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RESUMEN DEL LIBRO”EL CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS” de Lon Fuller

Caso imaginario en el año 4.300. Corte suprema 5 miembro, 5 actitudes diferentes frente al mismo problema jurídico.

Muestra la manera en que los problemas abstractos de la filosofía jurídica se ventilan en la corte y tienen peso en las decisiones.

A los acusados se los condena por homicidio a morir en la horca.

Alegato del presidente de la corte: Hubo una avalancha y encerró a 5 exploradores con escasas provisiones. Caverna sin elementos para subsistir. Fue una partida de rescate. Tarea muy dificultosa. Se gastó todo el dinero de la sociedad espeleológica (investigan cavernas naturales) Mueren 10 obreros.

Día 22: los atrapados se comunican por un aparato inalámbrico. ¿Cuánto falta para el rescate?........ ¿Si se comen a uno de ellos podrán subsistir?????????..... SILENCIO…..

¿Hay juez, ministro  o médico??????????? SILENCIO…..

Día 26: Uno de ellos propone que alguno sea comida para los demás, es asesinado y comido (cosa que se sabe el

Día 32   cuando por fin los rescatan).

Al principio nadie quería. El que propuso el trato luego se quiere retirar. Los demás lo acusan de violar el pacto. Ante el silencio de respuestas del afuera, deciden llevar a cabo el plan. Los rescatados son acusados por homicidio. Se pide un veredicto especial (decide el juez). Los miembros del jurado piden clemencia al P.E. La ley es clara: “quienquiera privare a otro de la vida intencionalmente, será castigado con la muerte”.  Esto no acepta excepciones a pesar de las simpatías que pueda provocar el caso.  Sin embargo el presidente de la corte pide que todos se unan al pedido de clemencia., pese a saber que luego de los 3 meses de audiencias, la clemencia del P.E. significa que deberá reabrir el caso y el P.E. no posee esa atribución…

El presidente de la corte dice que la clemencia no significa transgredir la ley.

Alegato del ministro Foster: No solo está en juicio la vida de los acusados sino el derecho de la corte, sometida al sentido común. Si se pide apelar ante el P.E., significa que no se hace justicia.  El ministro dice que de acuerdo al derecho natural no hay crimen, ya que el derecho positivo supone a los hombres viviendo en una sociedad civil, pero éstos estaban en una sociedad natural porque habían perdido la sociedad civil, entonces la vida solo es posible matando a otro. En la sociedad natural el orden jurídico actual no puede actuar, está fuera de su territorialidad tanto geográfica como moral. Los atrapados siguieron adelante con el contrato.  Y esto está de acuerdo con que el principio de toda ley  debe basarse en un contrato social” todo gobierno es producto de un contrato social. El verdugo--------------------mata.

                                Oficial de justicia-------- desaloja.

                                 Policía-----------------------arresta. Estos poderes se originaron en aquel lejano “contrato social”. ¿Fue justo que para salvar a 5 murieran 10?  Acá murió 1 para salvar a 4. Si aceptamos que todo gran proyecto nacional acarrea riesgo para alguna vida y aun así decimos que “el fin justifica los medios” porque se compensan las pérdidas……es verdad que se violó la letra de la ley pero se puede no violar la misma ley porque se debe interpretar el propósito. Matar en defensa propia es excusable. L a defensa propia se relaciona con el propósito. El objetivo principal de toda ley es motivar a que los hombres no cometan crímenes pero si la ley dice que la defensa propia es asesinato, ya no sería preventiva porque si alguien ve amenazada su propia vida se va a defender sin importarle lo que dice la ley.

Alegato del ministro Tatting: En casos anteriores pudo cumplir con sus deberes sin mezclar sus emociones, intelecto y reacciones. Ahora, en cambio siente simpatía, repulsión y disgusto. No está de acuerdo con la opinión de Foster… ¿qué separó a estos hombres de la sociedad civil? ¿En qué momento ocurrió?  Fue al entrar a la gruta o luego del bloqueo…

Los jueces que juraron aplicar el derecho positivo no están en estado de naturaleza que dice que un contrato vale más que una vida y si uno se arrepiente lo obligan por violencia. Supone la existencia del revólver que si   mata a los demás no puede decir que fue en defensa propia porque había un convenio, lo mismo que el condenado no mata al verdugo que solo actúa cumpliendo la ley. Si bien la ley penal debe ser preventiva según los propósitos y para rehabilitar al reo, en este caso el objetivo que no es la defensa propia, es dudoso. La ley dice que si hay intención hay homicidio. La defensa propia no es intencional ya que se actúa en respuesta a un ataque. Pero estas personas actuaron luego de pensar qué y cómo lo harían. Ante el precedente de que la corte negó el propósito de no condenar a un robo de pan por hambre ¿cómo justificar  el matar por hambre? En términos de prevención se verá que un hombre preferirá morir antes de ir a la cárcel. Si los acusados supieran que se los condenaba por homicidio hubieran esperado… ¿y si lo que cuentan no fuera cierto?... si no hubo acuerdo… si conspiraron… si lo obligaron a morir…

El fiscal los acusó por asesinato porque no hay ley que diga que es un crimen comer carne humana. Se abstiene porque si bien el tribunal está obligado a decidir porque el fiscal lo acusó, él piensa que ni siquiera debiera haber habido proceso.

Alegato del ministro Keen: Plantea que no está bien la injerencia del P.J. frente al P.E. frente al pedido de clemencia.  Propone perdón total por todo lo que sufrieron los condenados. Dice opinar “como ciudadano privado…”¡pero trabaja como juez! Y como tal no abre juicio de valor sino que aplica el derecho. Es evidente que no es fácil separar lo moral de lo jurídico, pese a que es necesario dejar de lado las emociones y los criterios para solo interpretar la ley. Dice que hay 3 pasos para la reforma judicial: 1-adivinar el propósito.2-imaginar que el legislador dejó una laguna mientras iba en busca de fijar el propósito.3-llenar la laguna.  Decir que “el asesinato es un crimen” no necesita que tenga un propósito. Es así porque la convicción humana dice que el asesinato es injusto por lo que hay que castigar al hombre que lo comete. Las comunidades más reprimidas son las que más ferozmente condenan.  La excepción sería que actuar en defensa propia lo hace sin intencionalidad. Pero lo importante no es el propósito sino el alcance, y éste es cuando se responde a un ataque, cosa que en este caso no se puede aplicar. Y el P.J.(poder judicial) no puede crear excepciones a la ley, ni siquiera inventando un subterfugio. Y los casos más rigurosos son un ejemplo para el pueblo. Dice que la sentencia debe ser confirmada.

Alegato ministro Handy: Los otros ministros contrapusieron Derecho positivo----------derecho natural.

Letra de la ley-propósito de la ley.

Funciones judiciales----------funciones ejecutivas.

Legislación judiocial--------legislación legislativa. Pero todos se olvidaron la naturaleza jurídica del convenido celebrado en la caverna.  El gobierno es un asunto humano y la masa no es gobernada por letra escrita sino por personas. Pero el P.J. es el poder más alejado de la masa. Entonces cada caso es un juego de habilidad y competencia donde todo vale porque las reglas son abstractas. Menos en la ley electoral, Habla del sentido común.

El caso tomó estado público. Y nadie del público pidió que la corte lo condene para luego pedir clemencia a otro poder… Puede absolverse por: si el juez dice que no hubo crimen.

Si el fiscal no pide procesamiento.

Si el jurado da veredicto absolutorio.

Por indulto del P.E. Declara la inocencia y pide revocar la sentencia.

Nota sobre el “sentido común”: Vincent Marqués dice que lo social no es natural porque es el producto de haber internalizado influencias y conocimientos de la sociedad anteriores a nosotros. Schutz cree que pese a todas las particularidades identificatorias de cada sujeto, hay algo en lo que coinciden y es que todos son parte de la vida cotidiana. Lo que conforma el sentido común es el mundo preexistente con objetos típicos que nos son familiares porque los apropió nuestro endogrupo con sus experiencias previas y que responden a imágenes dadas por ese grupo de pertenencia. El sentido común no se cuestiona para no provocar una crisis de cuestionamiento de las propias estructuras sociales a través de sus instituciones. El sentido común, es superador y no se cuestiona porque sirve para resolver el conflicto de 2 opiniones frente a un mismo objeto de 2 personas con distintas biografías. Lo que Schutz llama “stock” es el sentido común, es el patrimonio cognitivo que no construye porque lo hereda.

CLASE DESGRABADA  MARTES 17 DE AGOSTO 2010

TEMA: ANÁLISIS DEL LIBRO “Exploradores de cavernas”

El libro es un caso hipotético pero a su vez tiene muchas aristas para aprender a ver lo que es propio de los hechos y lo que es propio de lo que es de la valoración y del agregado que van a hacer cada uno de los protagonistas. En el análisis hay que tratar de fraccionar cuáles son los hechos del caso para ver cuáles son  hechos trascendentes y los que son intrascendentes. Los señores son espeleólogos, esto es un hecho porque son especialistas en investigar cavernas. No es lo mismo que si a la caverna se metiera cualquiera…Este hecho es importante porque significa una calidad distinta a otra persona, es un hecho. Los señores se meten, hay un derrumbe y quedan aislados del exterior. Este es un hecho que está en el caso. Algo pasó adentro y algo pasó afuera. Hay que diferenciar estas cosas. En el caso se dan mezcladas. El primero que habla y que cuenta los hechos es el presidente del tribunal, pero no es el único que va a contar los hechos, es decir que se van a hacer agregados en cada una de las versiones. Hay versiones de los hechos que se van a ir completando. ¿No se puede decir que se procede al rescate, antes de decir lo que pasó adentro de la caverna? Es decir que no se puede hablar del rescate antes de hablar de lo que pasó dentro y fuera de la caverna… En realidad lo que pasó adentro se sabe luego del día 23 cuando descubren que los de adentro podían comunicarse con el afuera, es decir que hubo hechos afuera independientemente de lo que pasaba adentro. Ni los que estaban adentro ni los que estaban afuera sabían lo que pasaba en cada uno de los distintos espacios. No se puede empezar a hablar de lo que pasó afuera sin saber lo que pasó adentro y esto, lo de adentro, no se sabe. Y todo lo que se va a saber es por lo que pasó afuera, porque adentro solo estuvieron las 5 personas y son a las que se están juzgando, están siendo acusadas de homicidio y van a tener la pena de muerte. Lo que pasó adentro va a tener que ver con lo que se perciba de afuera. Mueren 10 obreros en el intento de rescate, es un hecho. Cuando se quieren comunicar los de afuera con los de adentro, se logran comunicar, los de adentro preguntan cuándo los van a rescatar, cuáles eran las posibilidades de subsistir. Los de adentro preguntan lo que pasa afuera. Del afuera dicen que van a tardar más de 10 días en rescatarlos y que son pocas las posibilidades de sobrevivir con poca comida. Entonces del adentro preguntan si hay posibilidades de sobrevivir si se comen a uno de ellos. Del afuera hay silencio. El silencio es un hecho. Del adentro piden un juez, ministro religioso, médico. Todos están pero se niegan a responder. ¿Hay respuesta para esta pregunta sin valoraciones? ¿Por qué el médico no contesto? Para contestar eso no se necesita ser médico, la respuesta es fácil y cualquiera la puede contestar, pero el médico pudo haberla no contestado en virtud del juramento Hipocrático. Si uno se come a otro va a vivir, ésa es la respuesta. El sacerdote tenía respuesta desde lo fáctico como la tenemos todos. Podemos inducir que la respuesta tiene que ver con sus valoraciones religiosas. Tampoco hay respuesta del juez, pero sí hay respuesta fáctica  y desde la ley. Este es un caso de un país hipotético y hay una sola norma jurídica, acá no se habla de la constitución ni de los tratados internacionales. Acá todo gira alrededor de una sola norma jurídica “todo aquel que intencionalmente diere muerte a uno, merecerá la pena de muerte”, el artículo no se refiere al que se comiere a otro. Acá se ve el vacío que hay en esta situación ¿Cómo sabemos lo que pasó adentro de la caverna? Después del rescate y luego de los días que pasaron hospitalizados. Esto es un hecho del caso. El estado de sock también es un hecho. ¿Qué pasó? Según cuentan ellos decidieron comerse a uno a través de un acuerdo pero cuando van a sortear uno se arrepiente. Tiran los dados y alguien tira el dado por quien se arrepintió, éste sale sorteado y se lo comen. Son muchos hechos pero ninguno está fuera de las personas o del circuito de las personas que estaban adentro y que son las personas que están por ser condenadas o perdonadas, son los acusados. El caso dice que asesinaron y comieron a uno de ellos. No dice cómo lo mataron. Es un hecho la muerte de Weltmore. Esta muerte es un dato fundamental y es un hecho presuntivo, supuesto, pero está dentro del relato de los hechos y luego viene el rescate. Esto sería el núcleo de lo que pasó adentro. Ahora hay que separar los hechos trascendentales de los intrascendentes, los hechos importantes para resolver el caso y los intrascendentes aunque también son hechos para despejar del campo de decisión los hechos que no van a cambiar la decisión. Todo lo que sucede en la realidad, todos son hechos, hay que ir despejando lo que no sirve porque hay hechos que parecen que sirven porque hay hechos que están acreditados y otros que están presumidos. ¿A partir de qué se supo que Wetmore fue asesinado y comido por sus compañeros? A partir de lo que ellos contaron. A partir de las declaraciones de los acusados que fueron aceptadas por el jurado. ¿Esto las convierte las convierte en verdaderas, reales, sucedieron o no? Fueron aceptadas como veraces por el jurado… ¿Es suficiente? El jurado es parte del juzgamiento. Pero el juzgado acepta que al día 26 se lo comieron. Es suficiente y dice “esto es verdad” y lo acepta ¿Qué hace el jurado con esto? Advierte la culpabilidad porque aceptó lo que pasó pero dice que se va a hacer un veredicto especial, ¿Cuál es? Se pide clemencia al P.E. No es un veredicto. El veredicto es el juzgamiento sobre los hechos: Culpable o inocente. El jurado solo juzga los hechos, entonces dice “muy bien, estos hechos pasaron”… El veredicto especial no existe. Lo que este caso llama especial hubiera sido no haber dado veredicto, por ejemplo. El veredicto se agota con culpable o inocente, se pide clemencia. Acá no tenemos juicio por jurado, pero sabemos por las películas que una vez que el jurado da el veredicto, culpable o inocente, se acabó la labor del jurado. Acá el jurado dijo “culpable” y se acabó. No hay tal veredicto especial. El veredicto se agota con culpable o inocente, para el jurado los hechos ocurrieron así, y los declara culpables. No hay veredicto especial, ninguno. El veredicto es un hecho del proceso, pero termina en culpable o inocente. El jurado es una parte del proceso ¿Los 5 jueces piensan que los hechos ocurrieron así? NO. El jurado, que es el que va a tener que decir si los hechos fueron éstos u otros, acepta y dice que los hechos fueron así. Pero los jueces con esos mismos hechos, con hechos sin ponerlos en duda , se van a dividir y algunos van a decir que son culpables y otros que van a decir que son inocentes. Tenemos los mismos hechos pero desde miradas con distintas perspectivas. ¿Es trascendente para resolver el caso el que los rescatados sean especialistas en cavernas?  Es trascendente porque ellos conocían los riesgos que corrían, tenían habilitación para investigar el lugar. Al decir que es un hecho trascendente puede hacer cambiar la solución del caso. No es importante la especialización, cualquiera hubiera sido juzgado por homicidio. El ser espeleólogos les sirve a ellos para soportar mejor la adversidad de lo que les pasó, pero no es relevante para el caso por el que se los juzga. Todos los hechos están puestos para hacernos tropezar en el análisis y éste es uno. No se juzga la capacidad de ellos para vivir más, porque cuando preguntan cuántos días sobrevivirán sin comer, esto es lo mismo para los espeleólogos o para cualquiera. (Pasa lo mismo con el caso actual de los mineros chilenos atrapados a 700 metros de profundidad, no cabe duda de que si son mineros están acostumbrados a penetrar en las montañas pero no para estar atrapados en esas condiciones por varios días). No se los juzga por espeleólogos, se juzga si en la crisis de ellos o de cualquiera con más o menos miedo, se tomó la decisión y fueron capaces de matar a una persona y comérsela. El hecho de que sean personas con una determinada cultura capaces de calcular matemáticamente, y agotar todas las instancias  tratando de asesorarse, los hace ver menos nerviosos que otra persona cualquiera. Además de la respuesta del médico respecto a los días que podían vivir, por ahí la decisión hubiera sido distinta. En todas las legislaciones se toma en cuenta la ignorancia de una persona como atenuante.

Ellos, sabiendo lo que pasaría, piden opiniones, esas preguntas de las que no obtienen respuesta ¿La omisión, el hecho de que nadie les conteste es un hecho trascendente o intrascendente? Es trascendente, pero preguntamos ¿La legislación regía dentro de la caverna? El tema del lugar es importante. Pero ese silencio es un hecho trascendente porque si no hubiera habido una posibilidad  de que sobrevivieran, les hubieran dicho que no. No les contestaron porque la respuesta es un sí. Acá el silencio es decir “decidan ustedes”. El espacio de la no respuesta  puede ser un espacio para hacer lo que se les ocurra o les deja menos libertad. Solo preguntan si podían sobrevivir comiéndose a otro, no preguntan si después vendría una sanción. Incluso si el juez les hubiera avisado, la cuestión es la vigencia de la ley y no sería excusa para no cumplirla el que ellos la desconozcan. La respuesta es ni sí ni no. Ese espacio de silencio no es de mayor libertad, porque habría libertad si dicen que si lo comen van presos o van al infierno y entonces pueden decidir. Ahí el vacío está actuando sobre la voluntad de las personas. Pero la decisión se iba a producir. Este silencio es un hecho absolutamente trascendente, no se sabe si para sí o para no, pero tuvo un valor. Dejarlos en la caverna cavilando y sin nada es un ámbito de libertad absolutamente coartada. El acto que ellos van a decidir en ese momento no es en absoluta libertad porque hay algo que los condiciona y es el estado de necesidad está tan presente que los 5 jueces hablan de eso y allí hay una coincidencia en un fallo en que casi nadie coincide con el otro, pero sin embargo todos empiezan su voto diciendo que pasaron una dramática situación. Hay un punto que está presente y es la situación crítica, límite y entonces a libertad no es plena. Acá hay un primer dato para cualquier caso: Ante una situación extrema la libertad está siempre coartada. Hay un elemento que viene de los hechos, que es el pedir ayuda y que nadie se la da, entonces parece que hay absoluta libertad, pero no es tal. Ahí los atrapados tienen la libertad en riesgo ¿Cuál de los jueces ve esto, que la libertad de ellos está en riesgo, que el acto que han tomado no fue en libertad? Fue Foster, que dice que en la caverna hay otro derecho, no es el derecho del afuera, es el derecho del adentro. El del afuera puede tener un poder constituyente, una constitución ¿Cuándo empezó el derecho adentro de la caverna?  Cuando se tapó, y nace un nuevo país. Foster usa una metáfora y dice que están en estado de naturaleza. El derecho que los rige es el que decidan en ese momento. Foster crea una ficción. Eso no pasó porque los espeleólogos venían de una sociedad civil, conocían la ley. Pero Foster dice que son inocentes porque el derecho para ellos no es el de afuera. Ellos tuvieron su propio derecho. Para Foster también es importante el silencio porque si no se les dijo que la ley los iba a condenar, no hay ley adentro ¿Qué ley hay adentro? Si les hubieran dicho lo que les esperaba cuando salieran, hubieran podido decidir adentro lo que iban a hacer., porque no hay afuera o porque el afuera no es un elemento que os condicione lo que van a hacer. Lo que condiciona muy fuertemente es el estado de necesidad, porque sino, el caso sería fácil. Para algunos jueces el silencio fue que hicieran lo que pudieran. Para Foster fue así, porque si de afuera no los ayudaron, lo que pasó adentro no lo podemos juzgar con nuestra ley porque la ley llegaba hasta la roca que tapó la caverna y adentro había otra ley. Otro extremo es el presidente del jurado, porque el silencio para él no tiene ningún valor. ¿Truépeny da un voto disfrazado? De toda la maraña que hace Truépeny para disfrazar el voto porque va a ajustar el caso a la letra de la ley pero después no es convincente el voto, él nombra a los 10 obreros muertos, que no es relevante en el caso, para confundir en el caso, esto es parte de la maraña. La muerte de los obreros no es un hecho del caso porque los atrapados no sabían lo que pasaba afuera. Truépeny por un lado se ajusta a la letra de la ley y por otro pide clemencia del P.E. Lo de los 10 obreros podrá ser un hecho para otro caso: si eran competentes, si tenían instrumentos de protección, pero para resolver este caso se puede obviar absolutamente, porque no se puede cargar a los que se están juzgando con esas 10 muertes. ¿Para que puso Truépeny eso? No solo para describir sino para confundir, para sensibilizar, va por varios lados para llegar a su cometido, como juez aplica la ley pero dice que la ley no es justa, porque como juez tiene una determinada filosofía del derecho, pero en su fuero interno piensa que éste es un caso especial y que no merecerían la pena de muerte. Pero como juez no debería a la hora de decidir no puede poner sus emociones ni sus convicciones. El que tiene el voto más claro es Keen, que dice que pese a estar triste por lo que ocurrió, como juez debe aplicar lo que dice la ley. Para Keen su postura, su filosofía del derecho que él aplica, que es el positivismo,  dice que la norma que es lo que debe aplicar más allá de las valoraciones individuales. Pero Truépeny es más complejo, él también aplica la ley pero luego pide clemencia. Pero al final de sus palabras dice que no le cabe duda de que el P.E. los va a indultar pero además agrega una terrible frase: “y así se hará justicia”. Hay que avisarle que es juez, porque el juez debe aplicar la ley. Porque el que debe hacer justicia es el juez. El presidente al que le piden el indulto no está hecho para hacer justicia. El indulto es una decisión política. Es un perdón político. La constitución da la posibilidad de indultar para apaciguar los ánimos, lograr la paz social. Es una herramienta que viene de la monarquía. El indulto no tiene nada que ver con la justicia.  El indulto nunca es justo o injusto. Es solo un acto político. No hay nada que argumentar para indultar, es un a capacidad del P.E. Si Truépeny, dice que espera que el P.E. los indulte porque la ley dice que la tengo que aplicar, puede ser un positivista arrepentido, pero al decir que entonces se hará justicia está volviendo para atrás, porque entonces cabe preguntarse qué hace él con la sentencia porque en el positivismo no es que se aplica cualquier ley, porque en toda la doctrina del positivismo,  según Kelsen  dice que la ley es portadora de lo justo. Diga lo que diga la ley, lo que dice es justo, pero Truépeny dice que la ley no dice lo que es justo porque la justicia va a estar en otro lado, acá está la maraña de Truépeny, esta es la posición tramposa, es el juez que va a discriminar en su voto sin decir que es discriminador. Su voto es típico de quien disfraza, al decir que el presidente va a ser el que haga justicia, pero para este juez que es un positivista la norma es justa, la norma dice que hay que aplicarles la pena de muerte, aunque el voto de Truépeny sea más poético, no es distinto al de Keen, que directamente dice que discrimina, los condena, a Keen es fácil conocerlo en su voto. En cambio Truépeny, primero es el que más relata los hechos, inventa un veredicto especial, y cuando habla del jurado dice que el presidente del jurado es abogado, cosa que carece de total importancia. El jurado lo único que dice es si los hechos ocurrieron  o no. La justicia de Truépeny la va a hacer el P.E. él no. Los obreros no tenían nada que ver con el caso que se juzgaba, pero él los pone. Va poniendo muchas cosas para convencer de que es terrible lo que vivieron pero son culpables. Truépeny da el voto más completo, después de Foster, y encima él relata los hechos, cuando termina casi convence. Es un voto aterrador, más que el de Keen, porque dice que como ciudadano se siente triste por lo ocurrido pero como juez aplico la ley. Nadie es juez y persona como dividido por mitades, porque si no es una computadora, es bueno tener como juez un ser humano. Al analizar a Foster dice que la ley que usó Keen no sirve porque acá hubo otra ley pero en realidad no pasó porque el estado de naturaleza lo inventó para decir que son inocentes, no existió el acuerdo, no existió el otro derecho. La argumentación  de Foster es una creación que  tiene que ver con una posición no basada en la ley sino basada en la realidad, por eso se acerca más al iusnaturalismo, que dice que el hombre es bueno o malo por tales cosas. El voto de Foster dice que no los pueden juzgar los que están afuera confortables a estas pobres personas hambrientas y encerradas a punto de morir porque no iban a llegar a salvarlos. Este voto está relacionado con tratar de inventar algo para decir que son inocentes. El voto de Foster tiene una parte que se acerca al positivismo cuando dice que “podían violar una parte de la constitución sin violar la constitución misma”. Foster analiza donde la ley no dice lo que parece que dice, que la ley puede decir otras cosas: “todo aquel que matare voluntariamente a otro...” Foster toma la palabra voluntad con  mucho mayor valor, en el sentido de que él ve que no son libres, porque la voluntad tiene que ver con que se tenga libertad del hacer, él ve  que están condicionados, entonces la decisión no va a ser libre. El código dice que debe haber discernimiento, tiene que entenderse el hecho que se va a cometer, tiene que haber intención, hay que querer hacerlo, pero además debe haber libertad., para entender qué es lo malo y poder elegir. Pero si no se puede elegir están todas las causales exculpatorias por ejemplo la defensa propia. El voto de Foster es la contra cara de Truépeny.