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Protección legal de los incapaces. Sistemas: representación, asistencia. El Ministerio de Menores. El Patronato.
1) Protección legal de los incapaces
La incapacidad de hecho es instituída por la ley para proteger a las personas que se ven afectadas por ella. Pero la institución de la incapacidad no agota la protección brindada a tales personas sino que para que resulte efectiva es completada por otras medidas legales, a saber:
1) la nulidad de los actos obrados en transgresión de la incapacidad establecida;
2) la institución de una representación adecuada, a fin de suplir la incapacidad e igualar al sujeto con los demás, capaces;
3) la intervención de un organismo especial dedicado a la protección de los incapaces, el Ministerio de Menores;
4) en ciertos casos el ejercicio del Patronato de Menores, a cargo especialmente de los jueces.
Como medios complementarios del amparo legal pueden mencionarse la suspensión de la prescripción a favor de los incapaces no representados, y la apropiación por éstos de los bienes consumidos y que por tal motivo no pudieran restituir luego de la declaración de la nulidad del acto en virtud del cual hubiesen obtenido tales bienes.
No obstante la amplitud de la protección legal, ella ha dejado de lado otros modos por los cuales se amparaba a los incapaces, anteriormente, tales como el beneficio de "restitución <<in integrum>>" y las hipotecas legales a su favor sobre los bienes de sus representantes.
2) Sistemas de protección: representación y asistencia
A fin de remediar la incapacidad de hecho de las personas y por exigencia del principio de igualdad ante la ley de todas ellas, es necesario buscar una manera de suplir esa incapacidad. En derecho hay dos modos principales mediante los cuales se intenta suplir la incapacidad: 1) la representación 2) la asistencia.
1) Representación : tiene lugar cuando se designa a una persona para que sistituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de éste, y realice los actos para los cuales el titular está legalmente impedido. El representante actúa por sus sola iniciativa y sin concurso de la voluntad del incapaz, quien bajo este esquema queda en la más completa pasividad, siendo reemplazado por aquél en el manejo de sus intereses.
Caracteres de la representación de los incapaces
Art. 56 Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.
Art. 58 Este Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación que en él se determina, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio.
2) Sistema de asistencia: Por este sistema el incapaz no es sustituido por otro en el ejercicio de sus derechos, sino llamado conjuntamente con otro al desempeño de ese ejercicio. Mientras que la representación prescinde de la voluntad del sujeto representado, la asistencia da lugar a una actividad compleja cuyo elemento voluntario está integrado por la voluntad del titular de los derechos ejercidos, completada por la voluntad de la persona que desempeña la función de controlador.
En el derecho romano la idea de asistencia estaba presente con la "tutoris auctoritas" y con las "cura minorum".
En el derecho moderno, ha tenido un amplio desarrollo por ser especialmente apropiada tratándose de incapaces dotados de discernimiento. En los casos de inhabilitación se remedia la incapacidad de hecho por vía de la asistencia.
Cuando quien ejerce la función de contralor se niega a dar su anuencia al incapaz, siempre puede éste acudir a la vía judicial para obtener la venia supletoria del juez. Ej. el menor que desea contraer matrimonio o ejercer oficio, profesión o industria. (Arts. 168, 275 y 282).
Hay conjunción de representación y asistencia en todos los variados suuestos de actuación de los representantes con previa autorización judicial (arts. 297, 298 y 443).
Art. 297 Los padres no pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público; ni constituirse cesionario de créditos, derechos o acciones contra sus hijos; ni hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor pre-fallecido, ni de la herencia en que sean con ellos coherederos o colegatarios; ni obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros.
Necesitan de autorización judicial para enajenar bienes de cualqueir clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros.
Art. 298 Igualmente necesitan autorización judicial para enajenar ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaños.
Art. 443 Enumera una lista de casos para los cuales el tutor necesita la autorización del juez. Como por ejemplo hacer transacciones o compromisos sobre los derechos de los menores, comprar inmuebles para los pupilos, o cualesquiera otros objetos que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación.
3) Funcionamiento de la representación legal
La representación necesaria de los incapaces prevista en el Art. 56 ( Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley) queda instituida para cada categoría de ellos, según lo dispuesto por el nuevo art. 57 en la siguiente forma: "Son representantes de los incapaces: 1°) De las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre;
2°) De los menores no emancipados, sus padres o tutores;
3°) De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre."
1) de las personas por nacer, la representación corresponde en primer lugar a los padres, si el padre falta (por desconocimiento, ausencia, muerte o si es incapaz) la representación compete a la madre, en tercer lugar por incapacidad de la madre -que no puede faltar- la representación pasa a los curadores que se les nombre.
los ausentes declarados tales en juicio también se les asignaba un representante
La ley 17.711 elimina de la lista también al marido con respecto a su mujer. Art. 1276 se prohíble a aquél a actuar como mandatario de su cónyugue.
Según el art. 61 "cuando los intereses de los incapaces en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare".
Es una obligación del representante que se encuentra en conflicto de intereses con su representado hacer la denuncia de la situación para que se provea a éste del tutor o curador especial correspondiente. Si omitiendo esa obligación el respresentante continuara en el ejercicio de su función, los actos que cumpliere estarían viciados de nulidad.
El tutor o curador especial sólo puede interenir en el negocio o gestión para la que ha sido designado, debiendo interpretarse las facultades conferidas en forma restrictiva. Por tanto la sedignación de tutor especial no afecta la patria potestad que ejercen los padres en los demás asuntos.
La denominación de tutor especial se reserva para el representante de un menor de edad (Art. 397 "Los jueces darán a los menores, tutores especiales, en los casos siguientes..."). Con relación a los demás incapaces, sus representantes se llaman curadores.
En principio la representación de los incapaces se extiente a todos los actos no exceptuados de la incapacidad. Así resutla delart. 62 " la representación de los incapaces es extensiva a todos los actos de la vida civil que no fueren exceptuados en este Código."
Quedan al margen de tal representación, los actos para los cuales los incapaces, no obstante su condición general de tales, estuviesen especialmente facultados (actos facultados), y que por ello mismo le estaría restada su realización a los representantes, por ser inconcebible que el legislador haya atribuido la válida realización de un mismo acto jurídico a dos personas diferentes.
Además de los actos facultados (aquellos que la ley expresamente los habilita), quedan exceptuados de la representación genérica que invisten los representantes, los llamados actos personalísimos que son aquellos que por su naturaleza sólo están librados a la discrecional voluntad del autor del acto, de manera que entienden ajenos al cometido de aquellos representantes. Ej. matrimonio, reconocimiento de filiación, testamento, la acción de divorcio, la revocación de donación por ingratitud del donatario, etc.
Si un incapaz resultara también incapaz de realizar alguno de dichos actos, no se puede extender la potestad al representante, es decir, ese acto no lo realizaría nadie. Ej testamento antes de los 18 (art.3614) o reconocimiento de una filiación antes de los 14 (art. 286).
Además de la representación individual con que el Código ha provisto a los incapaces, les ha instituido a éstos una representación colectiva o promiscua, a cargo de un organismo creado especialmente para atender al cuidado de los intereses de aquéllos. Tal representación promiscua está instituída en el art. 59 "A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y todo juicio que hubiere lugar sin su participación".
4) El Ministerio de Menores
El Ministerio de Menores es el organismo estatal de protección de los incapaces, que suple en nuestro país a otras insituciones extranjeras, como el consejo de familia o el consejo legal de la legislación francesa.
Prevista la existencia del Ministerio de Menores por el Código Civil que es ley en todo el territorio nacional, la institución del Ministerio de Menores constituye un rodaje indispensable de la aplicación del Código Civil. Pero correspondiendo la aplicación de este código a las autoridades provinciales éstas debían proveer a la organización administrativa de la institución y costear su mantenimiento en la respectiva jurisdicción.
Por consiguiente dos son los aspectos a considerar, con relación al Ministerio de Menires: uno se refiere al contenido de la función que le incumbe en la protección de los incapaces -necesidad de su intervención, alcance de la misma, naturaleza de su función, sanción por omisión de su intervención- y es asunto propio del derecho civil. Otro aspecto tiene sentido procesal y se refiere a la organización de la institución en cada jurisdicción local y a los modos en que se ha previsto su actuación: esto es asunto ajento al derecho civil.
El Código Civil parece definir las funciones del Ministerio de Menores como de carácter representativo. Así dice elart.59 "los incapaces son promiscuamente representados" pór este organismo. Pero esas funciones son también de asistencia y contralor (art. 491 y siguientes). Sin perjuicio de asuimir también carácter representativo para suplir, la omisa actuación de los representantees legales individuales, como lo expresa el art. 493 "El Ministerio de Menores... puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen".
Revisten el carácter de fnciones de asistencia y vigilancia de los representantes legales de los incapaces las siguientes:
a) "Debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no lo tengan aún" (art. 491, frase 1°). Es decir que ni aun en ausencia de tales representantes individuales, procede a asumir las funciones típicamente representativas de éstos, limitándose a velar para que se les instituya la representación faltante.
b) "El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y curatela, debe hacerse conocimiento del defensor de menores quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces" Art. 491 Se trata de una nítida función de asistencia y vigilancia en el proceso de designación de los representantes legales cuando ello es de atribución judicial.
c) "El Ministerio de Menores debe intervenir en todo acto o pleitosobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores" Art. 493 claúsula 1° . Igualmente es ésta una función de vigilancia de los representantes individuales.
d)"Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviene hacer" Art. 493 cláusula 2°. Típica función de asistencia: el Min. de Men. no asume la inciciativa que se sobreentiende corresponde al representante individual, pero concurre necesariamente con su intervención a esos actos.
e) "Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración, y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces" Art. 493 cláusula final. Aquí se ve con claridad que la función específica del Min. de Men. no de representación sino de vigilancia de los representantes, pues aclara que el gobierno de las personas y bienes de los incapaces compete a esos representantes, pero el Min. de Men. tiene una superintendencia o cuidado sobre el desempeño de ellos, debiendo "velar" al respecto.
f) En fin, sintetizando todo lo concerniente a la actuación del Min. de Men. nos dice el art. 59 que "Será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos..." . Se trata de una previsión amplia que determina la necesidad de intervención del Min. de Men., en todo asunto, en el que debe concurrir con su opinión y para controlar la situación de quienes tienen el manejo de las cosas de los incapaces. No hay pues, se ha dicho, procuración o delegación, sino asistencia y control.
Excepcionalmente, y siempre por razones de urgencia, ante la ausencia de representantes individuales o por omisión de éstos, puede asumir el Min. de Men. la representación directa de los incapaces. Esto ocurre en los siguientes supuestos:
1) "Aun antes de ser éstos (los tutores o curadores) nombrados pueden pedir también si fuese necesario, que se aseguren sus bienes, y se pongan los menores o incapaces en una casa decente" Art. 491, frase 2°. Se trata de una autorización estrictamente excepcional -si fuese necesario-, limitada a la seguridad de los bienes y de las personas: casi una función de policía.
2) "Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores cuando éstos no lo hiciesen." Para prevenir el daño del incapaz y ante la incuria del representante individual, el Ministerio de Menores puede promover las acciones judidicales, según entendemos, que puediera perjudiciarse por una dilación, pues si hay tiempo para ello debe comenzarse por la remoción de los representantes ineptos o indolentes. Por otra parte si la deducción de la acción puede postergarse sin perjuicio de los intereses del incapaz, debe hacerse así, para que el representante a quien compete el gobierno de la persona y bienes del incapaz sea quien decida la oportunidad y conveniencia de la iniciación del juicio. Entre las acciones que típicamente no admiten demora, están las destinadas a interrumpir una prescripción.
3) Puede denunciar la existencia de una persona por nacer. Art. 66 inc. 3°, lo que significa asumir el carácter de parte en el proceso a nombre del incapaz, hasta tanto se prevea a éste de representante.
4) Puede pedir la declaración de demencia Art. 144 inc. 3° actuación que tiene un alcance análogo al señalado en el punto anterior. En este sentido se ha decidido que el Min. de Men. puede hacer tal solicitud cuando por cualquier medio llegue a su conocimiento que un alienado necesita su auxilio como también que puede hacer suya una denuncia desistida o efectuada por quien no tiene facultades para ello.
5) Puede pedir al padre alimentos para el hijo Art. 272 Si cualquiera de los padres faltare a esta obligación (alimentos), podrá ser demandado por la prestación de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes o por el Ministerio de Menores.
6) También se ha entendido que supliendo la acción de los representantes del incapaz podría oponerse al matrimonio que éste intentase mediando algún imedimento (art. 177 inc. 5°) o deducir la nulidad del matrimonoi ya celebrado, en los casos y bajo las condiciones establecidas en el art 219. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 6° y 7° del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio.
Art. 166. Son impedimentos para contraer matrimonio:
1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación.
2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos.
3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.
4. La afinidad en línea recta en todos los grados.
5. Tener menos de DIECIOCHO (18) años.
6. El matrimonio anterior, mientras subsista.
7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere.
9. La sordomudez cuando el contrayente no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.
Se ha controvertido si cuando se trata de los bienes y la persona de los hijos sujetos a patria potestad, ha de intervenir el Min. de Men. como en los supuestos corrientes de incapaces o si cabe entender que allí cesa la representación promiscua del organismo. Al respecto de han emitido dos opiniones:
a) Para una tendencia, representada por Machado, Segovia, Lafaille, Orgaz, Borda y Arauz Castex, procede también en este casi la intervención del Min de Men. Esta posición se sustenta, en la ausencia de razón suficiente para distinguir esta situación de las demás, y en la acentuación de la vigilancia de los representantes de incapaces, que se advierte en la evolución legislativa, por parte del Estado. También se agrega que la experiencia demuestra los daños irreparables que pueden sufrir los hujos por el ejercicio incontrolado de los poderes paternos.
b) Para otra opinión, mantenida por Llerena, Salvat, Hugo Alsina y R.L. Fernández, hay elementos de convicción en el mismo Código que llevan a excluir la intervención del Min. de Men., en esta hipótesis: 1°) la correlación de los arts. 57 y 59 que obliga a entender a éste en función de aquél, que no mencionaba a los padres en el inc. 2°; 2°) la opinión del senador Paz que se opuso, con motivo de la discusión de la ley de fe de erratas, al agregado de los padres en el mencionado inc. 2° del art. 57 ("de los menores impúberes o adultos, sus tutores") para así eludir la intervención del Min. de Men. a su respecto; 3°) maridos excentos del contralor del Min. de Men.
c) Llambías "pensamos que las razones manifestadas no son decisivas, y que ante los términos tan categóricos del art. 59 del Código Civil no es posible eludir una intervención que está mandada por todo asunto judicial o extrajudicial, etc. Con todo, consideramos que cuando se trata de un acto que el padre ejerce, no como representante del hijo, sino en virtud de poderes propio Ej, cuadno se trata de empleo de rentas que integran el usufurcto que le corresponde sobre los bienes les hijo no procede la intervención del Min. de Men. Con esta aclaración adherimos a la opinión doctrinaria dominante. (a?).
d) la jurisprudencia parece inclinarse a la posición señalada con la letra b) habiendo generalmente resuelto que los menores bajo patria potestad no se encuentran sometidos a la representación promiscua del Min. de Men., salvo cuando los poderes de los padres se encontraren limitados y sometidos al contralor judicial. Algunos otros fallos han acompañado la postura de la doctrina dominante.
En los supuestos de intervención del Min. de Men. los funcionarios que lo representan no deben necesariamente plegarse a la postura más favorable a los intereses patrimoniales del incapaz sino dictaminar conforme a derecho aun en contra de las pretensiones sustentadas por el representate individual del incapaz. En un valioso dictámen, en entonces Asesor de Menores doctor Tomás D. Casares, desarrolló convincentemente ese punto de vista, sosteniendo que como el fin no justifica los medios, nunca podría sobreponerse un interés pecuniario a los dictados de justicia, que mandadar a cada uno lo suyo, aunque esto se cumpliera menoscabando el beneficio patrimonial, lo legítimo por contrario a la justicia, del incapaz.
Por consideraciones análogas a las expuestas, se ha considerado que no es necesario la intervención de dos asesores de menores cuando existen dos incapaces con interés contrapuesto entre sí.
La omisión de la intervención del Min. de Men. es sacionada con la nulidad de lo obrado bajo esa forma. Así lo impone taxativamente el art. 59 "so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación". Y lo reitera el art. 494 " Son nulos todos los actos y contratos en que se interesen las personas o bienes de los menores e incapaces, si en ellos no hubiese intervenido del Ministerio de Menores. ".
La doctrina y la jurisprudencia entienden que se trata de una nulidad relativa , por lo que el Asesor de Menores puede confirmar expresa o tácitamente lo actuado sin su intervención, como también el propio incapaz luego de cesada la incapacidad. Más aún: si el Asesor de Menores pide la nulidad, no es forsozo que la declare el juez, pues aquél no es el árbitro de la decisión, cuando el representante legal por su parte insiste en la confirmación del acto. Pero si al pedido de nulidad del Asesor de Menores se pliega el representante individual del incapaz, ya no podrá dejar el juez de delacar la nulidad, aunque subjetivamente piense que lo obrado no perjudica al incapaz. Ello es así por tratarse de una nulidad propiamente dicha -"acto nulo"- cuya invalidez es independiente del pronunciamiento judicial y que no puede dejar de ser declarada puesto que las personas a quienes está confinado el gobierno de la persona y bienes del incapaz y velar por el cuidado de éste concuertdan en pedir la nulidad.
Por tratarse de una nulidad relativa, la nulidad a la que no estamos refiriendo no puede ser declara de oficio por el juez.
5) El Patronato
El Patronato es la denominación que recibe el régimen por el cual el Estado provee directamente a la protección de los menores disponiendo de ellos, en sistitución de los padres, cuando ocurre la pérdida o suspensión de la patria potestad o pérdida de su ejercicio.
Un padre puede perder la patria potestad por abandono del niño, poner en peligro la salud física o psíquica, por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplide de un delito doloso contra la persona o los bienes de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo. Artículos 307 a 310
El Patronato se ejercerá atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor proveyendo a su tutela sin perjuicio de lo dispuesto en los art. 390 La tutela legal corresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos. art. 391 El juez confirmará o dará la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputación fuese la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor.
El Patronato del Estado Nacional o Provincial se ejercerá por medio de los jueces nacionales o provinciales en cocurrencia con la Dirección General de la Minoridad y Familia y del Ministerio Público de Menores en jurisdicción nacional y de este último en jurisdicción provincial o de ambos, en las provincias que se acojan a los beneficios de ese decreto-ley.
La ley 15.244 creó el Consejo Nacional de Protección de Menores "que tiene a su cargo las funciones que incumben al Estado en orden a la protección de la minoridad, con arreglo a lo que dispone la presente ley y sin perjuicio de las facultades que en la materia corresponden al Poder Judicial" (art 1° de la ley).
Ese Consejo, según la misma ley (art. 21) "reemplazara y continuará las funciones del Consejo Nacional del Menor".
A su vez la ley 18.120 sustituyó en la ley 15.244 los términos "Consejo Nacional de Protección de Menores" por "Servicio Nacional de la Minoridad" que hoy se llama "Dirección General de Minoridad y la Familia" (por el decreto 3687/69).
También denominada ley "de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes", derogó la ley 10.903 de "Patronato de menores" (art.76) y omitió toda referencia al régimen de Patronato (también se sacó del código civil art. 310 decía que si se le sacaba la patria potestad a los padres y no había familiar consanguíneo idóneo, los menores quedaban bajo el patronato del estado, artículo derogado y ahora dice que "Si uno de los progenitores fuera privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto, y no dándose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóeno, en orden de grado exluyente, el juez proveerá a la tutela de las personas menores de edad".) Reserva para los organismos administrativos el ejercicio de las "medidas de protección integral de derechos" pero sin contemplar el debido contralor judicial de las mismas.
Sin embargo, parece insoslayable que los jueces seguirán ejerciendo el patronato no sólo en virtud de lo dispuesto en el art. 59 del Código Civil (el Ministerio de Menores es parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que los incapaces estén interesados), y en el art. 56 inc. g) de la ley 24.496 (ley orgánica del Ministerio Público), que expresamente dispone que los Defensores Públicos del Menores e Incapaces "concurren con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato nacional", sino fundamentalmente en razón de que "una interpretación diferente resultaría lisa y llanamente inconstitucional, porque anularía el control de legalidad a que debe someterse la actividad administrativa, o sea, al debido proceso egal que, como bien es sabido, está a cargo de los jueces competentes (art. 18 CN).
6) Eliminación de privilegios en favor de los incapaces
Art. 58 "Este Código protege a los incapaces pero dándoles la representación que en él se determina y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni ningún otro beneficio o privilegio" Antiguamente los incapaces eran favorecidos con el beneficio de "restitutio in integrum" y con las hipotecas legales sobre los bienes de los representantes. Eran remedios que no obstante la intención con que eran instituidos, resultaban perjudiciales para los propios incapaces, porque los adquirientes de bienes de éstos quedaban perpetuamente sujetos a riesgo de que ulteriormente se anulase la operación celebrada regularmente, si se juzgaba que el acto había sido lesivo para los intereses del incapaz, y lógicamente semejante peligro ahuyentaba a los posibles interesados en la compra de esos bienes que por ello quedaban prácticamente fuera del comercio.
Las personas solventes trataban de eludir su desempeño como tutores por las trabas de orden patrimonial que la situación reportaba.
Con excelente criterio Vélez Sarfield (adoptó la posición de Freitas) suprimió ese beneficio y otros privilegios pues "más vale a los incapaces una buena administración de sus bienes que todos los privilegios que han querido ampararlos con las leyes". "A disipar un prejuicio de nuestro pueblo, que en favor de los menores piensa haber siempre una excepción sagrada, capaz de matar todos los derechos" Freitas.
No obstante lo expresado en el art.58 aparecían en el sistema del Código dos ventajas adicionales que favorecían a los incapaces: 1) la suspensión de la prescripción contra ellos; 2) la apropiación que se les confiere de lo recibido en virtud de un acto nulo en razón de su incapacidad, y que no pudieran restituir a la contraparte, por no subsistir en su patrimonio, los bienes respectivos.
1) Suspensión de la prescripción
Esta ventaja excepcional estaba contemplada por el antiguo art. 3966 que sentaba un principio sumamente criticado por la doctrina. La ley 17.711 ha reducido la franquicia a sus justos términos.
3966 viejo: La prescripción no corre contra los menores de edad, estén o no emancipados, ni contra los que se hallen bajo una curatela, aunque la prescripción hubiere comenzado en la persona de un mayor a quien haya sucesido, con excepción de los casos en que las leyes hubieren establecido lo contrario. (nota de Velez, el menor representado por su tutor, no es igual al mayor de edad)
3966 actual: La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales . Si careciecen de presentación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 3980.
3980 Cuando por razón de dificultades o imposibilidades de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses. Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripción por maniobras dolosas del deudor, tendientes a postergar aquélla, los jueces podrán aplicar lo dispuesto en este artículo.
2) Apropciación de lo recibido en virtud del acto nulo por incapacidad, si está imposibilitado de restituir
Esta hipótesis a la inversa de la anterior está ampliamente justificada. Art. 1165 Declarada la nulidad de los contratos la parte capaz para contratar no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiese dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz.
Casos especiales de internación como medida de protección
Esto contempla los casos de personas no incapacitadas que pese a ello puedan poner en peligrosu salud o la terceros o afectaresn la tranquilidad pública por razón de padecer enfermedades mentales o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos. Llegado el caso las autoridades policiales pueden actuar de oficio y disponer la internación del sujeto.
Los parientes del sujeto también pueden solicitar al juez la internación para el tratamiento adecuado de la enfermedad.
Ley de salud mental, dice que sólo se admitirán los siguientes casos de internación a) por orden judicial; b) a pedido del propio interesado o su representante legal; c) por disposición de la autoridad policial en los supuestos y con recaudos establecidos en el segundo párrafo del artículo 282 del código civil; d) en caso de urgencia, a pedido de las personas enumeradas en los incisos 1 a 4 del art. 144 del c.c.
Debe haber inmediata comunicación al Ministerio de Menores de la internación. Se procura salvaguardar la libertad en la internación, también se contemplan las medidas pertinentes para que el egreso opere tan pronto corresopnda, sólo limitado por las necesidades terapéuticas y la seguridad del paciente y la de terceros.
Ley 448
Ley de salud mental de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Hay superposición de legislación sobre una jmisma materia. No hay incompatibilidad absoluta entre una y otra, es necesario buscar una conciliación entra ambos regímenes legales. Hubiera alcanzado con que la ley 448 dijera que se aplican las disposiciones de la ley 22.914 en relación al régimen de internaciones.