mayoría los mismos métodos democráticos (ej: fascismo y nazismo) Los limites a la democracia que dan los derechos fundamentales, son condiciones o precondiciones o presupuestos o límites de la democracia.

3) Nexo indisoluble, ignorado por la concepción formal, entre la soberanía popular , la democracia y las dos clases de derechos fundamentales que el autor llama sustanciales. Sobre todo el de derecho a la libertad. La voluntad popular se expresa auténticamente solo si puede hacerse libremente, no hay soberanía popular sin derechos de libertad individual. La democracia política y la soberanía popular se realizan y se alimentan a través del ejercicio constante de la libertad. Los derechos de libertad son solo efectivos en la medida en que son sostenidos por la garantía de los derechos sociales a prestaciones positivas: derecho a la salud, derecho a la subsistencia, derecho a la información. Sin las satisfacción de estos derechos, los derechos políticos y los de la libertad están destinados a quedarse en el papel (si no hay participación en la vida publica en garantía del mínimo vital, n hay formación de voluntad consciente sin instrucción ni información)

4) La concepción formal se erige sobre la base de la connotación de la democracia como auto- gobierno popular (como libertad positiva del pueblo de no estar sujeto a otra decisión y por lo tanto a otros limites o vínculos que los deliberados por si mismo) sin embargo, el pueblo solo puede deliberar en mayoría al ser un sujeto colectivo, a base de la elección de representantes. Por lo tanto, el pueblo es un cuerpo político dotado de una propia voluntad homogénea. La voluntad general se expresa entonces a través de la elección mayoritaria de los sujetos representativos.

Redefinición de la soberanía popular compatible con el paradigma de la democracia constitucional

CONSTITUCIONALISMOà garantía de la democracia después de la experiencia de los fascismos que habían conquistado el poder y luego destruido la democracia.

nexo estructural entre democracia y constitucionalismo à El que un sist político sea democrático, supone que a la mayoría le sea constitucionalmente sustraído el poder de suprimir o de limitar la posibilidad de que la minoría llegue a ser mayoría mediante limites y vínculos ( derechos fundamentales y garantías en la CN) que establezcan lo que es no decidible por parte de ninguna mayoría.

La rigidez de la constitución y las garantías constitucionales
Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales son también garantías de la democracia.
Noción cuatridimensional de la democracia vinculada con las 4 clases de derechos fundamentales:

DERECHOS FUNDAMENTALES doble expectativa:
-Negativa à su no derogación o violación
-Positivaà de su e ejecución

La cuestión de la rigidez remite al problema de la relación entre democracia política y derechos fundamentales. Dos tesis:

1) GARANTISTAà (Benjamin Constant) inmodificabilidad de al menos algunos principios establecidos como fundamentales, pues al no existir poder constituido superior al constituyente, este se agota con su ejercicio.

2) DEMOCRATICA à (Sieyes) permanente modificabilidad de cualquier principio por obra de un poder constituyente permanente como expresión permanente de la democracia política.
Argumento a favor: una excesiva rigidez de la constitución limitaría los poderes constituidos de las generaciones futuras y los principios de la democracia practica, se estaría privando así el derecho al pueblo futuro de revisar, reformar y cambiar su constitución, ya que una generación no puede sujetar a sus leyes a las generaciones venideras.

Ferrajoli derriba este argumento : sostiene que el derecho de las generaciones a decidir sobre su futuro puede ser presentado como argumento de la tesis opuesta à la verdadera rigidez de la constitución, es expresión y garantía de la soberanía popular de las generaciones futuras y los mismos poderes de la futura mayoría. Por eso debe ser impedida la revisión de al menos los principio constitucionales supremos que salvaguardan la soberanía popular y los poderes de la mayoría.

Las garantías constitucionales negativas, positivas, primarias y secundarias

Garantías: designa las obligaciones y prohibiciones correspondientes a las expectativas positivas o negativas

GARANTIAS NEGATIVAS à designan prohibiciones correspondientes a las expectativas negativas
GARANTIAS POSITIVAS à designan obligaciones correspondientes a las expectativas positivas
GARANTIAS PRIMARIAS à designan la suma de las garantías positivas y negativas
GARANTIAS SECUNDARIAS à designan garantías de justiciabilidad, las cuales intervienen en el caso de violaciones de la expectativa normativa y de sus garantías primarias.

S/ Ferrajoli: la rigidez de las normas constitucionales impone al legislador 2 clases de garantías constitucionales conectadas entre si que revisten los derechos fundamentales con ella establecidos.

GARANTIAS NEGATIVAS à prohibición de derogar x el legislador al que se le prohíbe dictar normas en contradicción a la constitución. Son 2:

1) Normas sobre la revisión constitucional , impiden cualquier revisión y prevén procedimientos para la modificación de la constituciónà son la garantía negativa primaria

2) Normas sobre el control jurisdiccional de los actos reñidos con las normas constitucionales à son la garantía negativa secundaria

Hay 2 tipos de control jurisdiccional de constitucionalidad:

a) CONTROL DIFUSOà inaplicación pero no anulación de la norma en el caso decidido, por lo tanto esta sigue en vigor, pero esto genera un precedente.

b) CONTROL CONCENTRADOà anulación de la norma inconstitucional por una corte constitucional, cuando se trata de una cuestión relevante.
Es el método mas eficaz pero presenta limites:
-OBJETIVO: no revisa cualquier acto normativo reñido con la constitución, solamente las leyes ordinarias
-SUBJETIVO: como los legitimados para elevar la cuestión de inconstitucionalidad son los jueces y no los sujetos lesionados por las normas de supuesta ilegitimidad, solo será elevada si los jueces la consideran relevante en los casos sometidos a su juzgamiento.

GARANTIAS POSITIVAS à obligación de realizar lo dispuesto x ellas

La garantía constitucional positiva, la laguna de garantía

GARANTIAS POSITIVAS à obligación del legislador de introducir en su legislación las garantías primarias y secundarias correlativas a los derechos fundamentales.

Cuestión central del garantismo: relación entre derechos fundamentales y garantías. Criticas a la tesis de Ferrajoli según las cuales en ausencia de garantías no habría una laguna sino una inexistencia de los derechos establecidos. à en la base de estas criticas hay una confusión entre derecho y garantía.
Según KELSEN derecho subjetivo es solo el reflejo de un deber jurídico (garantía primaria) tener un derecho es la posibilidad jurídica de provocar la aplicación de la correspondiente norma jurídica que provee la sanción (activar la garantía secundaria)

Es posible que se produzcan lagunas y anomalías en ordenamientos complejos. Esta posibilidad de abre en el constitucionalismo rígido, cuyo rasgo característico es el espacio virtual que el abre para la existencia del derecho ilegitimo, causada por la posible inobservancia del legislador de la obligación de ejecutar la norma constitucional.

Esta obligación de ejecución (introducción de las garantías primarias y secundarias faltantes) la que integra la garantía constitucional positiva de los derechos fundamentales establecidos. No es por lo tanto verdad que la carencia de garantías legislativas primarias y secundarias equivale a la carencia de cualquier obligación en cabeza del legislador. Existe una obligación de introducir las garantías correspondientes al derecho estipulado (garantía constitucional positiva primaria de los derechos constitucionales establecidos) es una garantía débil porque:
-0- por la dificultad de asegurar la efectividad mediante una garantía constitucional positiva secundaria
- porque aquella es una meta garantía consistente en la obligación de introducir legislativamente la garantía fuerte constituida por las garantías primarias y secundarias correspondientes al derecho constitucionalmente establecido.

Todos los demás derechos fundamentales constitucionalmente establecidos requieren legislación de ejecución que disponga las garantías, en correspondencia con los derechos garantizados. En usencia de garantías fuertes, tales derechos son destinados a permanecer en el papel. Por lo tanto hay una obligación constitucional de introducir garantías fuertes, es decir de colmar lagunas, aquella realiza como garantía constitucional positiva, la tesis teórica del nexo de implicación entre derecho y garantía.

Es propiamente laguna o en la inefectividad de las garantías legislativas , es decir de las leyes de ejecución de los derechos constitucionalmente establecidos, donde reside hoy el principal factor de ilegitimidad constitucional de nuestros ordenamientos.
A nivel INTERNACIONAL à es carente de instituciones de garantía, hay un vacio casi total de una esfera pública (garantías a la altura de los múltiples derechos fundamentales declarados sobre derechos humanos)
A nivel ESTATALà las democracias constitucionales son incompletas en múltiples aspectos respecto de los muchos principios y derechos establecidos en sus constituciones. (eje: carencia de garantías primarias de muchos derechos sociales y de técnicas jurídicas para constreñir a los poderes públicos a introducirlas) todas estas lagunas y aspectos de inefectividad, deben ser entendidos como las múltiples causas de ilegitimidad. Se puede identificar el grado de legitimidad del ordenamiento de una democracia constitucional con el grado de efectividad de las garantías de los derechos constitucionalmente establecidos, e identificar ilegitimidad con sus violaciones o con su laguna.

EL ENUNCIADO DE LA RESPONSABILIDAD- Garzón Valdez

Enunciado de Responsabilidad: (clasificación)

a) ER causales : aquellos que solo hacen referencia a una relación de causa-efecto entre dos estados de cosas (sequia responsables de la perdida de la cosecha)

b) ER personales: se supone la intervención de un agente humano (X responsable de la muerte de Y).

características de ERP :

1) es enunciado de imputación:

se abre así dos tipos de clasificación; por un lado los ER Retrospectivos (el marco de referencia se encuentra en el pasado ç; s i X dejo que el perro de Y muriera, este es responsable) y los ER Prospectivos (Afirma que alguien tiene la responsabilidad de procurar que se de algún estado de cosa futura; como por ejemplo X es responsable del cuidado del perro de Y durante este mes, debe cuidar que no le pase nada).

2) la imputación de autoría requiere de una relación causal entre el acto del agente a quien esta dirigido y el estado de cosa. (ER presuponen la posibilidad de demostrar la existencia de esta relación)

3) La vinculación previamente nombrada convierte al agente en autor. en los ERP se refiere a u una relación casual referente a un estado de cosa que no es valorativamente neutra (s i X bebe agua en su casa no es responsable por haber un vaso vacío; pero si x bebe agua estando con juan en el desierto y bebe el único vaso vacuo la situación es diferente ) Esta calificación de la cosa como relevante muestra que existe un marco normativo que designa el estado de las cosas considerándolas valorativamente relevante bueno (ER Laudatorios) o malo(ER condenatorios). (se puede hablar así de ER morales, religiosas, etc.).

ER retrospectivo condenatorio :

• requiere un agente susceptible de ser reprochado (agente moral y que el mismo se encuentre en un determinado estado mental)
• crea una exigencia de respuesta por parte del imputado, una expectativa de respuesta (esto da en cuenta que en ellos se expresa también una actitud de reacción ante la producción de un estado cosas que requieren una explicación)

hay otras características atribuida a los ERPR las cuales que pueden ser aceptadas si se acepta el hecho de que estos al exigir una repuesta parecería que quien formulase la misma se debería encontrar en una posición superior jerárquica con respecto al imputado y aunque esto es asi en muchos casos no tiene porque ser siempre el caso ya que puede pasar que quien formule el enunciado se encuentre en una posición de igualdad o inferioridad con respecto al imputado. queda a si a la luz que este tipo de juicio no requiere ningún posición de superioridad jerárquica (se puede establecen una distinción entres aquellos que son verticales y horizontales).

Pues entonces aceptando esta conclusión es posible que se acepe también de que: a la persona a quien se le imputa la responsabilidad coincide con la persona sobre quien recaen las consecuencias normativas. la relación entre Responsabilidad y castigo es en los ERC es conceptual o lógica (no puede hablarse de responsabilidad en estos casos si no implica un castigo el cual depende del contexto normativo).

p ero hay casos en los cuales no se dan todos los elementos de las definiciones de ER que se han nombrados que para que sean parte de los ER se puede:

· mantener la imputación de responsabilidad (se renunciaría a algunas de las condiciones necesarias para la formulación de un ER): AMPLIACION DEL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD. (1)

· Se conservan las condiciones necesarias y se niega (total o parcialmente) la existencia del caso extraordinario: ANULA O DEBILITA EL ER. (2)

(1) puede producirse haciendo que:
el ER no se refiera a un individuo si no a varios (aumento del numero d imputaos) siendo el estado de la cosa una consecuencia de un acto conjunto (responsabilidad grupal). Según Mellema; esta responsabilidad implica una responsabilidad compartida modificando alguno de los elementos del ER de forma que sea aplicable a un numero mas amplios de casos (responsabilidad vicaria); estos elementos pueden ser el agente moral (error categorial: error lógico esperar que el comportamiento de una organización se adecue a los ppios de moralidad) y/o la relación causal entre un autor y un estado de cosas (falta contribuyente: responsabilidad vicaria donde la sanción recae sobre otra ya sea natural o jurídica con quien esta vinculada por una determinada relación) en este caso se puede distinguir varios casos:

· a) cuando un individuo realiza el acto a nombre de otro retribuyéndole la responsabilidad al autor del caso, es decir por quien se realizaba el mismo)

· el empleador será responsable de los actos de sus empleado aun en el caso de que ellos hubiesen actuado en contra de sus ordenes o de su autorización al igual que la relación padre e hijo.

· c) en el caso de fianza o seguro, esta puede asegurar al empleador frente a la deshonestidad de un nuevo empleado, si este comete un desfaso la responsabilidad cae sobre el agente inocente.

· d)extender la responsabilidad grupal a hechos ocurridos en un pasado mas o menos lejanos.

· e)sacrificios sustitutorios o de medida de revanchas en tiempos de guerra.

RESPONSABILIDAD GRUPAL: la constitución del grupo que lleva al cabo la ER la forma mas fácil de librarse es negar que uno forma parte de ese grupo. con este criterio se debe cumpla condiciones mínimas de razonabilidad que suelen estar vinculadas con la posibilidad de establecer relaciones causales entre los actos de sus integrantes y el estado de cosas relevantes; y con las motivaciones de los agentes y circunstancias en las que ellos actúan (de esta manera es irrazonable responsabilidad a todo el grupo de hombre en el mundo de la discriminación de l mujer) si el grupo realmente ha sido formado se debe determinar si hay alguna diferencia por el numero de integrantes que establece con respecto a la imputación de responsabilidad de sus integrantes:

A. s/ FISHKIN: enfoque invariable de la responsabilidad colectiva por omisiones: la responsabilidad no varia por el hecho de que sea ampliamente compartida tanto si es por omisión o por acción.

B. s/ PARFIT: el grado de responsabilidad no disminuye por el numero de participantes.

C. s/ SINGER: enfoque disminuyente: la responsabilidad personal de los individuos que integran un grupo estaría siempre directamente condicionada por el numero de integrantes del grupo en cuestión: a mayor numero, menor responsabilidad.

D. s/ MELLEMA: difusionismo ético: la responsabilidad disminuirá cuando es compartida pero es menos radical, apuntando a los casos de complicidad. dos casos:

o dilucionismo con umbral_ el numero de participantes influye en la disminución de la responsabilidad individual hasta que se alcanza un umbral de sufuçiciencia a partir del cual l aumento del numero de actores no establece ninguna diferencia para la reducción de la responsabilidad individual.

o Diferencia razonablemente esperable (FISHKIN): calculamos los efectos de la acción de una persona según el contexto definido razonablemente sobre los efectos del comportamientos de los demás determinado la diferencia que puede esperarse que produzca nuestro acto; los efectos probables de la acción no poseen importancia suficientes como para que seamos censurados por no haber actuado porque el numero es tan grande que la responsabilidad seria irrazonable.

(2) valen las siguientes categorías:

a. negar la existencia del estado de cosas imputado.

b. no negar el estado de cosas pero si su autoría

c. no negar ni a) ni b) pero aducir excusas

d. no negar ni a) ni b) pero alegar su justificación

-en los casos a) y b) la persona a quien se le imputa responsabilidad procura demostrar la falta de una relación causal entre su comportamiento y el estado de cosas que provoca el juicio de responsabilidad. cuando esta estrategia es exitosa priva el contenido al ER
-en el caso d), el imputado no niega su responsabilidad por el estado de cosas en cuestión sino que la asume plenamente. si la justificación es exitosa, el ER condenatorio se convierte en un Er laudatorio.
-en el caso c) s/ Aristóteles solo se es responsable por los casos voluntarios ya que la ignorancia que hace que un acto sea involuntario s un ignorancia de circunstancias particulares o bien de la persona involucrada y no de lo que se debe hacer. si esta ignorancia es total, la persona esta demente. solo hay un tipo de ignorancia que no se excusa: la del autoengaño donde se requiere dos condiciones necesarias para que sea suficiente; por un lado que sea fácilmente superable y por el otro que suponga que su superación puede tener un efecto desagradable.

Responsabilidad en el caso de organizaciones con estructura jerárquica : el comportamiento de una persona se ajusta a las reglas de la organización, no se pueden formular ERs condenatorios intrasimetricos.

Pilares en que se asienta el ER:

1) posibilidad de establecer relaciones causales seguras
2) suposición de que somos libres para fijar el curso de nuestras acciones y omisiones.

I Hume: problema de la causalidad podría adoptarse una posición escéptica de este: si no es posible justificar racionalmente la inducción y no poseemos un conocimiento perfecto sobre las relaciones causales, la única actitud sensata que se puede hacer es movernos por el mundo con cautela radical de que no se puede estar seguro de que se puedan hacer acciones simples como abrir una puerta ante esto mil responde que es mas relevante saber que si de la imposibilidad de justificar las inducciones es razonable inferir una actitud escéptica frente al posible resultado de nuestras acciones y considerar cuales son los supuestos que aceptamos para la formulación de reglas cuyo cumplimiento o violación justifican un ER laudatorio o condenatorio.

II El presupuesto de la voluntariedad de las acciones puede ser heredado por dos tipos de argumento:

• el de la surte : recurso útil para dar cuenta de eventos humanos que parecen no tener explicación obvia. se basa en una renuncia a buscar una explicación racional del evento ocurrido (A tuvo buena /mala suerte ). vuelve involuntaria a la acción que provoco el estado d ella cosa. ZIZZERMAN sostiene que en la producción humana de todo estado de cosa esta presente el factor surte y que por lo tanto todo ER tipo (condenatorio o laudatorio) carecería de sentido ya que seria arbitrario o gratuito. podría hablarse de responsabilidad vicaria y como esta no tiene relevancia para la evaluación moral del actor, no existiría ningún ER moral tipo. pero KANT no atribuye suerte a ninguna relevancia para la formulación de ER ya que carecen de explicación obvia (lo obvio vinculado con el nivel de conocimiento de la sociedad). sean PONTO en sociedades donde el mito y/o religión juegan un papel decidido para la interpretación de los acontecimientos el destino o la suerte condicionan el alcance de las ERs. hay dos tipos de consideración de la suerte; por un lado la epistémica ( el recurso a la suerte puede estar motivado por la ignorancia) y las morales ( la aplicación generalizada de ER exige el establecimiento de condiciones de igualdad real que excluyan a todo tipo de discriminación)
• el del determinismo : s/ STRAWSON: esta vinculada con la distinción entre lo que llama actitudes participativas (reacciones humanas naturales frente a la buena o mala voluntad o indiferencia de los demás con respecto a nosotros, manifestada en sus actitudes o acciones) y actitudes objetivas. en nuestras relaciones con los demás no podemos dejar de sentirnos complacidos cuando alguien es cordial o amable o de sentir reproche cuando los comportamientos nos parecen criticables de acurdo con nuestras pautas de conductas esta es la actitud participativa; de la cual es parte de la estructura de vida humana. las ER condenatorias o laudatorias pueden ser entendida como expresión de actitudes participativas. en el caso de las objetivas son intermitentes y puntuales, tienen un carácter excepcional justificables solo en virtud de la peculiaridad de una situación concreta. Quien adopta una actitud objetiva renuncia la posibilidad de formular ERs. Quien pretendiese actuar en todo momento de acuerdo con la tesis del determinismo tendría que poder dejar de lado sus actitudes participativas y guiarse en sus relacione con los demás por pautas de distanciamiento objetivo. Pero según Straw son, esta actitudes es inconcebible. ello es así porq: como somos no podemos pensarnos a nosotros mismos adoptando todo el tiempo actitudes objetivas con respecto a los demás como resultado de la convicción teórica de la verdad del determinismo y porque cuando deheso adoptamos tal actitud en un caso no lo hacemos como consecuencia de una convicción teoría si no como una consecuencia de haber abandonado las actitudes normales entre personas.

las ER requieren:

• presunción de causalidad
• presunción del indeterminismo

consecuencia: somos seres capaces de realizar acciones en el tiempo e introducir causalmente cambio en el mundo a medida en que no aceptemos que rige el cielo con dominio despótico nuestras acciones y no queramos hacer culpa de nuestro carácter a una estrella, no dejaremos de formular ERs.

LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR- Calvo García

A pesar de la ambigüedad, los juristas no han renunciado a un ideal de certeza (único postulado correcto) Se reconoce una holgura hermenéutica y se prevé la necesidad de recurrir a reglas y criterios adicionales para reducir los márgenes de discrecionalidad resultantes. Estos márgenes de flexibilidad tienden a verse como algo positivo y las reglas y criterios desde los que se administra la imprecisión se conciben ajenos a la ley.
TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO: posibilidad de este de abarcar diferentes objetos en diferente momento. Trae aparejadas distintas interpretaciones.
SEMANTICA DE LA VOLUNTAD: justificación de la interpretación según el significado de los términos.

La figura del interprete ha ido cambiando a través del tiempo. (el interprete tiene recurso hermenéuticos y argumentos que se apoyan en el significado racional de la ley)

Dogmatica jurídica à desconoce el margen de flexibilidad. Identifica la hermenéutica como destinada a descubrir el sentido objetivo de la letra de la ley. (espíritu que traduce la voluntad del legislador y se expresa en palabras)
El intérprete autorizado interpreta el texto legal mediante recursos hermenéuticos y argumentos que se apoyan en la presuposición de que el significado de la ley es siempre racional y perfecto. Las posibles contradicciones son aparentes. El postulado de la voluntad del legislador permite superar las imprecisiones, los silencios y contradicciones entre la literalidad de la ley y lo que el interprete piensa que debería haber querido un legislador racional.
HERMENEUTICA: apunta a descubrir el significado de la ley, es decir el sentido objetivo depositado en la letra de la misma. Apunta al contenido intelectual, busca la voluntad del legislador que se traduce en intensión que se materializa a través de la norma.
La semántica de la voluntad es el dato fundamental para las decisiones hermenéuticas, x esta ideología semántica hace trascender la objetividad de la interpretación ligándola a un significado profundo.

1) AGUSTIN DE HIPONA à (teólogo) todo signo esta siempre en el lugar de algo y eso que denota el signo es su significado o aquello que hace venir al pensamiento el signo. Tales signos y las palabras tienen su uso comunicativo propio. Posibilidad de conciliar la certeza absoluta con la existencia de márgenes de libertad dogmatica en la justificación hermenéutica.
Un texto en el que la letra es al mismo tiempo centro integrador y verdad definitiva requiere un canon hermenéutico en el que se presuponga la univocidad significativa de la expresión. En la búsqueda de una verdad absoluta, Agustín busca una interpretación hermenéutica que pretende al mismo tiempo la flexibilidad racionalizadora y el respeto a la literalidad del texto. La voluntad de dios (Seria el legislador) que es lo que significa el texto, es el centro hermenéutico espiritual, que armoniza la pluralidad de lecturas y legitima cualquier reproducción hermenéutica autorizada además de en los casos necesarios corregir la literalidad, o sea los defectos en la expresión x signos escritos del pensamiento.
Busca reconocer y declarar el sentido objetivo de la ley y su valor racional que alienta la expresión lingüística, este declarado en el sentido literal o deba indagarse con procedimientos hermenéuticos autorizados

MODIFICACION Y MODERNIZACION DE LA TERIA JURIDICA:
-modernización de la sociedad y racionalismo
- estatalización de la ley y consideración de la misma como fuente del derecho
-positivismo y racionalismo impiden siguen usando la vieja semántica de la voluntad
- aparición del elemento sistemático, su matematizacion y proposicionalizacion de la verdad refuerzan las posibilidades de auto integración de la ley.
- voluntarismo moderno, racionalista, traduce la fe política de las nuevas clases dominantes en la seguridad y la capacidad creadora de la letra escrita. Progresivamente se van consolidando las explicaciones que pretenden integrar la ley autónomamente lo que conlleva a la necesidad e dotar a la escritura de una capacidad ideológica suficiente para fijar terminantemente el espíritu de la ley, eludiendo arbitrariedades e identificando el mandato del legislador como la manifestación asertiva de la voluntad que se pretende detectar x la interpretación.

2) HUGO GROCIO à concepción semántica
sistema integrador: hace posible dar coherencia a la voluntad que expresa el significado de las normas jurídicas mediante conjeturas.
La concepción semántica surge de la ambigüedad de las palabras a la que puede conducir la estricta literalidad o el hecho de que se pueda llegar en esa interpretación a soluciones contradictorias.
INTEGRACION CON JETURAL de groccio à se saca principalmente por las materias, el efecto y las conexiones. A su vez estas conexiones podrían derivarse de su origen (procedencia de la misma voluntad) o por el lugar ( ratio legis )

MODERNIZACION DE LA SOCIEDAD Y RACIONALISMOà profundizan la ficción hermenéutica de la voluntad del legislador. A partir de hobbes comienza a perfilarse una dimensión fuerte de la hipótesis del legislador racional.

3) HOBBES à rompe con el modelo aristotélico de la justificación y la explicación del estado, le proporciona los instrumentos conceptuales necesarios para precisar la noción de ley como el mandato que traduce la voluntad del soberano y que recibe su autoridad y razón de obediencia por representar la voluntad de este.
El legislador no es quien de entrada hiso las leyes, sino que es quien por cuya autoridad continúan ahora siendo leyes. El interprete depende del soberano y este autoriza y legitima su labor.
Su teoría moderniza el sentido objetivo que expresan las las leyes y que se busca mediante la interpretación.
LEGISLADOR RACIONAL: sintetiza poder voluntad y razón. Es el que realiza la interpretación autentica, interpreta el sentido, alcance y limites a la norma jurídica según la voluntad del legislador.
El significado de la ley sigue sin ser su letra, sino lo que esta de acuerdo con la intensión del legislador y esta intención puede corregir el significado literal del texto.

El voluntarismo racionalista traduce la fe política de las nuevas clases dominantes en la seguridad y la capacidad creadora de la letra escrita en reglas especificas de la metodología hermenéutica. Se va marginando la pura objetividad del derecho de la razón y se van fundando explicaciones que tienden a la supremacía absoluta de la ley positiva. Necesidad de que la ley se integre desde si misma (capacidad de la escritura de fijar el espíritu eludiendo la arbitrariedad)

4) JEREMY BANTHAM à ideales iluministas que impulsan la codificación.
Propone una definición de derecho como paradigma (circulo de referencia en el que se enmarcan los aspectos particulares de su teoría general del derecho ) Explica la ley como la expresión de la voluntad de un soberano que tiene que ser expresada x signos que realiza el lenguaje en la metodología jurídica.
Su definición es una recapitulación y armonización de concepciones anteriores a la vista de las tendencias que sigue el desarrollo de la técnica legislativa.
NOVEDAD: la forma del autor de explicar la construcción de la objetividad sobre la base de la presuposición de que los signos están en el lugar de algo, ese algo es un contenido intelectual, la razón escrita primero, la voluntad del legislador después.
Teoría que : integra la consideración de significado de la ley como un mandato con la manifestación activa de contenido volitivo, identifica el significado de la voluntad dentro de lo que es la expresión de un estado mental mediante signos. (antes los signos de la ley expresarían un estado mental interno)
Lógica de la voluntad es imperativa: la forma lingüística valida para expresar la voluntad concerniente a una conducta que deberá ser observada es la forma imperativa. El significado de cualquier signo lingüístico expresaría un estado mental, los signos manifiestan siempre algo que ah sido concebido o pensado (creencia o manifestación de voluntad). El valor añadido que diferencia un aserto que declara una voluntad respecto de otro que expresa una creencia, allí radica la particularidad del significado de la ley o cualquier locución que exprese un contenido volitivo.
concepción previsora de la ley: ley es la declaración de voluntad concerniente a la conducta que debería ser observada en un cierto caso por una persona o clase de personas que en el supuesto en cuestión estén o se suponga que están sujetos al poder de un soberano
Dimensión intelectual de la búsqueda del significado de la ley: la labor hermenéutica del interprete busca identificar perfectamente un contenido semántico, ideas abstractas, un estado mental que se concibe como la voluntad del legislador. Con lo cual la corrección hermenéutica se configura en base a la correlación de dos contenidos intelectuales. Bentham considera que solo son correctas las interpretaciones que expresan la voluntad del legislador, pero ello impide que al darse por supuesto la racionalidad del legislador, esa voluntad pueda ser integrada racionalmente interpretándola siempre y cuando ello no conlleve discrecionalidad

S/ Garcia Calvo

TEXTURA ABIERTA: (Técnica legislativa) posibilidad de vaguedad, el legislador deja abiertos conceptos a la técnica legislativa. Cualquiera sea la técnica que se elija, precedente o legislación, para comunicar pautas o criterios de conducta, en algún punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resultarán ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una "textura abierta". Sin embargo, y a pesar de esta característica poco deseable del lenguaje, no se encuentra una mayor ventaja en la formulación de reglas detalladamente adecuadas para cada caso particular.
Según Hart, es una característica de la condición humana que en todos los casos en que se trata de regular por adelantado alguna esfera de conducta por medio de criterios o pautas generales, se encuentran obstáculos conectados entre sí. El primero de ellos es la relativa ignorancia de los hechos; el segundo, la relativa indeterminación de los propósitos. Estos dos obstáculos no existirían si el mundo estuviera compuesto por un número finito de cosas, si la totalidad de los hechos fueran conocidos de antemano, pudiendo, formular normas cuya aplicación a los casos particulares nunca exigiera una nueva evaluación del hecho y de la norma misma. Sin embargo, no existe un mundo como ese. Los legisladores no tienen el conocimiento de todas las posibles combinaciones de circunstancias que el futuro puede deparar. Y esta incapacidad de anticipar los hechos trae aparejada una relativa indeterminación de propósitos.

PLENITUD UCRONICA : voluntad del legislador es una ficción, una construcción teórica. Sirve para explicar algo. Su construcción esta basada en una legitimación del interprete.

CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO- R Guastini

Noción material de fuente

 FUENTE DE PRODUCCION DE DERECHO à todo acto o hecho que de hecho produzca derecho, precisamente normas generales y abstractas. En sentido amplio, constituye producción de normas cualquier actividad cuyo resultado sea la modificación del derecho existente en cierto momento. Se puede modificar x: 1) introducción de normas generales 2)derogación 3)sustituyendo normas existentes .
En cualquier ordenamiento, las fuentes solo pueden ser identificadas a posteriori (para saber si es fuente hay que identificar su contenido (acto) o resultado (hecho) ) Todo acto con contenido normativo es fuente del derecho.

Producción, aplicación, ejecución

PRODUCCION à

EJECUCION à “todo comportamiento material que constituya obediencia a una norma” que se dirija a los órganos del estado.
APLICACIÓN à “aplicación del derecho” actividad que consiste en crear preceptos singulares y concretos de conformidad a normas pre construidas. Hay varios tipos:

a) DISCRECIONALà cuando la norma prescribe un fin a perseguir, dejando al órgano de aplicación la elección de los medios para conseguirlo. Tantos preceptos como medios utilizables.

b) VINCULADAà siempre que la norma por aplicar predetermina el contenido del precepto singular y concreto que emana de ella. Existe un solo precepto que constituye la aplicación de la norma.

Disociación entre norma y contenido

LEYES CON CONTENIDO NORMATIVO: (actos productores de normas) y por lo tanto son fuentes del derecho. LEYES SIN CONTENIDO NORMATIVO: contienen preceptos singulares y concretos. Según la concepción material, no seria fuente del derecho.

Puede que dos actos emanados del mismo órgano, frutos del mismo procedimiento y provistos del mismo régimen jurídico, uno sea fuente y el otro no.

El rasgo que se destaca de la concepción material de fuente es la disociación entre forma y contenido de los actos que surge de la distinción entre dos tipos de leyes:
LEYES EN SENTIDO MATERIAL à en virtud de su contenido general, son fuentes sea cual sea su forma
LEYES EN SENTIDO FORMAL à en virtud de su contenido singular, no son fuentes a pesar de su forma

Noción formal de fuente

FUENTE à todo acto o hecho autorizado a producir normas cualquiera que sea su contenido o resultado. Las fuentes pueden ser identificadas a priori, es necesario averiguar si en el ordenamiento que se trata existe una norma sobre la producción jurídica que autoriza el acto o hecho en cuestión para crear derecho. Los criterios de identificación son formales, se determina si un acto o hecho es fuente o no en base de elementos formales prescindiendo del contenido (todo acto u hecho autorizado para producir derecho es fuente aunque no tenga un contenido normativo)

El criterio de la eficacia

Según el cual son fuentes del derecho todos los actos y hechos a los que una norma jurídica atribuye una peculiar eficacia y precisamente un eficacia erga omnes.

Argumento a favor de la noción formal

Una ley constituye fuente del derecho tanto s tiene contenido normativo (general y/o abstracto) como si tiene contenido de medida (singular y concreto) La ley es fuente del derecho cualquier cosa que ella disponga y cualquier cosa que se regule por una ley es derecho.

Noción mixta

Noción dominante en la doctrina à para identificar las fuentes de derecho, los juristas usan un criterio mixto. A veces un criterio formal y otras un criterio material. Por un lado (C formal) tienden a considerar fuente todos los actos y hechos autorizados a crear normas aunque, de hecho, no tuvieran contenido normativo. Por otro lado (C material) tienden a considerar fuentes todos los actos y hechos que, de facto, producen normas, aunque no exista una norma sobre la producción jurídica que autorice a producirlas

 

QUE SIGNIFICA JUZGAR? – Pérez Luno

DERECHO ROMANO à Continuidad entre las palabras ius (derecho) y iuducuim (juicio). El juicio significa declaración del ius. Lo que en juicio se declare justo, es derecho.
S/ Dors: la concepción romana sigue vigente. Es derecho lo que los jueces declaran
Realismo norteamericano: el estudio del derecho es el descubrimiento de la actuación de los jueces.

Los jueces crean derecho?

TEORIA DE LA SUBSUNCION: (concepción mecanicista de la tarea judicial) elaborada x la dogmatica positivista, S/ el principio de división de poderes de MONTESQUIEW los jueces deben atenerse al texto escrito de la ley sin moderar ni la fuerza ni el rigor de ellas. La tarea del juez es la declaración de un derecho preexistente.
s/ ortega y Gasset: el que juzga no entiende, el juez renuncia a entender el caso que se le presenta, la justicia mecaniza, falsifica el juicio para hacer posible la sentencia. à alejamiento de esta teoría en los últimos anos x la relevancia de la función judicial como fuente del derecho y sus repercusiones para la garantía de la seguridad jurídica

Las múltiples concepciones del derecho hacen que haya muchas respuestas a la pregunta de que es crear? Que es derecho? Que jueces? , de igual modo la imagen del juez depende de las múltiples concepciones jurídicas y los distintos sistemas del derecho comparado.

	JUZGAR

DEFINICION SUPRA OSTENSIVA: intenta definir juzgar a partir de su identificación con el ámbito especial que sirve de escenario al juicio (juzgado, tribunal, audiencia) Tiene a su favor la fuerza de su evidencia, opera con realidades experinciales y tangibles. Se basan en una serie de ejemplos y su alcance no puede extenderse a mas de los mismos (condiciona las pretensiones de generalidad ) Es una evidencia a posteriori, no surge espontáneamente sino que es el resultado de un procesos reflexivo (no consciente)

Dimensiones de la acción de juzgar
que es juzgar? Para responder la pregunta hay que discernir los elementos constitutivos de esa acción. El juicio es un acto humano desarrollado a la vista de todos. La acción de juzgar se desglosa en 3 procesos que tienen que ver con actividades humanas: la percepción, la intelección y la decisión.

Juzgar como percibir à referencia de la acción de juzgar con las percepciones sensoriales de la vista y del oído, así como la expresión oral de ideas.
Episodios históricos en los que se corrobora la dimensión sensorial del quehacer judicial:
a) VISUAL à juicio de Frine
b)AUDITIVA à obra justicia Gothica de C. PETIT
c)ORAL à observaciones de M. OLIVENCIA en leguaje y derecho. La oralidad del procesos es un rasgo distintivo y una garantía jurídica de nuestra tradición cultural. Hoy en día hay una crisis de la oralidad, creciente sustitución de la oralidad por procedimientos escritos. Esto ocurre x el retraso de la administración de justicia lenta y con prisas, lo que hace que los alegatos de los abogados solo ocurran en casos contados y sea rápidos colocando al orador en una situación incomoda y en riesgo a la calidad de la decisión.
Juzgar como razonar à (apunta a que la sentencia tenga un fundamento)
A) quienes consideran que juzgar es una manifestación de racionalidad pura (actividad estrictamente lógica en la que el juez identifica la norma aplicable al caso) comparan la actividad del juez con un silogismo.
Se basa en los aspectos técnicos del lenguaje jurídico, en la coherencia y sistematicidad de los ordenamientos. El juez identifica la norma aplicable mediante la aplicación de premisas lógico formales. La función judicial tiene estricta previsibilidad lógica que es la garantía a la seguridad jurídica.
Potenciadas en los últimos anos por la posibilidad de proyectar informática al derecho.
Aplicación al derecho de la inteligencia artificial (actividades informáticas que si fuesen realizadas x el hombre serian producto de su inteligencia) los sistemas expertos (sector de la IA que incorporan de una manera practica y operativa, el conocimiento que posee un experto en la materia que se trate, reproducen las actuaciones que ha previsto quien los diseño ) Estos sistemas, se plantean hoy como medios auxiliares, confirmadores de la actividad lógica del juez.
B) quienes conciben juzgar como expresión de la racionalidad practica (procesos discursivo tendiente a inferir las buenas razones , argumentos o motivos relevantes tendientes a establecer la norma jurídica mas oportuna al caso )
T.VIEHWEG concibe la tópica como el método dialógico que orienta el razonamiento del juez hacia la decisión de los casos o problemas concretos en los que se expresa el derecho
C. PERELMAN muestra la estructura argumentativa del razonamiento judicial y la revalorización de la razón practica dominada por logos de lo razonable en la interpretación y aplicación del derecho por la justicia.
J. ESSER destaca la necesidad que el juez tenga presente las expectativas de la colectividad para que el resultado de la función hermenéutica goce de un consenso social. Se insiste en la necesidad de que la decisión judicial se vea limitada por la exigencia de ponderar los intereses de los afectados, sobre la base de una consideración igual de sus personas.
Los sistemas jurídicos contemporáneos requieren un alto grado de racionalidad en su estructura normativa y en los procedimientos de aplicación del derecho. La racionalidad práctica desempeña una función de garantía de adecuación de las decisiones judiciales a consecuencias socialmente deseables y racionalmente fundadas. Mediante el ejercicio de la racionalidad practica, los jueces tienden a proyectar sus decisiones en criterios universalizables (objetivos particulares para perseguir valores generalizados e institucionalizados en la práctica social que legitiman la observancia del derecho.
C) R. ALEXYà sugirió reglas y procedimientos para garantizar la racionalidad de la argumentación jurídica mediando entre las dos posturas precedentes. Pretende evitar que las valoraciones del juez degeneren en juicios de valor subjetivos y arbitrarios. Racionalidad practica: referencia a las normas aplicables al caso, precedentes, pautas orientadoras de la dogmatica.
Busca un acercamiento entre la argumentación jurídica a partir de la racionalidad práctica t el análisis lógico lingüístico del razonamiento judicial. Tesis de ALEXY: la racionalidad jurídica no se puede reducir a esquemas de lógica formal, pero la racionalidad de la argumentación es una forma de racionalidad que debe obedecer a premisas y procedimientos. El razonamiento del juez no responde solo al azar o arbitrariedad sino a razones que justifican la creación interpretación y aplicación de normas. Esta justificación se basa en la argumentación.
Un discurso practico es racional y correcto cuando satisface las condiciones de la argumentación practica racional. Estas condiciones son presumidas por ALEXY en un sistema de reglas que guían la actividad de la racionalidad practica. Estas reglas responden a una doble exigencia:
- Las que garantizan la corrección estructural de los argumentos (no contradicción, claridad lingüística, veracidad de las premisas, valoración de las consecuencias etc)
- las que garantizan la imparcialidad del procedimiento argumentativo. (reconocimiento del derecho a participar en le discurso en condiciones de libertad e igualdad)
Doble consecuencia en el significado de la labor judicial en la tesis de ALEXY
1) la teoría de la argumentación judicial ha supuesto un desplazamiento desde la cuestionable coherencia del ordenamiento jurídico, a la coherencia en términos de racionalidad discursiva de las decisiones jurisprudenciales.
2) La teoría de ALEXY no es ideológicamente neutral. Los presupuestos del procedimiento discursivo son la libertad y la igualdad (valores básicos del estado de derecho) la teoría del consenso obtenido a través de la argumentación racional constituye el fundamento legitimado de la legalidad del estado de derecho. (la argumentación exige la presencia de determinados derechos para garantizar su propia racionalidad e imparcialidad y los derechos fundamentales requieren de la argumentación para poder ser interpretados y aplicados por los jueces a las situaciones concretas.

ATIENZA à Propone una evaluación de las aportaciones de la lógica formal al razonamiento jurídico que persigue evitar las dos posiciones extremas y opuestas: 1)la formalización absoluta e integra de todos los procesos discursivos conformadores de los argumentos jurídicos y 2) infravalorar o negar cualquier proyección lógico formal en la esfera de los razonamientos jurídicos.
Hay que estar en contra no de la lógica sino de sus pretensiones imperialistas. La lógica es de gran ayuda en la interpretación jurídica sobre todo en 3 ámbitos:
1) ofrecer esquemas de análisis que ayudan a ordenar los argumentos y a evaluar prima facie su posible bondad. La lógica contribuye a la claridad de la argumentación
2) contribuir a facilitar la interpretación y la conceptualización. La lógica proporciona un lenguaje formal al que poder traducir los argumentos del lenguaje natural permitiendo dotar a los argumentos jurídicos de un lenguaje riguroso evitando las contradicciones, ambigüedades etc
3) proporcionar un criterio para el control de los argumentos. la lógica deductiva, permite detectar las premisas que no se explicitan en la mayoría de los argumentos que damos en la vida cotidiana y controlar la calidad de los argumentos, pues nos lleva a plantearnos la cuestión de hasta que punto esas premisas implícitas son o no aceptables.
El razonamiento del juez encuentra apoyo en la lógica formal en 3 momentos:
1) el de la actividad judicial tendiente a la elaboración rigurosa, ordenada, coherente y clara de sus argumentos
2) el de la expresión lingüística de esos argumentos a través de un lenguaje preciso y depurado de términos ambiguos
3) el que concierne a la congruencia interna de las cadenas argumentativas que vertebran el razonamiento judicial y que constituyen el nervio de la motivación de las sentencias.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPANOL: advierte el preponderante papel de la argumentación como garantía de la seguridad jurídica
Juzgar como decidir à La característica de juzgar es que esas percepciones y razonamientos se dirigen a obtener una determinada consecuencia jurídicamente relevante. (fallos se denominan decisiones). EL juez percibe determinadas situaciones x sus sentidos, tras su discernimiento establece lo que en derecho procede resolver y mediante la decisión fija la conclusión de la causa y la verdad jurídica provisoria o definitiva, orientada a la solución práctica de los conflictos jurídicos.
Razón que excluye la posibilidad que la decisión judicial sea lograda por una inferencia deductiva: quizás ninguna de las reglas usadas x los jueces permita inferir de ella la solución correcta para el litigio o bien ninguno de los precedentes era exactamente idéntico al caso a juzgar. SI el derecho es la solución concreta apropiada al caso singular según la naturaleza de este, esta solución no puede ser extraída exclusivamente de la regla prevista para casos diferentes y x eso era necesario que la solución tomase en cuenta otras fuentes. El juez no decide solo, busca la solución x varias gentes. En el fondo la solución se desprende de la naturaleza de cada caso concreto, el trabajo del juez consiste en elegir la regla adecuada entre las leyes alegadas por los litigantes, cuando es necesario debe ir mas allá de la ley, pronunciando una sentencia adecuada al caso que es siempre nuevo. Como los casos son siempre variables es ilusorio edificar una ciencia axiomática del derecho.
Si la decisión no tiene fundamentación racional, se convertiría la voluntad del juez en voluntarismo y su decisión en decicionismo.
Hoy se reconoce un pluralismo metodológico lo que lleva a concebir los procesos hermenéuticos del derecho como un instancia critica, dinámica y abierta a una seria de alternativas y a un pensamiento de posibilidades que no seria sino el correlato metódico de la apuesta político a favor de una sociedad abierta y pluralista.
HART à SISTEMA JURIDICO: conjunto de reglas(normas) primarias (establecen lo q los ciudadanos deben hacer) y secundarias (establecen las consecuencias de incumplimiento de las primarias, garantizan la seguridad jurídica)
características:
1)auto regulados
2)Jerarquizados
3)Dinámicos : buscan producir un cambio en la realidad
4)Abiertos: forma en que se incorporan o no la legislación que no es del sist jurídico
5)Temporales: se aplican en un momento especifico de la sociedad
6) Cadena de validez: no cualquiera esta habilitado para sancionar una ley
Normas de adjudicación: atribuidas a órganos con facultades para determinar si los comportamientos son o no conformes a las normas primarias y para ejercer la presión contra quienes las incumplan. Estas normas responden a la necesidad de crear normas secundarias que establezcan un procedimiento para decidir cuando se transgreden las normas primarias. De esto se infiere la atribución a los jueces un papel conformador del sistema jurídico al contribuir a través de sus decisiones a adjudicar las consecuencias jurídicas pertinentes a las acciones que sean relevantes para el derecho. (da un soporte racional a la decisión del juez) El debate sobre la significación creadora de las decisiones judiciales no significa situar las sentencias al margen del ordenamiento jurídico. Negación de identificar la decisión judicial con la arbitrariedad decisionista del juez, incompatibilidad de cualquier decisión judicial arbitraria con el estado de derecho.

3 dimensiones del juzgar y el tridimensionalismo jurídico
Las 3 dimensiones de juzgar, se hallan necesariamente involucradas en la experiencia jurídica del proceso . Es necesario concebir el juzgar como la síntesis de actividades de percepción, argumentación racional y decisión. La falta de cualquiera de estas dimensiones determinara el carácter incompleto o defectuoso del juicio.
por esta triple dimensión, se establecen nexos de analogía . Toda sociedad precisa regular las relaciones entre sus miembros mediante normas que posibiliten la convivencia.
DERECHO: conjunto de acciones sociales creadoras o reguladas por normas que deben establecer un orden justo en un determinado contexto histórico. Tiene una significación social, normativa y axiológica, pero no puede reducirse a una de ellas.
Las 3 dimensiones se implican entre si. Aislarlos es erróneo metodológicamente y peligroso políticamente ya que la coherencia lógica y el rigor sistemático de un ordenamiento jurídico no representan por si solos una garantía de la legitimidad o justicia de sus contenidos normativos.
En los sistemas de derecho, pueden darse situaciones de injusticia que se pueden calificar como tales xq existe un ejercicio de racionalidad intersubjetiva que tiende hacia el derecho correcto. ( si no existirá una forma racional del derecho justo, no se podría detectar el derecho injusto) Los episodios de injusticia son formas parasitarias de la perfección. Hay una aspiración hacia el juicio justo. La actividad de juzgar se debe dar dentro de sistemas y estructuras normativas que la preserven de la arbitrariedad.

LIBRO CAP 2

Teoría ( aspira a generar generalizaciones de validez universal) del derecho (realidad cincos tripa como el del positivismo) debe entenderse como el resultado de un proceso de concreción en el marco de una comunidad determinada y de circunstancias histórico-culturales específicas. La teoría jurídica es considerada como el producto de una convergencia de tradiciones científicas y enfoques disciplinales diversos .
El contexto de crisis actual implica ruptura y apertura del derecho, inclusión de diferentes enfoques.

Tradición y consenso
rasgo más significativo en el problema del cambio es la recuperación de la dicotomía historia/sistema como eje temático funcional. El propósito de un equilibrio de una ciencia determinada depende de una coexistencia entre historia y sistema ha subsistido como evidencia compartida y un programa de desarrollo.
Ciencia madura: (escuela histórica) La ciencia es la consecuencia de un consenso valorativo hecho por la común aceptación de presuposiciones explícitas e implícitas. (ciencia articulada según paradigmas) A partir de esto son posibles los esfuerzos creativos y la ruptura y apertura a interpretaciones distintas. La realidad de los momentos de ruptura de las tradiciones prueba para savgny de que la discontinuidad guarda una dialéctica con la continuidad profunda del trasfondo tradicional de la ciencia. (afirmación de la constancia sobre el cambio) Desde la perspectiva de SAVIGNY la ciencia se presenta como una actividad convergente en la que las disidencias se ven superadas cada día x medio de un proceso de concentración operado desde un punto de vista conjunto, no con el objeto de rechazar doctrinas si no con el de resolver en un consenso que haga posible el avance de la ciencia. Este consenso seria la base de la comunidad científica basada en una comunidad de ideas y sentimientos en común. Se nutre así de la historia y la crítica de los errores cometidos en el pasado como la confianza y conformidad en sus verdades.
Anos 70 à el interés de los juristas por la teoría y la metodología de los paradigmas científicos. Atrae el ejercicio de una imagen de ciencia mas real que no exija una fe del progreso como creencia. Operativo: la teoría tiene que ser de uso a la praxis.

El problema de la innovación
Pregunta por la razón como preocupación central para la sociología del derecho. La dogmática jurídica sigue condicionando lo escencial del trabajo científico más allá de los cambios observados en la sociedad. (dj se resiste al cambio)
El signo dominante de la teoría del derecho es la CONVERGENCIA dada por una ciencia articulada según paradigmas que le da similitudes a diversas ideas aunque las mismas sean contradictorias, siempre se unen en un mismo etjos (dogmática, EH, critica, etc.)
La dogmática sigue resistiéndose como paradigma hegemónico porque:

· Problema de relaciones entre teorías científicas y cambio social. El problema consiste en dilucidar si el condicionamiento se ejerce bajo formas de determinación o simplemente del modo difuso propio de las influencias ideológicas.

· Cambio en el interior de la teoría: cambio derivado del crecimiento del conocimiento, de los procesos de superación entre teorías y de los debates aun en el interior de cada una de ellas.

Según PECZENIC el grado de popularidad alcanzado por la metodología de los paradigmas resulta de que ella enfatiza dos cosas:
A) que la ciencia debe tener algo por garantizado (Marcos de referencia y puntos de partida)
B) inconmensurabilidad de las teorías: El transito a una teoría alternativa se da solo si es bajo experiencias de conversión en la que la comunidad científica opta entre marcos de referencias alternativos respondiendo a resortes casi ideológicos.

En El caso de la ciencia jurídica, un paradigma de ciencia normal reconoce un conjunto de presuposiciones implícitas, conscientes o inconscientemente incorporadas y garantizadas por quienes forman parte de la comunidad científica. Entre la comunidad de los juristas y su objeto de estudio (realidad jurídica) existe una interacción mucho más estrecha que la que hay entre los fenómenos de la naturaleza. Es decir que los paradigmas que crean la estructura normativa de una ciencia determinada son a su vez función de una imagen previa y mas fundamental de un referente conceptual central anterior consistente en la imagen que el jurista tiene de si mismo y de su función en la sociedad. De este modo los cambios históricos experimentados por la figura de los juristas alteran la base empírica de la ciencia.

El problema de la dogmatica jurídica
El cambio de la imagen tradicional del científico aislado a una más compleja de la comunidad científica, con sus condicionamientos socio-culturales e ideológicos permite acceder a un orden de explicaciones superiores en trascendencia y alcances a las del enfoque heredado (dogmática)
Un paradigma de ciencia normal como el de la dogmática proporciona "máxima relevancia" y un enfoque de orientación basica que nutre tanto a aquellos que divergen en interpretaciones específicas como a quienes divergen en lo fundamental coincidiendo en sus aspectos, observaciones o interpretaciones específicas. un paradigma de ciencia normal posee funciones normativas que le permiten operar como un mecanismo de inclusión y sobre todo de exclusión. Un paradigma es una institución estabilizadora y consolidadora de fenómenos de autoridad y distribución de poder intelectual y social en el seno de una comunidad determinada. El estatus de un paradigma depende de el consenso comunitario.
Desde esta perspectiva el objeto de la dogmática estaría constituido por conceptos y nociones anticipadas a partir de tradiciones científicas continuadas en el tiempo desbordándose los límites del enfoque positivista. La dogmatica seria lo que la tradición efectiva de dicha ciencia exige como tal. El problema esta en la noción vaga de interdisciplinario dad que plantea problemas conceptuales y de interpretación que choca con el paradigma de las ciencia sociales que llaman a una teoría jurídica histórica o sociológica.

Teoria del derecho
Carácter problemático proveniente de problemas en el momento de una definición.
Los problemas de una gran teoría en el derecho genera muchas dificultades aunque sea desde la filosófica de, derecho o desde la TGD positivista:
A)La primera dificultad es la coros de los sistemas filosóficos globales donde se impone la afirmación de adorno en el sentido que las filosofías seria la única forma de justificarla no debería caers"
B) quiebra de la tradición la sustitución por esculpas y equipos de trabajo y nuevas formas y diversas de ordenamiento institucional del trabajo científico.
Las distintas revisiones de la teoría del de nos presentas continuidades notables y se destacan ciertos rasgos característicos como el culto a las individualidades, mune fuerzo por preservas la autonomía del positivismo y una cierta desconfianza a la interdisciplinares dad y como dato negativo papal un aislamiento de las culturas filo nacionales que da espacio a la filo anglosajona proyectado en diferentes épocas a diferentes lugares, Igualmente se rompe el nexo ente tradición y filo surgiendo un nuevo tipo de reflexión teoría consecuente con las transformaciones experimentales por la cultura y la sociedad. La gran TGD sucede la fragmentación creciente de teorías particulares articuladas conformes exigencias y radio de acción muy diferentes. A impulsos de demandas provenientes de la practica. Se especializa y abre en su totalidad a las ciencia sociales,

La TGD tiene como objeto de estudio de las operaciones y problemas de la doctrina que de hecho participan juristas, las relaciones que guardan con los otros enfoques científicos posibles y con el ordeños ail y cultural imperante, Su lenguaje, 4niveles:
L1: todo lo relativo a los relatos lingüísticos de supuestos jurídicos.
L2: lenguaje de las normas propio de los órganos institucionales y sociales producto de normas, tanto en el nivel de legislación como en el de la costumbre, jurídisprudencia o doctrina.
L3: propio del lenguaje jurídico condal utilizados por los órganos encargados de velar por la observancia del derecho establecido por lo que en general llevan al cabo su acción
L4: todos aquellos q de un modo u otro forman parte de la común idos de los juristas.

Según DOWORKIN la TGD debería ser a la vez conceptual y normativa. La parte normativa debería incluir una teoría de la legislación (con teoría de legitimidad y de justicia legislativa), una teoría de adjudicación (que incluya una teoría de la jurídico. Y de la controversia) y una teoría de la obediencia ( L derecho que supondría una teoría de obligación jurídica y de coacción). Esto se podrá vincular con una parte conceptual definido por conceptos de la filo y de la TGD.

Hacia una síntesis superadora

la teoría jurídica acentúa la importancia de una síntesis, globalización y la integración de resultados que provienen de otras disciplinas y enfoques. Su objeto propio en la investigación misma. Sus conexiones con la filo en gral, especial, la ciencia sociales y las congénito vas contemporáneas son esenciales. Un esquema provisoria de la misma de los campos de fuerza que gravitan hoy en la constitución de la teoría del derecho es: ( DIAGRAMA 1 (pag 225) ) El producto resultante conecta con demandas provenientes de la cultura jurídica gral de la época como la de las nuevas dimensiones de la práctica del derecho en una sociedad globalizada y el mismo tiempo fragmentada en la que los presupuestos sociales y las presuposiciones de la Concepción dogmática del positivismo se han visto irreversiblemente superados.

Cientificidad: la TGD constituye una totalidad cognitiva constituida por un conjunto de estipulaciones y provisiones conceptuales y sustanciales. Por otra parte esta totalidad está orientada a la consideración de problemas científicos. Se puede fundamentar proposiciones dogmático-jurídica o justificar operaciones de interpretación y sistematización inherentes a su cometido propio
Objetividad: supone la necesita se q TGD intente responder a algunos interrogantes básicos en la reflexión filo-j actual. La objetividad de conocieron j aludiría desde eta Concepción al hecho de q su concreción esta determinada en última instancia por la relación de primacía no excluyente sobre las condiciones epistemológicas q el método impone desde el enfoque interés teórico del método y subjetividad del investigador. El conocimiento de la verdad emerge como retado del ejercicio de la prueba y el error y se presenta de modo gradual por aproximaciones sucesivas y contramarchas. Según BUNGE surgiere razones sobre las cial esta carácter relativo del método de aproximaciones propio de la ciencia:
A) los estándares de rigor y los estimadores de error no están fijos de una vez para siempre. Cambian la medida que cambian las metas y las técnicas
B) la historia del conocimiento muestra mejoramiento en las aproximaciones, no muestra una convergencia uniforme hacia un limite aunque solo fuese xq El Progreso a menudo se logra cambiando el rumbo y remplazando hipótesis
C) el concepto de infinidad involucrado en la definición de convergencia uniforme hacia la verdad no se aplica a conjuntos finitos de proposiciones contrastables.
Orientación practica: la relación entre entendimiento y realidad en términos de adecuación, define el contenido tradicional de la idea de verdad tal como fue adoptada en la tradición clásica. En su noción teórica t practica se entiende que del hecho de que el intelecto posea una referencia hacia la verdad deriva el de que los juicios políticos puedan ser verdaderos o falsos. . Realidad del derecho como totalidad al tener una noción amplia y pluralista de lo racional y objetivo. Se trata de desarrollar una noción de racionalidad para la cual la labor filosófica es también parte legítima de la estrategia de la teoría del derecho.
Interdisciplinariedad: los estudios sociales están fragmentados por reduccionismos. Pero esta fragmentación en la teoría jurídica es artificial en la medida en que pretende ignorar que los hechos jurídicos son hechos sociales que reconocen facetas o aspectos biológicos, eco, políticos o culturales. La respuesta a esta fragmentación no es otra que la transdiciplinariedad en sus dos variedades: multidiciplinareidad (suma de campos de investigación) y la interdisciplinariedad (intersección de campos de investigación) La TGD debe ser transdiciplinariedad en la medida en que los hechos que investiga presentas aspectos diversos. Multidiciplinareidad: implica un esfuerzo de ecimeamiento de desarrollos y enfoques provenientes de dicilinas diferentes.
Transdiciplinareidad: implica un avance respecto de ese punto de vista primitivos. Se bando a las perspectivas particulares de cada disciplina para apuntar a la constitución de un saber autónomo del cual resultan nuevos objetivos y campos de investigación.
Interdisciplinariedad: supone el despliegue desde el campo teórico de una disciplina de una estrategia de convergencia e integración gradual de saberes diversos, a través de aproximaciones sucesivas. Imita un proceso de diálogo y reorganizaciones parciales y sucesivas. A diferencia de lo que ocurre en las cs naturales en el campo de las cs son no hay jerarquías y los saberes convergen a la construcción de un nuevo campo teórico desde la autonomía de su respectivos puntos de vista. Este saber es flexible y dinámico, tiende a primar una u otra perspectiva disciplinaria. Las disciplinas se alteran en el nivel de importancia y el papel de la TGD es: *Suministrar criterios de relevancia de los saberes que convergen
*Arbitraje de conflicto entre disciplinas
*Disciplina de control del proceso mismo de investigación interdisciplinaria

La vinculación de la TGD con la dogmática j garantiza la importancia de la tradición científica, la cual debe unirse entre disciplinas. Su vinculación así garantiza la continuidad histórica de los retados y la preservación de los valores centrales. Los lasos con la filo en gral dan base racional y objetiva y garantizan las condiciones internas como externas que hacen del saber j un saber cs.
La TGD por esto mismo es considerada un adiciona de control que examina la info que proviene de las ciencias sociales (empíricas y teóricas) y determina su relevancia para la cs del dh en su sentido más estricto y termina fijando las condiciones d su propia legitimidad como saber cs en el sentido más estricto de la expresión.
Esto trae como problema de base leo establecimiento de criteris reguladores de esta asimilación de info ya que como bien lo observo la visión clásica del saber j. Surge la exigencia de la TGD de contar con un marco de referencia mucho mas amo que el de la TGD.

LIBRO CAP 4

NORMA JURIDICA: mandato general dirigido a ordenar un comportamiento humano cuyo incumplimiento trae como consecuencia una sanción jurídica
LEY : un tipo de norma
CATEGORIAS DE NORMAS SEGÚN KELSEN:
norma suprema: se ubica en el vértice y da vigencia y validez a un ordenamiento jurídico
norma fundamental: el origen histórico de la norma suprema.

 LEY PUDE SER VISTA COMO:
formal: n orma jurídica general abstracta y obligatoria emitida x el congreso siguiendo los procedimientos establecidos en la CN
mensaje : general abstracto y obligatorio. Quien lo recibe y que grado de efectividad tiene es lo que importa y no tanto quien la emite

EN EL MUNDO DEL DERECHO:
lenguaje común y lenguaje técnico : palabras que tienen diferente significado según el contexto (lenguaje que trate)
lenguaje propio del legislador : puede acercarse al lenguaje común o al lenguaje técnico

De ahí deviene la importancia de la interpretación entendida esta como atribución de significado al texto normativo. Tiene su origen en roma

Métodos de interpretación
1)LITERAL : derecho esta hecho de palabras y no podemos apartarnos de ellas. No hay que ir mas alla de estas palabras. Mara un limite a la interpretación. Ante conflictos primero se recurría a la etimología luego a la biblia (expresado en agustin de Hipona)
2)INTENCIONALISTA : se desplaza el poder de la iglesia y el rey por el legislador. Surge en el derecho codificado, el legislador es racional y capz y x eso soluciona todos los problemas. En la intensión se debe buscar el objetivo original que este tuvo a la hora de escribir. (representado por hobbes)
3)MATERIAL O VALORATIVA: el derecho es un conjunto de valores, se debe usar como base la intensión original del legislador pero no quedarse solo con esto. (representado x Bentham) importan los conceptos de textura abierta y plenitud ucronica.

Ejes centrales de la teoría jurídica contemporánea:
Relaciones entre teoría y praxis à Actualidad se vive un momento de un cambio paradigmático influenciados por alternativas a la dogmática positivista del derecho como las criticas o la escuela historicista.

1) Nuevos retos y rutas para la teoría de la interpretación

Nueva teoría característica en su transición por:

• Nuevos puntos de vistas heterogéneos.

· Declinación del derecho escrito y la primacía del derecho judicial y sus orientaciones decisioncitas sitúa a los órganos jurisdiccionales en el centro de los debates públicos.(proceso liderado por el derecho constitucional y penal)

· El derecho constitucional, opera el doble efecto de la proyección global del control judicial norteamericano y el prestigio creciente.

Marco social.

El desarrollo del estado de derecho contemporáneo, de una suerte de Infra estado clandestino con sus propios códigos y procedimientos, alimentado por la corrupción en la vida publica y privada. La corrupción institucional y la crisis de legitimidad de la justicia definen este nuevo marco condicionante para las relaciones entre teoría y practica.

Como consecuencia de este emergen nueva ideas y propuestas innovadoras acerca del papel de los jueces y su compromiso cada vez mas activo. También se genera un crecimiento de la demanda social de legalidad y legitimidad de la vida publica, que genera de este modo una sobre carga de expectativas, reclamos y cuestionamientos de incentivo central en la teoría jurídica.

Las sociedades cada vez mas inclusivas, sometida a una escala de demandas de participación surgieren la posibilidad de que los métodos de democracia directa cobren un estado de vigencia social efectiva.

Este contexto genera en los doctrinarios un interés creciente por los problemas de la política jurídica interesada en las nuevas relaciones entre teoría y practica.

Desde esta perspectiva y frente a este contexto, las categorías, argumentos y modos de razonamientos son sometidos al análisis interdisciplinario de las ciencias sociales. Las teorías de la argumentación ocupan el centro de una TEORIA DE LA INTERPRETACION, cada vez mas despegada del eje tradicional en la intención u prepósitos del legislador quien esta abierto a la incorporación de perspectivas evolutivas y dinámicas.

las teorías criticas incorporando diferentes perspectivas interdisciplinarias ; GIRO HERMEUTICO de la filo y otras ciencias sociales impactan en el derecho.

El positivismo fue desplazado por una teoría de la practica aplicativa del derecho, con menores ambiciones sistemáticas y preocupada sobre todo por dar cuenta del proceso general de redefinición de las funciones del derecho en la vida social y económica.

Las nuevas teorias abrevan en las tradiciones de la sociologia post positivista, hay nuevos instrumentos por nuevos programas de investigación social basados en el descubrimiento del derecho como perspectivas privilegiada para el estudio de llas nuevas dimensiones del poder en la sociedad. Se facilita asu la posibilidad de dialogo.

Se habla de un proceso de expansión teorica juridica que trasciende fronteras tradicionales en campos básicos del analisis jurídicos y propone una reforma social. A través del recurso del analisis empírico esta teoria accede a una posibilidad de exploración de aquella relaciones causales que el jurista dogmático suele asumir sin beneficio de inventario. También esta perspectiva empírica permite saldar las distancias que solia separar categorias abstractas de aquellas prcticas sociales

La teoria juridica de los juristas nace de generalizaciones y descripciones planteadas a partir de percepciones concretas acerca de las practicas sociales efectivas del derecho y se orienta a intentos de rta a preguntas que nacen de la insatifaccion de los operadores juridicos respecto del alcance de su tarea , de la capacidad explicativa y perceptiva de las herramientas conceptuales y analisticas que dispone.

La teoria critica del derecho es en general positivista y empirica. Es historica, pragmatica (tanto en necesidades del sistema y la cultura jurifica orediminante) y critica de la sociedad –

2) Los cambios contextuales

1983 comienza la etapa de la interpretación judicial- Posner afirmaba respecto a de la teoria de la legislación y con particular referencia al capitulo de la interpretación de la ley que existen incontables estudios carecen de una teoria gral de la legislación. # la brecha persistente entre el pensamiento académico y el pensamiento practico se debe sin duda a la falta de una atención sistemática de la interpretación de la ley por parte de kas escuelas de derecho.

Revolución en el campo de las practicas judiciales.

Desde los años 80 hasta la actualidad se vvive una renovación de la doctrina y la pedagogia del derecho legislado, en terminos de reconocimiento y adaptación a las demandas propias de una nueva era de transformaciones en el papel de la legislación en el proceso juridico.

La crisis de la ley en torno a sus funciones tradicionales en la vida social exigian en efecto renovaciones teoricas y metodológicas sustanciales. Cuestionan su sentido.

Después de la revuelta anti formalista, los años 80 marcaron toda una epoca de convergencias entre concepciones y doctrinas opuestas donde el conflicto primaba sobre los acuerdos. Se tenia en claro qe la tarea de construcción de nuevos modelos y alternativas requería una convocatoria amplia y pluralista a todos los puntos de vista posibles.

El campo de la interpretación es el que mas actuación tuvo la convergencia entre modelos y paradigmas en principio opuetos, las necesidades de la practica establecen una intención esencial que acota el campo.

Legislación actual obtiene factores que presionan sobre las distintas doctrinas, el m as importante es el debate que gira en tonro a la perdida de confianza en el papel tanto de la laegislacion como en las capacidades de respuestas desde el ambito de la funcion judicial.

Agregado a esto, otro problema que se ve en el contexto de cambio y transucion es la convicción extendida de que los poderes judiciales operan mas como prestadores de proyectos fuera del congreso que lo que tienen que actuar. Es aque donde la intención del leislador pasa a ser unaficcion de utilidad cada vez mas sospechosa y cuestionable para el interprete.

Esto se da porque las leyes y las regulaciones han dejado de ser datos naturales y obvio que reflejan racionalidad inherente del orden jurídico.

Como consecuencia las democracias actuales cicen un proceso de mutación institucional donde se plantea la constitucionalización del estado de derecho, siendo las categorías constitucionales base, criterio y metodo de sustanciación del tipo de conflicto centrales en la relación entre estado y derechos.

Se abre su nuevos espacios y nuevos debates constitucionales sobre las ideas recibidas sobre todo en el campo de la TEORIA DE LA LEGISLACION .
El signo de este tiempo es el de la incertidumbre frente a una crisis de las instituciones donde el proceso de judicialización tiene a incrementarse y la teoría y práctica de la interpretación de esta tension esencial.

3) Poder judicial y función de juzgar

La funcion del poder judicial, interpretar, se encuentra como centro de la crisis de estado. Esta se politiza.
Cuanto mas la sociedad actual acentua procesos de fragmentación y concentración del poder y la legislación perde su referencia esencial a la idea de una racionalidad global, se acentua el desgaste de las instituciones, la regla de la mayoria y, sobre todo, la division clasica de poderes y funciones del estado. Esto genera un cambio en las ftes y jerarqyuies normativas como tambien se genera una reforma misma del poder judicial a la par de la problemática.

La crisis del estado repercute en el PJ el cual es politizado, planteandose una crisis que afecta incluso a la legitimidad y crebidilidad social consideradas como reaseguros del sistema republicano.

Pero la siemple reforma del poder judicial tiene sus complicaciones porque no puede pasar oir el periodo de “prueba-error”, como provisional ya que la seguridad juridica es un valor fundanye y ello impone exigencias superlativas de realismo, gradualismo y eficacia. Aun así su reforma se centra en el medio de las preocupaciones contemporaneas.

Los operadores centrales del sistema juridico (jueces y abogados) se resisten a esta reforma .

La interpretación cumple un valor central en el esquema planteado ya que se reconoce la ley como una indicacion incompleta, gestada a la luz de las circunstancias excepcionales. La inpretacion debe por ello ser una aplicación dinamica de los criterios subyacentes a la formulacion normativa.

Ante la crisis entre la economia, el estado y la sociedad se incorporaron politicas institucionales de ajustes y estabilización. Como el objetivo de las primeras reformas era detener los procesos hiperinflacionarios hubo muchos años de estado de emergencia que se centro en dar dinero y generar trabajo para circulación de la moneda. Pero la estapa mas debil se da al encarar las reformas estructurales de un alcance mayor. Estas reformas introducieron cambios definitivos en la estructura economica y social, implican por eso procesos mas amplios e irreversibles de cambio en os mapas de las ciencias sociales y el distribuciones del poder.

El eje del debate giro en torno al problema de la calidad de las instictuciones donde la primer reforma lasituo en un plano isntumental, pero la segunda ola demanda herramientas nueves que den continuidad a los principios tradicionales de seguridad y equidad en un contexto de ruptura.

America latina:

Comienza su reforma en los 90, implementa programas de capacitación, codigos de etica judicial, el el marci de reforma de fondo en su legislación como en el marco procedimental- estas reformas aunque las sociedad las cree lenta requiere de tiempo y avances graduales y sus resultados tardan de ser percividos . lograr resultados paciales suele modificiar las expectativas en la gente qie a su vez genera otras mas grandes acompañado por que la sociedad cada vez mas es conciente de sis derechos, intereses y necesidades.

Las reformas estatales de segunda generacion (luego de las estructurales) requieren un consenso mas a largo plazo, tratandose hasta temas donde se ve hasta imposible llegar a unanimidad. No hay un modelo de reforma la siciedad esta acostumbrada l sistema actual y cuesta que confie en el cambio.

Entre las prioridades se encuentra: renovación de ideas en torno a la función de juzgar y sus condiciones basáis en una sociedad pluralista.

Distinta noción de los conceptos de legalidad y legitimidad y hasta la noción d estado. Los nuevos enfoques enfatizan la irrelevancia de la distinción entre administración y política.

La liberacion politica implica un reconocmiento de las fuerzas minoritarias y un sistema de partidos pluralisra atraidos por la participación.

Concepción prosedimentalista. Para que una democracia funciones efectivamente sus instituciones debe ofrecer un marco abierto a cualquier resultado.

Concepción sustancial. La democracia solo es tal en la medida en que, mas ala de su aspectro procedimental, sea capaz de asumir compromisos normativos explicitos con valores sustanciales y objetivos de tipo social sin cuya concurrencia pueda hablarde de democracia en sentido pleno.

Desde esta concepción existe una dimension de estado formal y material del estado de derecho que son escenciales considerar para generar una reforma del poder judicial y de la funcion de juzgar; existe así un buen gobierno como el estado de derecho en funcion gubernativa que reconoce que el derecho configura legitimación publici y racional. Surge de esto la garantia de que suple el derecho y paralelamnte tambien el principio democratico con la regla de la mayoria.

4) Gobernanza social e interpetacion

Asepcion tradicional de gobierno: ejercicio de la autoridad politica, economica y administrativa en orden a la conducción de los asuntos publicos.
Lo que agrega el concepto del BUEN GOBIERNO es la idea dee un gobierno que abarca todos los metodos utilizados por la sociedad para distribuir el poder y gestionar los recusrsos publicos y su utilización efectiva, eficiente, trasparente, controlable, participativa y responsable de cara a las necesidades basicas de la sociedad.
Buen gobierno significa una sintesos de calificaciones que haver de un gobierno algo participativo, sustentable, legitimo, trasparente, equitativo, igualitaruio, tolerante, pluralista y respetuoso del estado de derecho. Responde a modernas exigencias de la gestion publica que impone condiciones de aptitud para el desarrollo de los metodos y recursos del gobierno, eficaz y eficiente, promotor de nuevas condiciones economicas y sociales.
La idea contemporánea de GOBERNANZA gira en torno a las condiciones del desarrollo de las funciones de gobierno bajo una doble exigencia:
1) la necesidad de un ejercicio cada vez mas complejo, sofisticado y técnico de la actividad gubernamentativa
2) la creciente desconfianza y vigilancia critica por parte de ciudadanos cada vez mas informados, concientes de sis derechos y conocedores de mecanismos de participación y reclamación-

5 principios básicos:

a) APERTURA: las instituciones deben funcionar de modo abierto, comunicar lo que hacen y como lo hacen con un lenguaje comprensible por el publico de forma trasparente.
b) RENDICION DE CUENTAS . Los roles en los procesos legislativos y ejecutivis deben ser cada vez mas claro y responsabes en los procesos de balances y rendicion de cuentas de los recursis utilizados.
c) PARTICIPACION: la calidad, relevancia y efectividad de las politicas dependen de la capacidad de las instituciones para garantizar una participación amplia e inclusiva de los ciudadanos a lo largo de la cadena de decisiones que toda politica implica.
d) EFECTIVIDAD. Las politicas deben ser efectivas, puntuales y desarrolladas en los tiempo previstos. Los resultados se badan en objetivos claros que deben ser sometidos a evaluaciones de sus impactos futuros.
e) COHERENCIA. Las iniciativas, acciones y políticas deben ser fácilmente comprensibles, la coherencia requiere liderazgo político y un sentido fuerte de la responsabilidad por parte de las instituciones, que permiten asegurar enfoques consistentes en el contexto de sistemas cada vez mas diferenciados y complejos.

Cada principio supone un enfoque basado en dos principios: proporcionalidad y subsidiaridad. La selección y utilización de los medios debe guardar una relación de proporcionalidad flexible con los objetivos y fines perseguidos y que las decisiones deben ser tomadas a novel apropiado en tanto que ningún poder este arriba del otro (% de poderes). El buen gobierno es el efecto de un funcionamiento integrado de mecanismos reguladores cuyo nivel y capacidad de cooperación define la calidad de la GOBERNANZA SOCIAL . el resultado es un gobierno: DEBIL preparado para asumir prueba y error por medio de un SOFT POWER orientado al convencimiento de la sociedad . su fortaleza reside en la capacidad para implementar medidas activas y programas de acción adaptados y proporcionados a la naturaleza y características efectivas de los procesos sociales. Gobernar exige inteligencia, perspectiva y flexibilidad operativa.
El buen gobierno define objetivos centrales para la teoría y practica de las decisiones judiciales, el desarrollo social y el nuevo contexto económico basado en la libertad de los mercados y la integración creciente de las economías requiere un sistema judicial eficiente y legitimación social para interpretar y aplicar leyes t regulaciones de modo eficaz. El estado adquiere un papel de control de constitucional de las leyes y actos de gobierno.

LIBRO CAP 5

Entre el decisionismo metodológico de la dogmatica positivista y el escepticismo radical de las posibilidades de una justificación racional de las decisionesà doctrinas POST POSITIVISTAS intentan rescatar la practica jurídica de la arbitrariedad tratando de proporcionar un fundamento valido para las valoraciones de la decisión jurídica (necesidad de construir los criterios de lo justo en un proceso de participación y dialogo, intercambio de razones y justificaciones de argumentación)

El principio de legalidad, la obligación de motivación de las sentencias, las reglas de razonamiento practico y las directrices de la comunidad jurídica, se combinan y forman una matriz que limita el campo de la justificación.

RAZONAMIENTO JURIDICO à o rientado a la decisión ( determinar que hacer) su finalidad es por lo tanto establecer la verdad de un enunciado que aparece como la conclusión del razonamiento. Para ser racionalmente suficiente, debe ser visto como la mejor solución posible dadas las condiciones de la decisión,

Justificación à suministrar razones relativas a la conveniencia, la justicia o la oportunidad de la decisión propuesta. Es proporcionar y desarrollar argumentos teórica y prácticamente relevantes. (no implica que la decisión de una decisión sea un razonamiento ) Supone una argumentación dirigida a explicar y convencer a determinados destinatarios en el contexto de una comunidad dada . La posibilidad de que el argumento convenza hace a la esencia misma de la decisión. (si no genera primero conciencia de razonabilidad, no va a poder generar conciencia de obligatoriedad) Solo hay una decisión justificada (en el sentido de que hay razones suficientes desarrolladas a través de un proceso argumentativo) cuando es suficiente para las directivas que reconocen los integrantes de una comunidad jurídica determinada.
OBJETIVO: demostrar que una tesis debe ser aceptada, para lo que transmite informaciones, creencias, convicciones, precedentes, razones etc.
DISCURSO INTER SUBJETIVO RACIONAL: proceso de argumentación a través de directivas institucionales, reglas técnicas y prescripciones legislativas, en el cual la tesis propuesta procura la aceptación de sus destinatarios.
Debe producir evidencias establecidas como pertinentes a través de un procedimiento preestablecido y controlado.
La justificación es el resultado de una producción de evidencias, razones, objeciones y respuestas mediante las cuales queda conformada una garantía en el sentido que una determinada proposición es cierta o una determinada norma es valida.
CARÁCTER RACIONAL: resulta de la concurrencia de condiciones que pueden o no estar simultáneamente.
1) justificación formalmente racional, si en una primera instancia se cumplen las condiciones de un razonamiento lógico correcto. 2) justificación sustancialmente racional, derivado de su contenido mismo. (además de ser racional la condición desde este punto de vista será también razonable)
La justificación otorga plausibilidad y verosimilitud a la decisión judicial, legitima la posición institucional del órgano judicial.

Motivación à esfuerzo por convencer a terceros de que la decisión adoptada es compatible con el ordenamiento. Demostrar que se cumplen el principio de legalidad y debido proceso, que fijan los limites dentro de los cuales una decisión resulta valida y aceptable.

Resultado à plantea condiciones de coherencia y consistencia. Es incierto. La verdad jurídica objetiva que resulte de la decisión final difícilmente cumpla con las expectativas de todos los participes. La aceptación del resultado, reforzada por la coercibilidad de la decisión final, queda asegurada por imperio de las normas que regulan el proceso y el valor de la cosa juzgada.

Justicia de la decisión à depende de la concurrencia de condiciones especificas
1) de que la conclusión sea el resultado de un proceso formal sustancialmente justo en el que se hayan respetado las garantías del debido proceso
2) de que la ley haya sido correctamente aplicada e interpretada al caso concreto observando el principio de legalidad
3) de que la decisión se funde en una determinación igualmente correcta de los hechos de la causa
Ninguna de estas condiciones basta x si misma, todas deben concurrir

Aceptabilidad à La razonabilidad de los contenidos de la decisión refuerza la capacidad persuasiva de un razonamiento formalmente correcto, pero no garantiza su aceptabilidad. La aceptabilidad esta condicionada por las condiciones de la comunidad . Para que una interpretación formal y sustancialmente correcta se a aceptable, debe tener una actividad argumentativa capaz de justificar objetiva y subjetivamente. Es decir un justificación contextualmente racional. Importan los argumentos ideológicos y morales, si hay desacuerdo en estos, el razonamiento formal y sustancialmente correcto estará desprovisto de la fuerza de convicción necesaria para lograr el consenso requerido por una justificación contextualmente racional.

Patrones de argumentación

Justificación racional à procura en su dimensión formal, sustancial y contextual, anclar la teoría de la interpretación dentro de una actividad racional. La atribución de significado a los materiales jurídicos cobra así una dimensión argumentativa.
INTERPRETAR: supone justificar tanto el proceso como el resultado, en el seno de una comunidad jurídica dada, que funcione conforme a s patrones de argumentación basados en los valores, principios, orientaciones ideológicas y culturales propios de su cultura jurídica. El órgano judicial esta obligado a suministrar razones suficientes de su decisión.

La decisión judicial consta de 2 partes:
1) una parte dispositivaà contiene la decisión adoptada (supone un conocimiento de los principios, razones jurídicamente relevantes y procedimientos a través de los que fue adoptada y justificada la decisión)
2)motivaciónà contiene las razones según el criterio del órgano judicial, fundan el contenido de la decisión adoptada (investigación del contexto de la decisión para la que se tiene en cuenta el proceso mental del juez sus creencias, sentimientos, intuiciones y actitudes que influyen en su actividad)

Argumentación del org jud para justificar la decisión à difiere de la actividad del órgano para decidir. Justificar se hace a través de un discurso racional, dotado de características objetivas y reglamentado en sus formas, modalidades y efectos mientras que decidir es un proceso mental. Ambos aspectos se complementan

Las razones deben aludir a la ley y a un hecho perteneciente al tipo de hechos que la norma prevé para la procedencia de las consecuencias jurídicas que establece.
Las razones sustantivas a las que esta obligado el órgano judicial son sentencias cuyo contenido puede servir de apoyo a una conclusión jurídica. Dicho apoyo depende del contenido. Estas razones sustanciales pueden ser tanto jurídicas como morales, económicas políticas o institucionales. Pueden expresarse a través de proposiciones teóricas o recoger precedentes, costumbres, directicas de derecho judicial, razones de autoridad o recomendaciones. Una decisión judicial solo puede llegar a ser considerada correcta si puede ser justificada sobre la base de un conjunto general de premisas.
La calidad de la motivación contribuye a la calidad de la decisión. Una decisión correcta es ante todo una decisión bien justificada. El control social de la calidad de las dediciones se ejerce a través del control de los procedimientos intelectuales desarrollados en el proceso de toma de dichas decisiones.
El reconocimiento y la obligación de motivación es un aspecto central de la del derecho constitucional a una resolución de fondo fundada en derecho.

Una decisión correcta en la situación individual puede ser una decisión que cause efectos negativos sobre la comunidad jurídica en conjunto, por eso un enfoque consecuensionalista hace también a la calidad de la decisión. (el análisis y el calculo de las consecuencias sociales debe ser un criterio básico de la justificación)

Hay una tendencia actual a una extensión del aparato argumentativo y motivacional de las dediciones judiciales. Factores:
1) crisis y declinación de la autoridad. En una sociedad cada ves mas compleja y dinámica, tiende a reducirse la capacidad de adaptación a dediciones basadas simplemente en autoridades no controvertidas.
2) en esta sociedad, la fuerza de los argumentos y las razones de las dediciones son mucho mas importantes que su contenido
3) desde un punto de vista democrático, se impone la necesidad de explicar adecuadamente las razones que asisten acuna determinada interpretación de las leyes

Trazabilidad del contenido de las dediciones (test de los esquemas argumentales que hay llevado a tal decisión) à promueve los rasgos de congruencia, coherencia y objetividad, centrales en todo discurso practico. Facilita asimismo el consenso y orden a el disenso. Ofrece bases para el análisis costo/beneficio de eventuales estrategias recursivas.

Limite para la exigencia de fondoà una argumentación extensa y detallada es un terreno fértil para la controversia. Promueve una atención hacia los detalles y estimula disensos acerca de aspectos no esenciales de la decisión. Esto sugiere la necesidad de lograr un equilibrio entre las exigencias de una motivación suficiente y adecuada y la finalidad de acotar los márgenes para el conflicto, en función de un objetivo general de certiicacion de las relaciones jurídicas.

La función principal del razonamiento judicial es la justificación de la decisión además hay otras funciones complementarias que refuerzan dicha conclusión
1)la de ser un medio para simplificar los alcances de la controversia
2) contribuir a la generación de un consenso en torno a los resultados del proceso
3)ofrecer una herramienta de auto control de posibles motivos de error judicial
Se cumple asi con una función tecno-democrática, referida a las posibilidades de un monitoreo y evaluación de las condiciones del debido proceso.

CONCLUCION: el derecho pasa a ser reconocido como una práctica argumentativa. Lo decisivo en la aplicación judicial del derecho no es solo la aplicación de leyes, como fundamentos o razones para la decisión. Lo central es expresar las razones dadas a favor de la aplicación de dichos enunciados frente a otros potencialmente aplicables al caso. También importa, la consideración como probadas de ciertas circunstancias de hecho y la consideración de las posibles consecuencias de la decisión. La obligación institucional de motivación de las sentencias esta centrada precisamente en estas consideraciones.

Usos y abusos de la argumentación

Toda cultura jurídica exhibe patrones argumentales que pueden ser identificados mas allá de diferencias históricas y culturales. Estos constituyen cánones, herramientas básicas destinadas a operar como limites e instancia de control, al mismo tiempo que facilitando la argumentación justificadora de las decisiones. Los tribunales los expresan pero sus ideas, pueden ser registradas con independencia de estos, respondiendo a valores y estilos de argumentación y decisión judicial cambiantes )se presume que los cánones expresan ideales que se orientan el proceso legislativo, vinculados a un ideal de lo que debe entenderse como estado de derecho)

ABUSO DE LA ARGUMENTACION à Falacias y lógicas informales producto de los obstáculos con los q tropieza todo proceso de toma de decisiones. (hay veces que los obstáculos devienen de la decisión de los contendientes de dificultar razonamientos adversarios, y otras veces de errores y falsedades de las falacias de los argumentos defectuosos o desarrollados para confundir)

Lógica de las falacias mas comunes:
1) FALACIAS DE EVIDENCIA: cuando implican aseveraciones carentes de evidencias o pruebas que las soporten
2)FALACIAS DE RAZONAMIENTO: cuando implican un uso erróneo de argumentos basados en la analogía, la relación de causalidad, la utilización inapropiada de signos o señales comunicacionales.

E el razonamiento jurídico, desarrollado a través del lenguaje, son frecuentes falacias como la vaguedad, ambigüedad, verbalismo excesivo, lenguaje recargado con palabras de fuerte contenido emocional o errores gramaticales, expresiones verbales no claras o con animo de confundir. La vaguedad, ambigüedad o claridad de una disposición, dependen del contexto interpretativo y de la formación del propio interprete, el lenguaje del derecho suele ser poco claro para el no letrado x sus arcaísmos, tradiciones expresivas, responde a códigos y claves para su utilización e interpretación no conocidas por los que no son parte de la comunidad jurídica.

La generalización actual de las falacias en la argumentación interpretativa se explica por la importancia que se atribuye a obtener consenso, que muchas veces solo se alcanzan a partir de una aceptación de prejuicios o razonamientos contrarios a las reglas básicas de la deducción, inducción o abducción, otorgando así primacía a la justificación contextual por sobre otras instancias formales y sustanciales de análisis y evaluación del razonamiento jurídico.

Argumentación poder y comunidad

La ciencia del derecho, es un saber institucionalizado, e allí la importancia social de su discurso. Los textos tienen un modelo que les permite reconstruirse como tales: sus patrones.
Todos discurso supone también un soporte que le da forma y poder, permite su reconocimiento institucional. Su adaptación a patrones de argumentación, lo dota de una condición implícita de aceptabilidad. Los discursos descansan asi sobre patrones y reglas de reconocimiento que permiten reconocerlos como partes de un campo argumentativo. Cada campo tiene sus propios mecanismos, el campo jurídico tiene patrones de argumentación que reposan sobre procesos de reconocimiento institucionalizados, codificados y de alta complejidad técnica.

La argumentación jurídica es un tipo de argumentación orientada a la resolución de una disputa con el propósito de hacer justicia. Su razonamiento gira en torno a lo plausible. El razonamiento plausible fue familiar en la filosofía clásica e inspiro al derecho romano, fue ignorado por la dogmatica jurídica y resurge hoy.

El razonamiento jurídico es un razonamiento practico, orientado por la finalidad que le es propia: determinar la solución correcta para el caso concreto. Para esto, nada es mas inapropiado que la utilización de métodos comunes de razonamiento practico y la aplicación de concepciones generales. Gran parte de los métodos que se utilizan son patrones tácitos de argumentación a partir de preconceptos, prejuicios y lugares comunes de la retorica forense. Las decisiones judiciales apuntan a soluciones razonables, no hay condiciones preestablecidas para determinar que un razonamiento determinado deba ser considerado como un razonamiento jurídico.

La expectativa publica de que la decisión judicial establezca la verdad del caso, ignora que la justicia a lo único que puede aspirar es a una solución juridisprudencial a partir de las evidencias de hecho, producidas a lo largo de un procedimiento rigurosamente pautado conforme a reglas preestablecidas. Una decisión correcta es ante todo, una decisión bien justificada y motivada.. De un modo creciente tiende a convertirse en un argumento finalista., que busca establecer la finalidad en si del precepto que se interpreta. Conecta así los significados probables que sugiere la investigación psicológica e histórica con la necesidad funcional de que la interpretación buscada refuerce la coherencia, consistencia y plenitud hermética del ordenamiento, en un sentido que consolide a su vez los valores superiores del ordenamiento.
la investigación del propósito se orienta a dilucidar lo que el legislador hubiera procurado hacer actuando de manera razonable, de haber conocido las circunstancias actuales bajo las cuales opera el interprete.
La argumentación jurídica no le basta con justificar que es, de hacho y de derecho, una solución posible, no trata de demostrar la verdad del resultado sino suministrar las razones que hacen a la plausibilidad de la conclusión propugnada. El juez trata de convencer a los de mas para lo que despliega todos los argumentos a su alcance. Lo que importa es la aceptabilidad, el resultado de este esfuerzo y las posibilidades de concretarlo son siempre relativas al contexto y circunstancias que exceden el proceso de argumentación.
PRIMER BLOQUE DE RAZONES: situación científica y cultural de la teoría del derecho. Visión integradora. La complejidad del fenómeno jurídico supone complejidad para los métodos de su análisis y tratamiento.
SEGUNDO BLOQUE DE RAZONES: situación general de la filosofía de la ciencia, la filosofía general y la sociología. Los cambios posibilitan una teoría jurídica abierta a la integración de perspectivas diversas y la superación de enfoques unitarios de las tradiciones filosóficas, mas abiertos a las perspectivas integradas.
TERCER BLOQUE DE RAZONES: nueva agenda de preocupaciones practicas (problema del razonamiento jurídico como una forma especifica de razonamiento practico) desde el punto de vista teórico: la teoría jurídica se plantea situaciones que solo pueden ser resueltas desde una teoría integral del razonamiento jurídico. Desde un punto de vista practico: la cuestión de la legitimación de las soluciones judiciales fuerza una nueva relación entre teoría y practica. Cada ves mas la sociedad tiene expectativas acerca de los procesos de argumentación y justificación del derecho. La sociedad global cada ves mas integrada, dinámica y cambiante, demanda cada ves mas soluciones plausibles, los nuevos desafíos imponen perspectivas conceptuales nuevas, integradoras de putos de vista ausentes en la teoría jurídica tradicional.

Para persuadir el juez debe afrontar los problemas de las antinomias y lagunas que desafían el carácter sistemático del ordenamiento para lo que cuenta con instrumentos de la lógica, retorica y dialéctica. Razón y argumentación se superponen e interpretan entre si.

El paso de una concepción legalista del estado de derecho a una concepción constitucional, supone un incremento cuantitativo y cualitativo de la tarea justificativa de los órganos públicos y una mayor demanda de argumentación, el ideal constitucional es el sometimiento completo del poder al derecho.

LIBRO CAP 6

Teoría jurídica, equidad y decisión
El problema de las relaciones actuales entre justicia, equidad y seguridad jurídica en el contexto de las transformaciones actuales del derecho implica el problema de la decisión en el centro del interés de la teoría del derecho críticamente orientada, consiente de las carencias y dificultades de la teoría heredada e interesada al mismo tiempo en la identificación de puntos de confluencia entre orientaciones diversas.

Una noción problemática
El principio súmmum ius summa iniuria alude a un programa de critica al derecho establecido y a su pretensión de regular y prever de modo excluyente toda la experiencia jurídica. Supone también una concepción acerca de las relaciones entre teoría y decisión de índole diferente de la que propone la tradición científica del positivismo.

Históricamente, el recurso al juicio de equidad o la utilización de argumentos políticos ha reconocido reclamos funcionales distintos. La vulgarización de la lectura de los textos aristotélicos generalizo la formula de la equidad como justicia del caso concreto, Posteriormente la concepción canoníca imprimió a la equidad la función de instancia moderadora o atenuadora del rigor propio del derecho escrito. En la actualidad, en el contexto de una crisis de la codificación, la equidad tiende a ser identificada con el reconocimiento de ese margen de discrecionalidad en la aplicación del derecho. El problema alude a las vinculaciones que dentro de la dogmatica de las fuentes del derecho, guardan los operadores jurídicos dotados de autoridad constitutiva con el derecho escrito.
El debate se actualiza cada vez que las diferentes teorías procuran expresar la intima tensión entre seguridad y justicia, fuerzas enfrentadas. Las teorías tradicionales tienden a plantear la máxima polarización en la cual se atribuye a la equidad el papel de una pauta de conveniencia o ajuste a las circunstancias de cada caso. En la modernidad, se van eliminando , por medio del análisis de la ciencia, la ambigüedad, la indeterminación o la vaguedad de las palabras de la ley, desapareciera toda posibilidad de controversia. La ciencia contribuiría así a la afirmación de los valores que la ideología jurídica moderna identifica con las justicia, previsibilidad, imparcialidad, igualdad formal, ausencia de arbitrariedad, objetividad.
Sobre esta base el derecho desarrollaría la función de instrumento de reducción de la complejidad social.
En occidente en los siglos 18 y 19 hay una tendencia opuesta de decodificación, clausulas de contenido variable, ideas de razonabilidad, orden publico, debido procesos, gravedad etc, evocan una actividad integradora de los jueces y administradores cada ves mas compleja y tecnificada. La función de reducción de la complejidad social, como la posibilidad de una cobertura flexible del sistema de expectativas y demandas que el derecho esta llamado a resolver. Desde un Punto de vista objetivo, resulta evidente que los códigos tienden a perder el carácter central del derecho, leyes especiales y normas reglamentarias asumen nuevas instituciones, principios, categorías y reglas jurídicas. Microsistemas jurídicos emergentes, cambian la relación entre códigos y leyes particulares, estas expresan el papel central de nuevos principios respecto del contenido y sentido ideológico de los códigos sustantivos. (La crisis de la codificación es un aspecto particular de la crisis del estado moderno y de las relaciones entre poder, las instituciones y la sociedad.)
La identificación mecánica entre la voluntad legislativa y la racionalidad jurídica, del positivismo tiende a desvanecerse porque las presuposiciones implícitas de la ideología codificadora exhiben a su vez cambios sustanciales respecto de las cuales tanto el derecho como la teoría jurídica se ven forzadas a nuevas perspectivas de auto cuestionamiento y adaptación.
2 Estrategias posibles: análisis de la que concibe a la teoría como una generalización de los enfoques de la ciencia, proyectada luego a la consideración de problemas mas universales que opera sobre la base de una generalización de la experiencia histórica concreta de la ciencia del derecho. Desde este punto de vista, es el propio quehacer de los juristas, el que suministra los materiales para una reflexión general que es tanto descriptiva de una experiencia científica determinada como prescriptiva de nuevos modos de pensar y operar con las categorías e instrumentos del derecho. Esta es la estrategia teórica propuesta por los expositores fundacionales de la dogmática jurídica y desarrolladla mas por juristas filosóficamente preocupados que por filósofos.
Hay una doble historia de las relaciones entre justicia equidad y seguridad jurídica, la que protagonizan los filósofos en la historia de las ideas filosóficas y la que protagonizan los juristas en el desenvolvimiento de la cultura jurídica y experiencia misma del derecho de occidente.

Objetividad y certeza
Conceptos dentro de la dogmatica:
justicia, equidad y seguridad: asociados al problema de la certeza del derecho, entendida como una idea regulativa vinculada a ciertos presupuestos culturales, el de una idea de ciencia, nacida del historicismo asociada a una concepción determinada del método científico, a una cierta versión de las relaciones entre derecho y sociedad y a presupuestos de índole política e ideológica imprescindibles de la época histórica en que se manifiestan
certeza: vinculada a una idea de la verdad científica, a partir de la cual la ciencia concibe y legitima un conocimiento objetivo y cierto valido en el seno de la comunidad científica de los juristas. Esta imagen reposa en ciertas presuposiciones filosófico sociales que giran en torno de la idea que existen modelos de organización social a los que corresponden a su vez tipos ideales de organización institucional.
objetividad: ligada a una forma de pensamiento generalizadora para la cual la organización social opera como una hipótesis o postulado propuesto desde el ámbito de las construcciones teóricas.
Otra es la perspectiva de una teoría critica del derecho , elaborada a partir de un cuestionamiento histórico y filosófico social del tipo de la dogmatica.
certeza: no puede ser definido absteniéndose de las situaciones históricas en que se manifiesta. Debe ser planteado en una cultura jurídica especifica a la luz de la idea de la ciencia del derecho y del modelo concreto de concepción de las relaciones entre teoría y praxis imperante a partir del positivismo.
Bajo tales condiciones, el saber jurídico asume el carácter de conocimiento certificado y certificante, propio de la ciencia moderna. Se erige en consecuencia capaz de generar un consenso en la comunidad. Ello no acontece en función de la pretensión de que sus proposiciones ofrezcan una versión indiscutible acerca de la contextura intima de lo real, sino de la utilización efectiva por parte del científico de los diversos criterios e instrumentos metodológicos exigidos por la dogmatica.
El juego de implicación mutua existente entre las nociones de paradigma y comunidad científica: un paradigma científico es aquello que los miembros de una comunidad científica y solo ellos comparten, lo que lo preside los contenidos y orientaciones de su quehacer especifico. El objetivo de la ciencia es la extensión del conocimiento certificado. Los métodos y objetivos mediante los cuales se cumple con tal finalidad definen los imperativos institucionales.
la dogmatica jurídica apunta a cumplir una función esencial para el sistema social en su conjunto: la de operar como instancia de reconocimiento de la juridicidad en términos de una certeza empírica que hace posible la autonomía de la ciencia. Intenta determinar asi en un nivel separado del debate político o ético el sentido posible de las decisiones en la medida exigida por la certeza que opera como exigencia esencial.
La estrategia del formalismo centrada en la posibilidad de axiomatizar el conocimiento jurídico, tampoco resuelve estos imperativos institucionales de la ciencia jurídica. Para que la decisión entre alternativas sea posible es siempre necesaria una teoría descriptiva subyacente, relativa la ámbito de a vida social de que se trate. Esta teoría opera condicionando el sentido de las decisiones y proyectando muchas veces sus propias contradicciones de base. La misión de una teoría critica del derecho es poner de manifiesto y evaluar el papel de tales presuposiciones dentro de las formas especificas del discurso jurídico.

Equidad y discreción judicial
El imperativo institucional de la ciencia explica la doble historia de la equidad:
1) la que define su papel en las ideas filosóficas dentro del derecho natural y su crisis posterior en las codificaciones
2) la que define su papel como instrumento practico, como principio informador de la experiencia de los juristas.
Todo el sistema del derecho común, con su primacía de la imagen de un jurista integral, es el resultado de esta construcción del esquema de fuentes entendido como un ordenamiento plural en el que la perspectiva de la equidad y la buena razón como factores de composición de soluciones justas opera como punto de vista central y como principio integrador del ordenamiento jurídico en su conjunto. La equidad de los juristas poco tiene que ver con la equidad de los filósofos y con la construcción de un derecho natural racional y válido en todo tiempo y lugar. Entre los juristas, el tema de la equidad es el tema de la discretio judicial, el de la búsqueda de instancias de racionalidad de la justificación, ajena a la equidad cerebrina, solución arbitraria o a la justificación de un decisionismo irracionalista.
-Aristoteles ilustra que comportamientos constituyen lo equitativo. Lo justo mas allá de la ley escrita, mirar no a la ley sino al legislador y no a la letra sino a la intensión del legislador. La equidad es así virtud y a la vez proporción de un acto. La prevalencia de la equidad y la buena razón sobre las leyes positivas no deriva en la concepción de la equidad puramente neutral, sino del concurso de la misma elaboración jurisprudencial. La equidad opera como orientación en la investigación del derecho común.
La equidad no solo actúa en su función de atenuación, suavizando las consecuencias escritas del derecho legislado (concepcion canonica) , sino, sobre todo, como criterio de interpretación y de integración del derecho. Razón de equidad quiere decir, desde esta perspectiva, razón integral, abarcadora de la integridad de la racionalidad instituida en el derecho positivo y de la racionalidad genérica no instituida que se expresa en el reconocimiento del peso institucional especifico de principios y criterios tales como los de utilidad común, moralidad, proporcionalidad en el ajuste de pretensiones, razonabilidad en las decisiones, debido procesos etc..
El argumento de equidad encubre todas aquellas razones que la racionalidad especifica del discurso dogmatico no reconoce, pero que integran aspectos mas amplios de las relaciones entre razón, derecho y decisión en el ceno de la vida social. El reconocimiento de esta dimensión de la racionalidad jurídica, supone la consideración de una idea del derecho y la ciencia jurídica en la que el sujeto desempeña un papel central en el proceso de mediación entre naturaleza y libertad.
Rasgo distintivo de esta nueva visión : acercamiento a una perspectiva politicista. DWORKINà concibe las decisiones judiciales como políticas, al menos en el sentido de que inciden sobre controversias políticas. No es el sentido único acerca de la relación entre política y decisiones judiciales, interesa también saber si los jueces deberían resolver los casos sometidos a su juzgamiento sobre la base de razones políticas, de modo tal que la decisión no solo contemple demandas políticas sino que se articule a partir de la argumentación de que ciertos principios de ética política son correctos Dos tipos de argumentos políticos:
1) los de principio referidos a los derechos políticos de los ciudadanos à en estos deben apoyarse los jueces en los casos controvertidos
2) los argumentos políticos referidos a políticas públicas.
queda subrayado el carácter político de las demandas que el juez considera y la índole política de los argumentos que orientan la adjudicación.
HARD CASEà Para el realismo jurídico norteamericano, los problemas de la ciencia del derecho y de la práctica jurídica son problemas de principios morales y no de hechos legales. La ciencia del derecho osilla entre 2 ideales políticos diferentes relativos a lo que se debe entender x imperio del derecho. Uno postula que el estado no puede ejercer su poder si no es dentro de los límites de la legalidad, El otro que las leyes no hacen mas que recoger derechos morales y políticos inherentes a todos los individuos que por ser previos a la creación del estado, sus titulares pueden siempre hacer valer contra el poder político.
DWORKIN à sobre la discreción judicial (esta en contra de utilizar un ideal abstracto de democracia como pauta de control de la legitimación procedimental de la decisión judicial)
Frente a quienes sostienen una concepción no interpretativa de la labor judicial inspirada en fuentes como la moralidad pública, la justicia etc, hoy se tiende a reconocer que toda teoría del derecho es una interpretación de una practica social en la que la propia practica jurídica viene a insertarse. Toda justificación de la intención del legislador, debe fundarse mas que nada en consideraciones de teoría política. (toda decisión ente interpretaciones alternativas de lo que el legislador quiso decir es política y expresa las opiniones filosófico políticas del interprete) no cabe una decisión judicial apolítica. El blanco principal de este tipo de argumentaciones es el intento de erigir una concepción procedimental de la democracia en pauta o criterio interpretativo. Esta tesis analiza la constitución como una técnica procesal de gobierno. La revisión judicial debería ser considerada como una materia atenta a los procedimientos legislativos antes que al producto legislativo mismo, evaluados a la luz de los procedimientos estándares de la democracia. (visión orientada a los procedimientos y no a los valores) Corte suprema: debe vigilar el proceso democrático y no la sustancia de las decisiones. Los jueces deben efectuar decisiones de principio mas que de política, contando con el principio de la igualdad de los ciudadanos. (Asi el PJ puede reducir la complejidad social)
El derecho es una tarea política orientada a la coordinación de esfuerzos individuales y sociales ya la resolucion de conflictos de los individuos entre si y de estos con las asociaciones intermedias y con el estado. En su tarea interpretativa, los jueces deberán incluir tanto rasgos estructurales como la elaboración de requerimientos provenientes de la historia doctrinal de las demandas sustanciales de la sociedad y de los principios de justicia. Todo ello convierte la interpretación en una actividad esencialmente política. Dworkin sostiene que los derechos políticos son a la vez creaciones de la historia y de la cultura, de allí que los jueces están sometidos a la doctrina de la responsabilidad política, no deben tomar otras decisiones que las que puedan justificar dentro del marco de una teoría política que justifique también las otras decisiones que se proponen tomar.

El cometido actual de la ciencia jurídica es el de reconstruir una visión globalizadora de la experiencia jurídica para, partiendo de una unidad de la filosofía, dar cuenta de la complejidad de los procesos de adjudicación en el derecho. Lo importante para una teoría jurídica es que este proceso de justificación conduce necesariamente al jurista la perspectiva interdisciplinaria, ya que difícilmente pueda avanzar en dicha tarea sin el concurso de la filosofía política, el análisis sociológico o el análisis socio-institucional.

El plano del derecho legislado
En el caso argentino el art 16 del CC dice “ si una cuestión civil no puede resolverse ni x las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aun la cuestión fuere dudosa de resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso “
Parte de la doctrina reconoce la alusión de Vélez a la equidad en la nota del art 2567 y en los arts 21 y 953, otra parte de la doctrina, la falta de la incorporación de la equidad al cuadro de las fuentes, constituye una demostración de su rechazo x Vélez. Con la ley 17.711, se introdujo en diversos ámbitos del derecho privado la consideración de un papel integrador, informador, moderador o correctivo por parte del criterio de equidad.