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Apuntes

Caso de los exploradores de cavernas

El derecho, puede encauzar la realidad a través de las leyes. La realidad es el ser; es el mundo, el ámbito. El mundo del ser es dinámico e inasible, inalcanzable; tiene cierta subjetividad que aparece a partir de la percepción del mundo fáctico.

Los hechos del caso son complejos; es un caso aislado, por estar, los personajes principales, en una caverna, abstraídos, debido a un alud. La muerte de los diez obreros no incide en la resolución del caso.

Los hechos son infinitos, pero sólo se tienen en cuenta los sucesos trascendentes, que son esenciales para la acusación del caso. Los hechos que son intrascendentes, se toman como inocuos.

Los cinco jueces juzgan los mismos hechos, pero no ponen en la misma lista los que son trascendentes e intrascendentes. La muerte de los diez obreros agrava los hechos de los exploradores de cavernas; sin embargo, ningún juez, a excepción de Truepenny y Tatting, menciona la muerte de estos hombres.

El silencio del médico, del ministro religioso y del funcionario público, es trascendente en los acontecimientos del caso. La libertad para elegir, que tienen los miembros de la sociedad espeleológica es menor. Foster, es el único juez, que plantea esta falta de libertad para decidir.

Un acto involuntario, consta de discernimiento, intención y libertad. La norma es el deber ser; y es Foster, quien afirma que la norma no dice lo que los hechos demuestran; asegura que no hay voluntad, y que por eso, la norma no se puede aplicar. La norma jurídica, no es aplicable al caso, ya que los cuatro hombres, quedaron en un estado de naturaleza primitiva y comenzaron a regirse a partir de sus propias reglas.

La muerte de los diez obreros, no es un hecho del caso, es intrascendente. Los hechos del caso, son los que se juzgan. Un veredicto, es dado por el jurado sobre los hechos, es decir, "culpable o inocente", desde los hechos. El juez sostiene su decisión mediante las leyes o normas.

El veredicto especial, en el caso de los exploradores de cavernas, constó, paradójicamente, en no dar veredicto. Un testigo es una persona ajena al caso, que se guía por los sentidos.

La autoincriminación, sólo se considera cuando la agresión se hizo con libertad, cuando no hay libertad de acción, cuando hay violencia sobre la persona, la autoincriminación no es válida.

Truepenny, afirma que fue una situación excepcional, declarándolos culpables porque la ley no admite excepciones, pero agrega que espera que el ejecutivo los perdone, porque con ello se hará justicia. Su intención es exonerarse de la decisión de la condena; es positivista.

Keen, es positivista también; aplica la ley, al igual que Truepenny, aunque cree que la ley es injusta, pero mantiene su postura de juez, alegando que debe cumplir con su jurisdicción y cargo.

Foster es iusnaturalista; sostiene que la ley fue pensada para otras situaciones. Afirma que en la decisión de los acusados no hubo voluntad, porque estaban en un estado de necesidad; por lo que la norma es inaplicable. Asegura que ellos tenían su propia ley, ya que "estaban en un estado de naturaleza", regido por el "derecho natural".

Handy, que también es positivista, cita la opinión pública como hecho del caso, cuando no es así. Está seguro que el poder ejecutivo no va a indultar a los acusados; pero tampoco es algo seguro, aunque tenga más fuerza y contundencia que la utopía de los otros jueces de creer que los acusados van a ser perdonados por ese poder. Llega a la conclusión de que el caso es muy fácil, ya que hay que perdonarlos por falta de pruebas, es decir, alega que no hay caso.

Tatting, se abstiene.

Tanto los hechos, como las pruebas de un caso son aportados por las partes. Las valoraciones son la impronta y el estilo del juez, quien sobretodo, evalúa los hechos que se le han aportado.

La noción de derechos humanos, está en construcción. Aparece la necesidad de brindar protección al hombre todo el tiempo.

Es una expresión relativamente moderna; apareció a partir de dos instrumentos que se ocuparon de normativizar esos derechos. En el año 1948, comienza la era de los derechos humanos; se lleva a cabo la primera intención de regular los derechos fundamentales de los hombres; en mayo de ese año, se produce la declaración americana de los derechos humanos del hombre; y, en diciembre de ese año, se logra la expansión de esa protección, alcanzando una condición mundial que da como fruto la declaración universal de los derechos humanos, el 10 de diciembre de 1948.

Los dos instrumentos que cooperaron a normalizar los derechos, tienen valor simbólico y fueron elegidos para encabezar la lista de la convención constituyente.

En 1994, se produce la última reforma de la constitución nacional, que fue la sexta modificación. Kelsen decía que en la cima de la pirámide, se encuentra la constitución nacional, a partir de la cual deriva todo el resto del sistema, es el punto de partida del sistema jurídico. Este autor, afirmaba que las leyes eran consecuencia de las habilitaciones de la constitución nacional, son normas primarias, generales y abstractas. Más abajo de la constitución nacional, y de las normas y leyes, se encuentran las sentencias, que son la derivación de la aplicación al caso de las normas; ya que el caso surge de la realidad, el intérprete decide qué norma utilizar.

Las leyes son compatibles con la constitución nacional, en cuanto son fieles a lo que ésta última establezca. Las sentencias son fieles con respecto a las leyes y a la constitución nacional, en cuanto respetan las leyes y sus letras. Si las sentencias no responden a las leyes, y éstas tampoco a la constitución nacional, ésta última debe reformarse, lo que genera inconstitucionalidad.

La primera reforme de 1860, se produce luego de que Buenos Aires se suma a la confederación. Una reforma constitucional consta de:

·         Etapa preconstituyente: la necesidad de la reforma se declara por el congreso.

·         Etapa electoral: la ley que decide la necesidad de la reforma.

·         Etapa constituyente propiamente dicha: se lleva a cabo la reforma.

Entre 1853 y 1860, se produce el ciclo abierto de constitucionalismo.

El artículo 31 de la constitución nacional (supremacía de la constitución, leyes nacionales y tratados internacionales), indica el principio de supremacía, el orden de prelación es el nivel jerárquico que tienen cada una de sus normas y actos; indica la subordinación de las normas y actos de los estados miembros al estado central, consecuencia de las exigencias de Buenos Aires.

Un tratado es un acuerdo entre estados, a lo sumo, entre estados y organizaciones internacionales.

La convención de Viene sobre el derecho de los tratados, se celebró en 1969. Argentina se unió en 1972, ingresando este tratado a su derecho interno, ley 19865. Sin embargo, en 1980, comenzó a tener vigor para todos los estados miembros.

Cuando el tratado es bilateral, las obligaciones pactadas en el documento, comienzan a regir cuando se intercambian los documentos firmados. Si el tratado es multilateral, puede pasar que luego de la vigencia del documento, otros países tengan la intención de adherirse. Los tratados regionales de América, requieren de 10 a 15 países miembros para que pueda celebrarse el convenio; ya que el continente está formado por 35 estados.

El pacto de San José de Costa Rica, en su cláusula de vigencia, dice que una vez que 11 estados hayan depositado el instrumento de calificación, entrará en vigencia. Este pacto es de 1969, pero entró en vigencia, recién, a partir de 1978. Sin embargo, si los países se retiran, el tratado se desnaturaliza. Las declaraciones no son exigibles; sólo son tratados.

Pacto de San José de Costa Rica

Artículo 1: dos obligaciones del estado:

1.          El estado debe respetar los derechos y garantías contenidos en el tratado

2.          El estado debe garantizar el pleno y libre ejercicio

La obligación que establece este artículo es para todos los estados. Argentina, estableció que este pacto debía igualarse a la constitución nacional. Respetar, significa un compromiso de cumplimiento. Los derechos, se entienden como facultades de hacer o no algo. La palabra garantía, se reserva para la seguridad de esos derechos; significa que éstos van a ser protegidos.

La primera obligación del estado, es el respeto a las personas; la constitución nacional, pone al estado en un lugar donde tiene que respetar a las persona; es decir, el estado está por debajo de las personas, ya que éstas son más importantes.

El concepto de respeto, refuerza una abstención; el estado debe abstenerse de actuar para afectar el derecho, ya que la persona está antes que el estado. La palabra garantizar, sugiere el hacer o no algo, para lograr el pleno y libre ejercicio de los derechos. El deber de respetar y garantizar es uno solo; el estado debe abstenerse de interferir; debe garantizar el pleno y libre ejercicio, sin discriminación y con universalidad.

Este artículo primero, dice que persona es todo ser humano; el tratado es para persona física. Una persona jurídica, no tiene cabida en la protección de los derechos humanos. Estado debe llevar a cabo una cantidad de cosas, para lograr el respeto y la garantía.

Artículo 2: se refiere a los mecanismos, a través de los cuales el estado logra el respeto y la garantía. La obligación del estado, es adecuar su derecho interno de acuerdo al pacto.

La obligación de respecto y garantía puede estar contenida en el derecho interno; las obligaciones, mecanismos y herramientas pueden estar en la constitución nacional o las leyes de un país; lo cual es previo a la firma del tratado. Si las obligaciones, mecanismos o herramientas, no están contenidos en el derecho interno, el pacto obliga a desplegar un mecanismo de otro carácter; el primer obligado, será el poder legislativo, luego el ejecutivo y último el judicial.

Al poder legislativo, le resulta fácil, porque si no hay norma, la crea; y si hay norma pero está en desacuerdo con el pacto, la deroga. Al poder ejecutivo, le queda implementar los mecanismos necesarios para que la ley entre en vigencia, que es desde el día en que se promulga. El pode ejecutivo, sólo reglamenta la ley; la reglamentación puede existir o no. Además de reglamentar, este poder, es el que tiene los recursos. El poder judicial, no crea leyes, crea ley individual en un caso concreto; tiene mecanismos para hacer efectiva la ley.

Este artículo segundo, quiere aclarar que el deber de respeto y garantía cumple con los 3 poderes; si no existe en el derecho interno la garantía y el respeto que se trate, los 3 poderes tendrán que hay lo que les toque para hacer efectivos esos respectos y garantías; si no hay norma de derecho interno, está en el pacto.

Artículo 29: contiene 4 incisos y se combina con el artículo 75 inciso 22 de la constitución nacional:

a)         Cuando un estado firma el pacto, se compromete a respetarlo sin perjuicio del derecho interno. Es el punto mínimo de respeto y garantía. Este inciso, se combina con el artículo 27 de la convención de Viene sobre el derecho de los tratados, que dice que los países no pueden invocar su derecho para dejar de cumplir un tratado.

b)         Este pacto no puede dejar de cumplirse por respetar el derecho interno; si éste tiene un estándar de protección internacional, el piso mínimo no es el pacto, sino el derecho interno. Si este derecho interno, es mejor, prevalece sobre los tratados de derechos humanos. En este caso, el propio tratado, le da jerarquía a la ley interna. La forma de evaluar cuál es mejor, si el tratado o la ley interna, es el principio Pro Homine, es decir, el que favorezca más a la persona humana. Si el problema es entre dos persona, este principio se lleva a cabo pensando cuál favorece más a la persona humana, no a uno u otro de los involucrados. El estado debe hacerse responsable en que la solución y el derecho no perjudiquen a uno u otro, sino que favorezca a la persona humana. El principio Pro  Homine, es una herramienta para resolver un caso, es el equilibrio para asegurar el menor daño posible.

c)         El estado no puede desconocer lo que dice el pacto de San José de Costa Rica.

d)         Los otros tratados que tiene el estado, también deben ser respetados.

Artículo 30: los derechos y libertades sólo pueden ser restringidos, por leyes, que sólo pueden ser dictadas por el Congreso.