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Resolución del caso:

Sujetos Activos:

1. Nestor (24 años)
2. Ramón (25 años)
3. Facundo (15 años)

Conducta:

Las tres personas ingresan al local comercial denominado “Nippon Sushi”, y, los tres, mediante el empleo de armas de fuego sustraen las pertenencias de los clientes y la recaudación de la caja. Los tres tienen conducta por que no existe ninguna causa de exclusión de conducta, que son, fuerza física irresistible, acto reflejo, inconciencia absoluta, alteración morbosa.
 

Tipicidad Objetiva:

Parte sistemática:

• Sujetos activos:  Nestor, Ramón y Facundo
• Sujeto pasivo: los dueños del comercio “Nipón Sushi” y los clientes que se encontraban en el lugar.
• Acción: mediante el empleo de armas de fuego sustraer las pertenencias de los clientes y la recaudación de la caja
• Resultado: Una lesión al patrimonio de los sujetos pasivos.
• Nexo causal: mediante la apropiación ilegitima se produce una lesion al patrimonio de los dueños del comercio y de los clientes que alli se encontraban.
• Elementos Normativos: Art. 166 inc 2º, art. 41 quater.

Existe Lesividad, la apropiación ilegitima de los bienes que poseían los sujetos pasivos implica una lesión significativa, no había consentimiento, ni una Asunción del riesgo por parte de los sujetos pasivos. Ni Néstor, ni Ramón, ni Facundo actuaban en cumplimiento de un deber. Ni la acción realizada por ellos era fomentada por el Orden Jurídico.

Hay dominabilidad del hecho por parte de los Sujetos activos, es decir,  Nestor, Ramón, y Facundo tenían dominio de la situación, y fueron quienes crearon las condiciones necesarias para generar un peligro, el cual no esta cubierto por un riesgo permitido y ese peligro produjo un resultado, una lesión al bien jurídico PATRIMONIO de  los sujetos pasivos. Por lo tanto se le puede imputar la conducta (apropiación ilegitima del patrimonio de los dueños del comercio y de los clientes que allí se encontraban).
 

Tipicidad Subjetiva:

Los sujetos activos tienen conocimiento actual de los elementos del tipo objetivo. Y tienen la voluntad de efectuar el Robo. Se da el factor cognoscitivo, y el elemento conativo necesarios para configurar una conducta dolosa. Entonces los acusados saben y conocen bien los elementos del tipo que configuran su conducta, y tienen la voluntad de robar y por lo tanto, también, tienen la voluntad de realizar una conducta típica.
 

Antijuricidad:

Si la antijuricidad es la contradicción de la conducta con la norma, y el injusto penal es la acción que es típica y prohibida por el derecho penal, pero respecto de la cual ninguna ley penal i no penal le reconoce el carácter de ejercicio de un derecho.

Es este caso el apoderamiento ilegitimo del patrimonio de los sujetos pasivos, es una conducta típica y prohibida por el derecho penal, la cual no se reconoce ningún precepto permisivo. Ya que los sujetos activos no se encontraban en un Estado de Necesidad, que según el Art. 34 inc. 3º del código penal, se encuentra evitando un mal mayor, y el autor no debe estar obligado de soportar el mal al que se lo somete. Tampoco se encuentra en un legitimo ejercicio de un derecho, amparado en el Art. 34 Inc. 4º de Código Penal. Además no se encuentran en una circunstancia en la que pueda ejercer la legitima defensa, ante una agresión ilegitima, sin provocación suficiente por parte del sujeto que la ejerce, y la cual es racionalmente necesaria, requisitos básicos para estar bajo la protección del Art. 34 inc 6º y 7º. Por lo tanto la acción realizada por los acusados constituye una conducta agresiva, típica y antijurídica.
 

Culpabilidad:

Si la culpabilidad es el juicio de reproche que se le realiza al autor de un injusto, teniendo en cuenta el ámbito de autodeterminación podremos decir que; los acusados no se encuentran en ninguna de las causales que puedan excluir dicho reproche; ya que, no es encuentran en una inexigibilidad de compresión de la antijuricidad, es claro que, su conciencia no esta perturbada, es decir, no hay por parte de Néstor, Ramón y facundo una insuficiencia o una alteración morbosa de las facultades.

Tampoco están ante circunstancias de inexigibilidad de la comprensión de la criminalidad, los sujetos activos, comprenden la criminalidad de su conducta, ninguno cae en una falsa suposición ya sea de una causa de justificación como en un permiso que la ley no otorga, así como, ninguno de los reos cae en un error de prohibición.

Además de que ninguno de los sujetos estaba en una posición de inexigibilidad de otra conducta por la situación, es decir, no había alguna incapacidad psíquica de los mismos, ni se encontraban en un estado de necesidad exculpante.

Por lo tanto es reprochable, según el ámbito de determinación de los sujetos al momento del hecho, el injusto.
 

Consumación del hecho:

Si la acción típica es la de apoderarse, podemos encontrar varias teorías especificando el momento de la consumación del hecho:

• Aprencio Rei : según la cual basta con que el agente ponga la mano sobre la cosa.  La consumación consiste en aprehender la cosa, aunque no se la remueva.
• Amotio Rei: según la cual se requiere una remoción o traslado de la cosa del lugar de donde se encontraba.
• Ablatio Rei: exige quitar la cosa de la esfera de custodia de su tenedor.
• Illario Rei: que exige prolongar el momento de la consumación, es decir, el hecho se consuma cuando el agente logra trasladar la cosa al lugar al cual la destinaba para utilizarla o aprovecharla.

Por lo tanto, según la teoría a la cual adherimos, concluiremos si el hecho se ha consumado o no. En este caso, y según la teoría del Ablatio Rei, podemos especificar que el delito de robo se encuentra en grado de tentativa ya que los mal vivientes no logran salir de la esfera de custodia de los dueños del comercio. Por lo tanto la calificación legal seria, hasta el momento, Tentativa de Robo agravado por su comisión con armas, ya que, según la jurisprudencia, el agravante por mediar menor en el delito, no es suficiente para considerarlo integrante de la banda que agrava el robo.

Concursos:

De acuerdo con el derecho penal de acto su in sujeto comete un delito se aplicará una pena; si comete varios delitos podrán aplicarse varias penas. En consecuencia, a una conducta corresponde un delitos y podrá corresponder una pena, y a varias conductas varios delitos y varias penas.

En este caso, a mi entender. Existe una única conducta, la de apoderarse ilegítimamente, con una pluralidad de tipos diferentes, lo que formaría un concurso ideal heterogéneo. Pero según el principio de consunción un tipo(Art. 41 quarter)se descarta por que consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, entre los tipos penales de robo agravado por el uso de armas de fuego, y al tipo que agrava el delito por haber participado menos del mismo, el primero produce un encerramiento material del segundo.

Además de aclarar que por el principio de especialidad no existe un concurso ideal entre el robo simple y el robo agravado por el uso de armas, ya que el primero, es decir, la ley general, es derogada por el segundo, la ley especial.

Queda claro que el delito lo calificamos como robo con armas, considerando arma tanto a el objeto destinado para la ofensa y defensa, como el que, eventualmente, por su poder vulnerante puede utilizarse para estos fines.

 
Fallos:

1 ) 2aa Instancia. -- Buenos Aires, marzo 20 de 1997.

Cumple resolver la situación procesal de Néstor F. Barrios, destinatario de la sentencia de fs. 245/251 cuyo dispositivo primero lo declara autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con armas (art. 166 inc. 2°, Cód. Penal y art. 4°, ley 22.278) y el punto segundo lo condena a la pena de 5 años de prisión, accesorias legales y costas, en orden al delito de robo agravado por el uso de armas por el que fue responsabilizado en el dispositivo precedente.  
 

Por el punto tercero, dicho fallo declara que el nombrado Barrios registra 3 años, 6 meses y 10 días de encierro computable, por lo que la pena impuesta en el dispositivo precedente vencerá el 15 de febrero de 1998 (arts. 24 y 77, Cód. Penal) y su registro caducará a todos sus efectos el 15 de febrero del año 2008 (art. 51, Cód. Penal).  
 

Por el dispositivo cuarto, ordena el cese de la disposición provisoria que el Juzgado de Sentencia adoptó respecto de aquél y por ende, el cese de su anotación a disposición de la Secretaría N° 3, debiendo quedar alojado en su lugar de detención a la orden de la Secretaría N° 2.  
 

Por el punto quinto, dispone libremente del revólver marca "Dillon", calibre 22 largo y de los 6 cartuchos de bala de igual calibre --dos de ellos servidos-- afectados a la causa, que fueran posteriormente remitidos a la División Armamento y Munición de la Policía Federal en carácter de depósito judicial.  
 

El fallo fue apelado por el encartado a fs. 253.

La defensa pública también dedujo apelación, pero sólo respecto del punto segundo de dicho pronunciamiento.

Los recursos fueron concedidos a fs. 256.

En su expresión de agravios de fs. 260/261 vta., la defensa pública no cuestiona la materialidad de los hechos que se le imputan a su conferente ni tampoco la participación que en grado autoral se le atribuyera, pero, en cambio, objeta la calificación que se le diera a los sucesos porque sostiene que al estar probado que el arma que portaba Barrios en ocasión del ilícito no era apta para el disparo, su conducta encuentra subsunción en la figura de robo en su forma de comisión simple, prevista en el art. 164 del código sustantivo.

Con tales fundamentos, la defensora impetra se revoque parcialmente el punto segundo del fallo de instancia en cuanto al encuadre legal que efectuara e imponga a su conferente una pena que no exceda del mínimo legalmente previsto para el delito de robo simple.

Circunscripta la cuestión en esos términos, opino que la conducta que desplegó Barrios en el suceso pesquisado fue correctamente calificada por la judicante, motivo por el cual desatenderé la pretensión modificatoria que en procura de mejorar su situación formula su defensa.

En efecto, a pesar de lo que interpreta la esforzada defensa, la comprobada ineptitud que para cumplir su específica función de disparo tenía el revólver que portaba Barrios no resulta ser el extremo que la "a quo" ponderó para determinar el agravamiento del hecho, sino que en realidad, tal como claramente lo expresara en el considerando segundo del fallo en crisis, la sentenciante tuvo por configurada esa circunstancia en razón de que el encausado la empleó de modo "impropio", cuando, luego de haber despojado a Colman de su billetera, de la suma de doscientos veinte mil australes que contenía y también de los zapatos que calzaba, con ella golpeó su cabeza, lesionándolo.

Es indudable que Barrios incrementó su potencial físico vulnerante cuando empleó efectivamente dicho revólver como un elemento contundente al hacerlo impactar voluntariamente contra la cabeza de su ocasional víctima, de la misma forma que si se hubiese tratado de una piedra, de un palo, o de una "cachiporra", circunstancia que torna incuestionable su uso como "arma" en el evento (confr. votos de los doctores Díaz Reynolds, Pena y Almeyra en ocasión de debatirse en este tribunal el plenario "Scioscia, Carlos A.", del 10/12/76), por cuanto "arma" es todo aquello que aumenta la capacidad vulnerante del sujeto activo, aunque se trate de un arma de fuego no apta para el disparo, si es blandida por aquél (conf. causa 3379 "Vargas, Carlos y otros", rta. el 21/11/83, BJ año 1983, N° 6, p. 325), y mi voto en disidencia en ocasión del Plenario "Costas, Héctor y otro; del 15/10/86 JA 1986-IV-532 --La Ley, 1986-E, 376--).

Por otra parte, que Barrios haya impactado con el revólver la cabeza de Colman inmediatamente después de despojarlo de sus pertenencias, no constituye impedimento para tener por configurada la circunstancia agravante señalada, toda vez que quien emplea un arma en cualquiera de los tres momentos en que la violencia convierte el apoderamiento en robo --antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad--, comete robo calificado en la forma prevista en el art. 166 inc. 2° del Cód. Penal (conf. CNCrim. y Corr., sala VI, causa 21.627, "Paz, R.", rta. el 18/6/91, BJ año 1991, N° 3).

Por lo tanto, considero que el hecho delictivo ha sido correctamente calificado en la sentencia de instancia.

Aunque no corresponde que me extienda sobre la cuestión, dado que no fue materia de agravio por la fiscalía --sin perjuicio de que si así se considerara, de todas formas, ello no importaría la configuración de una reforma en perjuicio del justiciable, atento que sobre la base del eventual concurso aparente que se presentaría, la pena de la figura escogida del robo con armas desplazaría, por razón de especialidad, a la prevista para el tipo descripto en el inc. 2° del art. 167 del Cód. Penal (conf. Fallos de esta Excma. Cámara: causa 31.406 "Heredia, Ricardo", del 14/8/86, BJ 1986, p. 1201; causa 32.658, "Melgarejo, J.", sala I, del 11/2/88, BJ 1988, N° 1, p. 89; causa 36.870, "Lambusta, G.", del 16/11/89, BJ año 1989, N° 4; causa 12.342, "Lucie, Ramón O.", sala VII, del 26/2/90, BJ año 1990, N° 1; causa 37.651 "Romero, J.", sala II, del 25/2/90, BJ 1990, N° 5 y causa 13.076, "De Poilly, E.", rta. el 9/11/90, BJ año 1990, N° 7) entiendo que a pesar de encontrarse probado en el legajo que otras dos personas acompañaban al procesado durante la ocurrencia de los hechos, no se puede tener por acreditada la agravante de "banda" del inc. 2° del art. 167 del Cód. Penal. Esto así, no porque se traten esas dos personas mencionadas de menores inimputables (pues esta calidad no sería óbice para poder considerarlo, conf. mi opinión cuando integraba la sala IV del tribunal al resolver en la causa 32.978 "Larco, E." del 11/8/87, BJ año 1987, N° 3, p. 1220) sino debido a que no se logró acreditar fehacientemente que los mismos hayan tenido una efectiva participación criminal en el hecho, en la forma que lo exige el art. 45 del código de fondo (conf. tuve oportunidad de señalar al expedir mi voto en la causa 33.777 "Becerra, R." del 15/3/88, BJ año 1988, N° 1, p. 97 y al adherir a lo expuesto en idéntico sentido por uno de mis entonces Colegas preopinantes de esa misma sala, en la causa 36.844 "Mahia, A." del 24/11/89, BJ año 1989, N° 4).

Ahora bien, sentada así mi opinión coincidente con la de la jueza de grado respecto de la calificación legal de los hechos expuesta en el punto segundo de la sentencia de origen, cabe expedirme seguidamente acerca del monto de la sanción inflicta en dicho dispositivo.

En ese sentido, considero que los 5 años de prisión, accesorias legales y costas, allí fijados, constituyen no sólo una obligada imposición en la especie, sino también una justa cuantificación penalizadora, atendiendo a las características del caso, de conformidad con las disposiciones establecidas en el art. 4° de la ley 22.278.

También encuentro acertado el cómputo de la pena volcado en el dispositivo tercero del pronunciamiento sometido a revisión, dado que se compadece con las constancias pertinentes del legajo y por coincidir el suscripto con las disceptaciones vertidas por la "a quo" en el considerando quinto del mismo, que hago mías y doy aquí por reproducidas, "brevitatis causae", en cuanto a que, a pesar de que Barrios superó los dos años de privación de libertad en esta causa sin que hubiese recaído sentencia firme, dicho encierro ha sido conforme a las normas que rigen el régimen penal especial de la minoridad, que tornan inaplicables las disposiciones del art. 7° de la ley 24.390 a los fines del referido cómputo.

Asimismo, deviene acertada la decisión de la judicante de haber ordenado el cese de disposición provisoria adoptada inicialmente a fs. 51 y mantenida por la misma a fs. 127/vta., toda vez que dicha decisión encuentra base normativa en los arts. 3° inc. c) "in fine", 4° y ccs. de la ley 22.278.

Por último, la disposición definitiva del revólver que utilizara Barrios al cometer el hecho perquirido y dispuesta en el punto quinto del fallo de instancia, fue correctamente decidida, al conformarse con las prescripciones de la ley 20.785.

Por todo lo expuesto, voto para que en la presente encuesta: se confirme, en todas sus partes, la sentencia de origen, en todo cuanto ha sido materia de recurso.

Se impongan las costas al apelante. Así voto.

El doctor Elbert dijo:

Que adhería al voto precedente.

El doctor González dijo:

Que adhería al voto del doctor Luis A. Escobar, dejando a salvo sus consideraciones sobre la procedencia del concurso de las figuras citadas por el distinguido colega (robo con armas y robo en poblado y en banda), que mantuviera en otros fallos de esta misma sala, atento a la escasez de probanzas reunidas en el expediente.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I. Confirmar el punto dispositivo I del fallo de fs. 245/251 que declara a Néstor F. Barrios, autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con armas (arts. 166 inc. 2°, Cód. Penal y 4°, ley 22.278).

II. Confirmar el punto dispositivo II del fallo apelado, en cuanto condena a Néstor F. Barrios, a la pena de 5 años de prisión, accesorias legales y costas, en orden al delito de robo agravado por el uso de arma por el que fuera responsabilizado en el punto dispositivo precedente (arts. 12, 29 inc. 3°, Cód. Penal)

III. Confirmar el punto dispositivo III del fallo en estudio, que declara que Néstor F. Barrios registra 3 años, 6 meses y 10 días de encierro computable, por lo que la pena impuesta en el punto dispositivo anterior vencerá el 15 de febrero de 1998 (arts. 24 y 77, Cód. Penal), y su registro caducará a todos sus efectos el 15 de febrero del año 2008 (art. 51, Cód. Penal).

IV. Confirmar el punto dispositivo IV de dicho fallo, que ordena el cese de la disposición provisoria que este tribunal adoptara respecto de Néstor F. Barrios, y por ende, el cese de su anotación a disposición de la Secretaría N° 3 debiendo quedar alojado en su lugar de detención a la orden de la Secretaría N° 2.

V. Confirmar el punto dispositivo V de dicho fallo que dispone definitivamente del revólver marca "Dillon", calibre 22 largo y de los seis cartuchos de bala igual calibre --dos de ellos servidos -- afectados a la causa, que fueran posteriormente remitidos a la División Armamento y Munición de la Policía Federal en carácter de depósito judicial. -- Luis A. Escobar. -- Carlos A. Elbert. -- Carlos A. González.