El Derecho: Es un orden social justo y un conjunto de normas jurídicas. Una norma es un conjunto de reglas de conveniencia que establecen que algo está prohibido o permitido y proviene de una autoridad competente. Una norma jurídica describe una conducta humana y es coactiva y sancionatoria, es decir conllevan una sanción o pena. La norma jurídica conlleva una sanción jurídica que está escrita y respaldada por el Estado (cualquier órgano administrativo puede sancionar, por ejemplo un Juez, un presidente de un club, el decano de una facultad, etc.) a diferencia de una norma social o moral que conlleva una sanción social.
Ejemplo de norma civil: contrato de transporte, contrato de alquiler.
Para que los derechos existan se necesita garantías que los protejan.
Derecho objetivo: Conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia de los individuos en una sociedad. Aluden a la norma en sí misma, a diferencia del derecho subjetivo que es el poder o facultad que tiene una persona para hacer o no hacer algo. El derecho objetivo tiene 3 características: son obligatorios (si no cumplís hay una sanción. La nulidad, los daños y los perjuicios son sanciones), son generales (depende quien la dicta y sanciona es a quienes se les aplica) y son justos.

Leyes Injustas: Se afirma que el derecho es un conjunto de normas dictadas por el Estado que revisten el carácter de obligatorias, generales y justas, o por lo menos deben tender a acercarse lo más posible al valor justicia. Un análisis atento de la realidad, pone al descubierto en muchos casos, la existencia de normas completamente divorciadas de ese bien común que deben tener e cuenta los legisladores cuando las crean, perdiendo de vista el valor supremo al cual deben necesariamente apuntar las mismas, que es precisamente la justicia.
Cuando un juez debe sentenciar una causa que tramita ante su juzgado, y sabe que la norma aplicable a ese expediente es manifiestamente injusta, se encuentra ante un dilema, en donde solo tiene dos caminos posibles para resolverlo: o aplica la norma injusta, o prescinde de su aplicación y la declara inconstitucional por ser contraria a un principio o a una norma de nuestra Carta Magna. Con respecto a ello, existen en nuestra doctrina dos posiciones bien diferencias. La primera tiene establecido que “el valor de la seguridad prevalece sobre el de la justicia cuando ambos se hallan en conflicto. Para dar seguridad, las leyes se escriben, y por esto, aunque no fueren justas, obligan incondicionalmente a gobernantes, jueces y ciudadanos. La injusticia no puede ser enmendada judicialmente sino legislativamente. Cuando el juez, con sus capacidades de interpretación, contradice el texto claro de normas imperativas excede los límites de su jurisdicción y usurpa atribuciones que no le pertenecen, aunque lo haga con las mejores intenciones para dar justa solución al caso, según Orgaz. No es infrecuente que los jueces avancen mas allá de sus límites constitucionales y asuman, de hecho, funciones de carácter legislativo, sea contrariando el sentido de una ley explicita, sea introduciendo distinciones que la ley no consiente, sea dando prevalencia a su sentimiento jurídico sobre las disposiciones de la ley (sentencias arbitrarias). Resolver casos particulares con justicia pero con menoscabo de la ley y del orden público, es cumplir el deber menos importante a costa del principal o superior. La fuente real del desorden y agitación producidos en los tribunales es la mora del poder público en hacer la indispensable reforma de la normas. En el mismo sendero, se afirmo que el magistrado es un servidor del derecho objetivo, al que debe hacer vivir y reinar tal como ese derecho en verdad es. Solo el legislador puede cambiar la ley. La segunda posición doctrinaria, completamente opuesta, entiende que si se reclama para cada poder la plenitud de su jurisdicción, el Poder Judicial en cuanto aplica e interpreta la ley no puede ser un mero mandatario ciego del Poder Legislativo, y continua el autor: “si el poder judicial es el encargado de velar por la justicia, cuando encuentra que una ley es flagrantemente injusta, por qué razon ha de ser fiel a la ley y no a la justicia que persigue la propia Constitución? Siguiendo esta línea de pensamiento, Bidart Campos, manifiesta que la injusticia intrínseca de una norma vulnera siempre el mandato de afianzar la justicia contenida en el preámbulo, por cuyo imperio deben los jueces desaplicar dicha norma. Como el derecho judicial de la Corte tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de las normas vigentes que resultan aplicables a las causas que han de sentenciar, salvo cuando esas normas las declara inconstitucionales, el autor acepta que el único camino posible que tienen los jueces para dejar de aplicar una norma vigente es fulminarla de inconstitucionalidad. Para ello, el primer intento del juez será buscar en la Constitución algún principio o articulo a los que la norma injusta transgreda, y por tal transgresión declarar que la norma injusta vulnera a la Constitución en tal o cual parte o dispositivo, si fracasa en esa tentativa, le basta al juez declarar que la norma injusta viola a la constitución en su preámbulo, cuando este enuncia la clausula de “afianzar la justicia”. Ninguna duda cabe que la segunda de las posiciones es la correcta, ya que de lo contrario, los derechos subjetivos quedarían reducidos a una suerte de espejismo, porque ante su avasallamiento por una ley injusta, quedarían huérfanos de protección en la sede judicial con el argumento de que solo el legislador puede cambiar la ley.
La ley marca las fronteras dentro de los cuales los individuos pueden ejercer sus derechos individuales enumerados en la constitución, si excedemos esas fronteras o cruzamos sus límites, obramos sin derecho. Y ello es así porque los derechos no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio. Las personas no pueden utilizar sus derechos constitucionales o subjetivos caprichosa o arbitrariamente, ya que no solo existen fronteras legales que de ninguna manera pueden atravesar, sino además, siempre el orden público será otro limite que las acciones humanas no podrán vulnerar. En tal entendimiento, no solo podría ejercerse un derecho violando la moral, la buena fe, las buenas costumbres o los fines que tuvo en mira el legislador al reconocerlo, lo que se traduce en la prohibición de abusar de nuestros derechos.
Principio de razonabilidad: lo único que hace la Constitución es establecer el derecho, quedando a cargo de la ley fijar los límites del mismo, es decir, predeterminando lo que se puede y no se puede hacer con ese derecho. Sostenía Alberdi que no alcanzaba con la circunstancia de que la Constitución contuviese todas las libertades y garantías conocidas. Es necesario, decía, que contenga declaraciones formales que impidan que la ley, con el pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas libertades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias. Precisamente el art. 28 es el límite constitucional trazado al legislador, de modo tal que no le quede la menor duda de que el poder de reglamentar, no es el poder de alterar o disminuir la libertad, constituyendo el principio en estudio, una poderosa garantía en favor de la libertad. La regla de la razonabilidad implica impedir que las leyes, con pretexto de reglamentar un derecho constitucional, en la práctica lo hieran de muerte o lo reduzcan a su mínima expresión. El art. 28 de la Constitución consagra este principio de capital importancia en los siguientes términos: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Bidart Campos lo explica: para que una ley sea constitucional hace falta un cierto contenido de justicia. A este contenido de justicia lo denomina razonabilidad, siendo su opuesto, la arbitrariedad. Por ellos, lo arbitrario, lo injusto o lo irrazonable, es inconstitucional. El principio de razonabilidad es mucho más amplio, no se limita a exigir que solo la ley sea razonable. La razonabilidad es, entonces, una regla sustancial, a la que también se la ha denominado “principio o garantía del debido proceso sustantivo”. Esta protección se lleva a cabo gracias a la potestad que tienen los jueces de realizar el control de constitucionalidad de las leyes. Mediante el cual deben verificar que las normas inferiores no contradigan o vulneren aquellas jerárquicamente superiores. En virtud de lo señalado, si un juez al momento de fallar, advierte que la ley aplicable es un expediente en contraria a la constitución, debe declararla inconstitucional. Por ejemplo: es inconstitucional la inhabilitación para votar prevista en el art. 3 inc d) del código Electoral Nacional respecto a los procesados con prisión preventiva, ya que se trata de una restricción inadmisible a un derecho fundamental, en tanto no guarda relación con los fines de la detención ni las necesidades de la organización carcelaria.
La supremacía constitucional es sin duda uno de los principios más importantes de nuestro derecho constitucional, conjuntamente con el de razonabilidad explicado en los párrafos anteriores. Significa que en nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución determina un orden jerárquico de todas las normas internas, debiendo siempre las de menor rango guardar coherencia con tal Constitución. Antes de la reforma de 1994, la supremacía se encontraba regulada por el art. 31 de la Constitución. Ninguna duda existía con relación a la jerarquía superior de la Constitución, es decir, ella estaba por sobre todo el ordenamiento jurídico argentino, pero la duda se planteaba en torno a la jerarquía normativa entre las leyes y los tratados. Doctrina calificada sostenía enfáticamente que los tratados prevalecían por sobre las leyes nacionales, en virtud del compromiso que había asumido la Republica Argentina. La otra tesis alegaba que las leyes y los tratados con las potencias extranjeras tenían el mismo nivel jerárquico, por lo que en caso de conflicto entre ellos, la cuestión se resolvía aplicando los principios generales, es decir, ley posterior deroga a la anterior. Esta última posición se convirtió en la doctrina judicial de la Corte hasta el año 1992, en donde cambia su criterio a partir del precedente “Ekmekdjian”. En efecto, en la causa “Martin y Cia C/ Administración General de Puertos” afirmo la CSJN que no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación, rigiendo respecto de ambos el principio de que las normas posteriores derogan a las anteriores. Más tarde, en 1992 con el fallo “Ekmekdjian c/ Sofovich, la Corte abandona su postura anterior otorgándole al derecho internacional primacía por sobre el derecho interno. En este sendero, decreto que “que la Convencion de Viena sobre el derecho de los tratados, ratificada por el poder ejecutivo, confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora, esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. Esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno”. El art. 31 de la Constitución, cuya redacción no ha sido tocada por la reforma, ha quedado modificado por la incorporación del art. 75 incs. 22 y 24. En primer lugar, la Constitución sigue estando en la cima de la escala normativa, es decir, sigue siendo suprema, pero ahora no está sola en ese sitial de privilegio, comparte ese primer lugar jerárquico con los tratados de derechos humanos mencionados en el inc 22. En segundo lugar, los tratados de integración y las normas dictadas por organizaciones supra-estatales, también tienen jerarquía superior a las leyes nacionales. Por otra parte el inc. 22 luego de enumerar los tratados con jerarquía constitucional, aclara que estos no derogan ningún artículo de la parte dogmatica de la Constitución, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías allí estipulados.
El control de constitucionalidad presenta las siguientes particularidades en el derecho argentino: Es siempre judicial, el control lo puede realizar cualquier juez, la declaración de inconstitucionalidad tiene un efecto especifico, limitado a la causa que se decreto ya que nunca tal declaración tiene efectos generales, la declaración de inconstitucionalidad puede ser por petición de parte o decretada de oficio (por ejemplo en el fallo “Rodriguez Pereyra, Jorge Luis) y con relación a los caminos o vías procesales para provocar el control, existen dos, la via directa de acción o de demanda, en donde el juicio se inicia con la finalidad específica de atacar un acto o una norma considerados inconstitucionales, o por otro lado por via indirecta incidental o de excepción, en donde la finalidad del inicio del proceso no es la declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto, como por ejemplo, el reclamo de una indemnización.
La Corte interamericana de Derechos Humanos señalo que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencion Americana, sus jueces, como parte del apartado del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencion no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. Concluyo que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normativas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencion Americana sobre Derechos Humanos. Recientemente la Corte Interamericana ha insistido respecto del control de convencionalidad de oficio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.

Derecho Positivo: Conjunto de normas jurídicas escritas por el órgano estatal que ejerza la función legislativa.
Para diferenciar el derecho público y el derecho privado se han desarrollado tesis que distinguen según la fuente creadora (el Estado o los particulares, estos últimos por via de la autonomía de la voluntad); según el interés protegido, entendiendo que el derecho público estaría destinado a la protección del interés general, y el derecho privado a la tutela de los intereses de los particulares. Una tercera tesis ubica la distinción en la naturaleza del sujeto que integra la relación jurídica. Cuando ese sujeto es el Estado u otra persona jurídica pública (el municipio, la provincia, etc.) la relación jurídica es parte del derecho público; cuando intervienen los particulares, la relación jurídica quedaría subsumida en reglas del derecho privado. Sin embargo, bien se advierte que en numerosas oportunidades el Estado actúa como sujeto de relaciones jurídico-privadas; tal, cuando arrienda un inmueble para que funcione en él una escuela. Por ello, el criterio que ha obtenido mayor preponderancia en la doctrina ha sido el de diferenciar el derecho público y el derecho privado según que la relación jurídica de que se trate presente caracteres de subordinación o de coordinación entre os sujetos. Así suele leerse que es derecho público aquel sector del Derecho en el cual una de las partes tiene relación de superioridad respecto de la otra, por participar el Estado con su imperium en lugar de hacerlo como titular de un derecho subjetivo privado. En cambio, en el derecho privado, las relaciones jurídicas quedan siempre establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos.
Las ramas del derecho público son: derecho constitucional, derecho administrativo, derecho financiero, derecho penal, derecho internacional público, derecho ambiental.
Las ramas del derecho privado son: derecho civil y derecho privado patrimonial, es decir, el derecho de las obligaciones, de los contratos y de los derechos reales.
Positivismo y escuela del Derecho Natural: El positivismo sostiene que el único derecho que existe es el derecho positivo, se trata de un derecho histórico y “terrenal”, hecho por el hombre y que varía en las diferentes sociedades. El derecho es tal, en principio, por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por fuerza pública; no importara si se adecua o no a la moral vigente en la sociedad.
En cambio el derecho natural se apoya esencialmente en la afirmación de la existencia de una conexión o relación intrínseca entre el derecho y la moral. Es decir, el derecho no puede ser definido prescindiendo de valores como la idea de justicia misma. La doctrina ius naturalista sostiene que el orden jurídico se justifica por su conformidad a ciertos principios morales superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. Para que la norma tenga valides y fuerza obligatoria no basta que sea expresión de una voluntad competente, se requiere su conformidad a los preceptos del derecho natural.

Derechos Subjetivos: En el estudio del ‘derecho’, esta palabra implica, por lo menos, dos sentidos diferentes. Uno de ellos era el llamado derecho objetivo, concebido como el conjunto de normas jurídicas dictadas por el Estado con carácter obligatorio, general y en función de justicia. El segundo concepto de derecho era el subjetivo, entendido como la prerrogativa de la persona. Los derechos subjetivos son las facultades o potestades que tiene todo sujeto que le permiten exigir de otro sujeto o del Estado en el cumplimiento de una prestación. Es importante tener en cuenta, que la constitución y los pactos de derechos humanos se limitan a reconocer los derechos esenciales o humanos, siendo tarea del legislador la de regularlos y reglamentarlos. Esto significa que los derechos subjetivos son relativos y de ninguna manera absolutos, de modo tal que las personas no pueden hacer lo que se les antoja con ellos, porque es la ley la que establece las fronteras o los límites dentro de los cuales pueden ejercerlos libremente. A los derechos subjetivos se los clasifica como “subjetivos” porque son del sujeto, quien es titular o sujeto activo de ellos y debe vérselos siempre como una potestad o facultad que el derecho objetivo otorga a la persona, respecto de otras personas o de los bienes, para cuyo cumplimiento le concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los órganos jurisdiccionales pertinentes y, en determinadas situaciones excepcionales, le da también la posibilidad de emplear la violencia para lograr el respeto de los mismos.
Ahora bien, los derechos subjetivos se clasifican en dos grupos: patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros, (derechos y obligaciones) son aquellos de contenido total o parcialmente económico que pueden integrar el patrimonio de las personas humanas y el de las de existencia ideal. Por su parte, los segundos son aquellos que repugnan la evaluación pecuniaria, quedando fuera del patrimonio. Jurídicamente todo sujeto de derecho tiene un patrimonio. Valorado en dinero, el patrimonio puede ser negativo, sin que por ello deje de existir como tal en su acepción jurídica. Todo patrimonio está integrado por un activo y un pasivo. Cuando hablamos de derechos y obligaciones de contenido parcialmente económico, aludimos a las relaciones jurídicas susceptibles de apreciación pecuniaria por que reconocen su origen y están fuertemente influidas por el derecho de familia o en algún derecho extrapatrimonial no familiar. Lo que integra el patrimonio no es la cosa, sino el derecho de dominio que se tiene sobre ella y del cual la cosa es su objeto.
A su turno, los derechos patrimoniales están constituidos por tres grupos de derechos, que si bien comparten la circunstancia de integrar el patrimonio de los sujetos de derecho, poseen, sin embargo características particulares.
1. Derechos Personales: denominados también derechos creditorios u obligaciones, se caracterizan por la facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una obligación; en otras palabras, es una vinculación jurídica que une a dos personas (o grupos de personas) en virtud de la cual el deudor debe satisfacer al acreedor la prestación debida. Por último, el nuevo código civil y comercial contiene una definición de obligación en su art. 724 a la que caracteriza como la “relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”.
Características de los derechos personales:
Elementos: poseen por lo menos tres elementos: el sujeto activo o acreedor, el sujeto pasivo o deudor y la cosa.
Libertad contractual y autonomía de voluntad: en este tipo de derechos rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes. En el nuevo CCyC este principio se encuentra desdoblado en dos artículos: el art. 958 preceptúa que “las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. Y el art. 959 dispone que “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.
Cantidad: su número es ilimitado, esto se traduce en que pueden inventar nuevos contratos siempre que no se viole la ley o el orden público.
Oponibilidad: son relativos, esto significa que solo pueden hacerse valer ante la persona obligada.
Normas Supletorias: las normas que los gobiernan son supletorias o interpretativas de la voluntad de las partes. Pueden ser dejadas de lado por las partes en un contrato sin consecuencias para ellas.
Temporarios: una vez efectuado el pago de la obligación, esta queda extinguida.
Prescripción: no se pueden adquirir mediante la prescripción adquisitiva ya que no se ejercen por la posesión.
Publicidad: como los derechos creditorios solo pueden hacerse valer ante el obligado, no requieren de publicidad o de inscripción en algún registro.
2. Derechos Reales: existe derecho real cuando una cosa se encuentra sometida completa o parcialmente al poder de una persona en virtud de una relación inmediata que puede ser invocada contra cualquier otra. Esta definición destaca como carácter esencial del derecho real, la creación de una relación entre una persona y una cosa. Con esto quiere expresarse que en todo derecho real no existe intermediario entre la persona que sea su titular y la cosa a la cual se refiera el derecho. El derecho real no supone más que dos elementos: una persona, sujeto activo del derecho, y una cosa determinada, objeto de dicho derecho.

Características de los derechos reales:
Elementos: tienen únicamente dos elementos: el sujeto titular y la cosa.
Cantidad: el numero de derechos reales es limitado, solo existen aquellos creados por la ley, por lo que aquí rige el régimen de numero cerrado, y por supuesto no juega el principio de autonomía de la voluntad de las partes.
Régimen Legal: las normas que regulan los derechos reales son imperativas o de orden público, lo que significa que no pueden ser dejadas de lado por acuerdo de partes en un contrato, por lo que su incumplimiento acarrea necesariamente una sanción.
Oponibilidad: los derechos reales son absolutos, esto quiere decir que se puede hacer frente a todos aquellos que turben el ejercicio del derecho del titular. Las acciones reales son los medios que se pueden utilizar en un proceso judicial para proteger o defender la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Tres son las acciones reales: la reivindicatoria que tiende a defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión contra actos que producen el desapoderamiento, la negatoria que ejerce contra actos que constituyen una turbación especialmente dada por la atribución de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión, y la confesoria que tiende a proteger la plenitud del derecho real y corresponde a actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión.
Prescripción: juega en los derechos reales como medio de adquisición de algunos de ellos. Esta especie de prescripción llamada adquisitiva, constituye en primer lugar, un medio para adquirir no solo el derecho real de dominio o propiedad sino cualquier derecho real de goce. En segundo lugar, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble o mueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.
Preferencia: significa que el acreedor real tiene la facultad de cobrar su crédito antes que los acreedores personales o quirografarios. Por otra parte, si concurren varios acreedores reales sobre un mismo bien del deudor, aquí la fecha del crédito decide la cuestión.
Persecución: el derecho real goza de la facultad de perseguir la cosa de manos de quien la tenga en su poder, independientemente de las posibles transmisiones que pudieron haberse operado.
Publicidad: Los derechos reales están sujetos al requisito de la publicidad, ellos permite que los terceros interesados y no interesados tengan conocimiento de su existencia.
3. Derechos intelectuales: son aquellos que tienen los autores, escritores o artistas sobre sus obras, los derechos de los inventores sobre sus inventos, los de los comerciantes e industriales sobre sus marcas de fabrica, `privilegios de invención, dibujos industriales, nombre y clientela de la casa, etc. téngase en cuenta que estamos en presencia de una categoría de derechos cuyo objeto consiste simplemente en una idea, en otros términos, en una creación del intelecto, que por supuesto se plasma y exterioriza posteriormente en una cosa.



Abuso del Derecho: Se afirma que un derecho es absoluto, cuando su titular lo puede ejercer sin ningún tipo de límite legal, en términos sencillos: con su derecho hace lo que quiere; por el contrario, el derecho es relativo porque la ley lo regula, lo delimita y establece prohibiciones a su respecto, de moto tal que su titular no puede traspasar las fronteras legales, y si ellos ocurriere, estaría cometiendo un acto ilícito. Algunos autores afirman que existe un pequeño grupo de derechos que revisten el carácter de absolutos, ilimitados o incausados.

Inicialmente el abuso del derecho constituye un acto lícito, permitido, por lo que no debe ser confundido con los actos ilícitos, lo que desde el comienzo ya son contrarios a una norma jurídica. En otras palabras, el acto ilícito civil es una acción humana voluntaria, realizada con dolo o culpa, contraria al ordenamiento jurídico a la que le corresponde una sanción que debe estar expresamente prevista por la ley, y que causa un daño mientras que el abuso del derecho es el ejercicio de una facultad o potestad dentro de las fronteras legales, pero ocasionando un daño a alguien. Mas allá de la posición que se adopte en torno a la naturaliza jurídica del acto abusivo, este siempre implica de entrada o inicialmente una conducta permitida por el ordenamiento jurídico, es decir, el sujeto ejerce un derecho propio sin violar ninguna norma jurídica. Pero posteriormente, no obstante actuar dentro de los límites legales, ocasiona un daño a otra persona. Es decir entonces, que en la ilicitud genérica la contrariedad con el ordenamiento jurídico es inicial, en el abuso del derecho hay un arranque legítimo, produciéndose luego una desviación de los propósitos.

El abuso del derecho implica una nueva forma de responsabilidad civil, y se configura cuando un sujeto ejerce un derecho propio sin transponer los límites que la ley le impone, pero contrariando la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines que tuvo en cuenta el legislador al reconocer ese derecho, ocasionando un daño a otro sujeto. Recién cuando se ocasiona un daño a otra persona, el juez evaluara si el sujeto atentó contra alguno de los principios señalados en el párrafo anterior.

Art. 10 del Código Civil y Comercial: Abuso de derecho: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún ato. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraria los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”

Caso de jurisprudencia sobre abuso del derecho: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (en 2006). La empresa de medicina prepaga, que se negó a cubrir el pago de la suma de dinero acordada con el actor para un trasplante de riñón por no haberlo realizado en el centro asistencial convenido, incurrió en una omisión lesiva, pues al negarse a pagar la cobertura pactada efectuó una interpretación asaz, restrictiva de la ley y del contrato, cuando se imponía un temperamento amplio y finalista que apunte a dar eficaz cumplimiento a la convención y por ello su conducta constituye una de las derivaciones del abuso del derecho.

Fuentes: Clasificación: las fuentes se clasifican en formales y las fuentes materiales.
La FUENTE FORMAL del derecho es la dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la ley es la fuente principal del Derecho. Pero, como la costumbre también suele ser reconocida por el ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se la incluye entre las fuentes formales. Algunos autores también suelen incluir a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del Derecho, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces.
FUENTE MATERIAL es, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituye factores o elementos que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del Derecho y a su más certera aplicación.
Se incluyen acá la jurisprudencia, también según algunos autores, y la doctrina.
LA LEY: Concepto: según Suarez. La ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado. JUSTO, quiere decir, igualdad de tratamiento de situaciones iguales. COMUN significa que se trata de una norma formulada en términos generales, en el sentido de haberse establecido ´ para un número indeterminado de actos. SUFICIMETEMENTE PROMULGADO hace referencia a que ha de haber sido establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional. La ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales; no se limita a dar consejos sino que tiene juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sanción, si no se respeta su obligatoriedad.
CARACTERISTICAS DE LA LEY: Es obligatoria por excelencia, general, justicia, autenticidad.
La obligatoriedad: es el carácter imperativo de la ley, es decir como consecuencia de haber sido establecida por el Estado. Esto es lo que dispone el art. 4 del CCyC: “Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Republica, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales”.
La generalidad: hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de las personas o de hechos, aplicándose a todos los habitantes.
La justicia: el concepto de justicia se vincula a la igualdad, la ley debe tener un tratamiento igualitario para todas las situaciones semejantes. Desde otro punto de vista, la justicia de la ley está vinculada también a su adecuación a la Constitución, es decir la supremacía constitucional.
Autenticidad: la ley debe emanar del poder con función legislativa ejercido en forma legítima. En consecuencia el tema se relaciona con la sanción y la promulgación de la ley.
CLASIFICACIONES DE LA LEY
A) Ley en sentido material y en sentido formal:
Ley en SENTIDO MATERIAL es toda norma general y obligatoria, emanada de autoridad competente. Se incluyen entonces la misma Constitución Nacional, los tratados cuando han sido incorporados al derecho interno por el mecanismo previsto en la Constitución, las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación. Estas son las leyes supremas de la Nación (art. 31 CN. “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dictan por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que tengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859). También entran en la categoría de leyes en el sentido material las constituciones provinciales, las leyes provinciales; y la legislación administrativa (decretos, ordenanzas, edictos) en la medida que emane de las autoridades administrativas dentro del marco de sus competencias.
La ley en SENTIDO FORMAL es toda norma emanada desde el Congreso conforme al mecanismo constitucional determinado.
La ley en sentido material y en sentido formal pueden coincidir, lo que sucede cuando la norma sancionada por el Congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el Código Civil, el Código Penal o la Ley de Trasplantes. O bien pueden existir leyes en sentido formal, es decir sancionadas por el Congreso, pero que no son materiales; sucede cuando el congreso da una pensión a una persona determinada en virtud de la prestación de sus servicios a la Patria u ordenar erigir un monumento.
LEY DE ORDEN PÚBLICO: El orden público se identifica con lo que interesa al orden social, o a las instituciones fundamentales del Estado. Quien determina si una ley es de orden público: Algunas leyes dicen expresamente lo que ellas son de orden público, y que por lo tanto son inderogables por los particulares. Hoy es el juez quien puede decir que una ley es inderogable por los particulares y como tal incluirla dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies es indudablemente de orden público. Art. 12 CCyC “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”.
LA JERARQUIA DE LAS NORMAS:
Supremacía de la Constitución: Según Bidart Campos, podemos decir que la expresión supremacía de la constitución apunta a que la Constitución Nacional, obliga a que las normas y los actos estatales se ajusten a ella; todo el orden jurídico político del Estado debe ser congruente o compatible con la Constitución formal.
Dada la estructura general del Estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance:
* La Constitución Nacional, prevalece sobre todo el ordenamiento jurídico del Estado (art. 27, 28, 86, inc 2 CN)
* La Constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo derecho provincial.
Ejercicio de contralor de constitucionalidad: En nuestro país el contralor constitucional lo ejerce la Corte Suprema y por delegación el resto de los tribunales (art. 43 CN). Pero ningún tribunal puede dejar de aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional.
Declaración de inconstitucionalidad: De la interpretación de los textos constitucionales y la jurisprudencia de la Corte Suprema, emanan los siguientes principios básicos en materia del control de constitucionalidad:
* Todos los jueces tienen la atribución de controlar la constitucionalidad de las leyes y demás actos públicos
* Obviamente incluye a la legislación provincial
* Ello es consecuencia de que la CN es la norma jerárquicamente, superior y como se ah dicho en algún precedente, no es que se prescinda de aplicar la ley o norma de jerarquía inferior, sino que se aplica la CN que es la norma de mayor jerarquía y que por ello desplaza a las inferiores.
* De allí que la jurisprudencia actual autoriza la declaración de inconstitucionalidad aun de oficio.
* La declaración de inconstitucionalidad lo es para el caso, por lo que la norma declara inconstitucional sigue en vigente y no existe obligación de quien la dicto de suprimirla o modificarla.
La jerarquía del resto de las legislaciones:
a) Atribuciones de las provincias: las legislaciones provinciales tienen competencia para legislar en aquello que no esté expresamente mencionado en el art. 75 de la Constitución, que enumera las materias de competencia del Congreso Nacional.
b) Ubicación de la legislación provincia con relación a la legislación federal: Todo el derecho federal, inclusive las leyes dictadas por el Congreso Nacional y los tratados internacionales aprobados por el mismo, prevalecen sobre la legislación provincial; así surge de los art. 5 y 31 de la CN.
c) Atribuciones de los municipios y otros órganos: Los municipios además personas jurídicas públicas (art. 146 inc, a, CCyC), y tienen atribuciones en determinadas materias, particularmente establecidas por las constituciones provinciales o por las leyes orgánicas.
d) Atribuciones del poder ejecutivo nacional: El Poder Ejecutivo nacional tiene atribuciones legislativas delegadas y originarias que están establecidas en el art. 99; naturalmente los decretos del Poder Ejecutivo deben estar sometidas a la ley y a la Constitución. De lo contrario serán inconstitucionales.
Los Tratados:
a) Incorporación de los tratados al derecho interno: De acuerdo con el art. 99, inc. 11 de la Constitución Nacional, es atribución del Poder Ejecutivo el concluir y firmar tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras; el art. 75, inc. 22 de la CN DECLARA QUE CORRESPONDE AL Congreso de la Nación aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos de la Santa Sede. La celebración de un tratado es en nuestro Derecho, un acto complejo, que requiere: la firma del mismo Poder Ejecutivo, la aprobación del Congreso, la ratificación por el poder Ejecutivo. El tratado entra en vigor a partir de la ratificación.
b) Jerarquía de los tratados: El art.75, inc 22 de la CN establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Sin embargo, más allá de esa afirmación genérica, el texto constitucional realiza importantes distinciones que requieren ser analizadas.
c) Los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional: El art. 75, inc 22 enumera una serie de instrumentos internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primer parte de a Constitución y debe entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos.
d) Los tratados internacionales sobre derechos humanos no enumerados en el art, inc 22 CN: Los constituyentes han ideado un mecanismo por el cual otros instrumentos internacionales pueden adquirir jerarquía constitucional. El art. 75, inc 22CN establece que “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”
e) Los tratados de integración: El art. 75, inc 24 de la CN expresa que corresponde al Congreso de la Nación aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales. La validez de esta transferencia de competencias se encuentra supeditada a la observación de ciertos principios: reciprocidad, igualdad y respeto del orden democrático y de los derechos humanos. Las normas emanadas de los organismos supranacionales (constituidos a través del tratado de integración) tienen también jerarquía superior a las leyes. Se consagra, de esta manera, la primicia del derecho comunitario derivado sobre la ley interna.
DEROGACION DE LA LEY. Derogación expresa y tacita: La ley concluye su vigencia por medio de la derogación, que en principio, es efectuada por otra ley. Si la derogación es expresa no hay problema, pues la nueva ley indica cuales son los textos que se derogan. El problema de la derogación tacita, que se produce cuando la vigencia de la nueva ley es incompatible con la anterior. Desuetudo: la desuetudo es la no aplicación real de la ley durante un tiempo prolongado. En ocasiones no solo no se aplica la ley sino que se forma una costumbre contraria (consuetudo o costumbre contra legem).
Acto contrario a la ley: Principio general: la consecuencia de la infracción de la ley es aplicar la sanción que la misma señale como medio de lograr el restablecimiento del orden jurídico, perturbado por la infracción. El Código Civil de 1869 disponía en su art.18 que “los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, así la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”. De ella se derivaba que la sanción de los actos contrarios a la ley de la nulidad. El CCyC no contiene una disposición como esta, pero la consecuencia del acto contrario a la ley no puede ser otra que su ineficacia. Es un efecto de la obligatoriedad de la ley (art. 5 CCyC) y de la prohibición de renuncias genéricas a ellas (art. 13 CCyC)
El acto en fraude a la ley:
a) Noción: Denominamos acto en fraude a a ley a los negocios jurídicos aparentemente lícitos, por realizar amparos de una determinada ley vigente (ley de cobertura), pero que persiguen la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada).
b) El acto en fraude a la ley es una especie de los actos contrarios a la ley: En la definición que dimos supra aludimos a que, a través del negocio fraudulento se obtiene un resultado práctico análogo o prácticamente equivalente al prohibido por la norma imperativa (norma defraudada), pero no idéntico. Se trata de un acto contrario a la ley, y como tal invalido; si es solo análogo o equivalente entonces se presenta la verdadera utilidad de la figura del fraude a la ley.
c) Regulación del fraude a la ley en el CCyC: El CCyC recoge expresamente el acto en fraude a la ley. Lo hace en el 2° párrafo del art.12. Las reglas del CCyC se completan con el tratamiento del fraude a la ley en el derecho internacional privado. El art. 2598 sobre el punto establece: “fraude a la ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto”.


Costumbre: La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio.
Elementos de la costumbre. Restricción preliminar: La costumbre exige la presencia de dos elementos; un elemento objetivo que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o psicológico consistente en la convicción o creencia que tiene la comunidad de que tal uso resulta jurídicamente obligatorio.
a) El elemento objetivo. Condiciones que debe reunir: El uso en sí constituye el elemento material de la costumbre, es decir debe mediar una práctica de la comunidad o de parte de la comunidad o de sujetos a los cuales se vincula el uso en su actividad (profesionales, comerciantes). Solo puede tener efecto la costumbre en tanto la voluntad jurídica que en ella está inmersa, se exterioriza con claridad a través del uso. El uso debe ser uniforme, general y constante.
b) El elemento subjetivo. Distintos criterios para su caracterización: Existe un elemento interno subjetivo, que en el concepto que nosotros dimos caracterizamos como la consideración, por parte de la comunidad, de que el uso es jurídicamente obligatorio.
Usos convencionales o del tráfico: Distinción con la costumbre e importancia los usos convencionales, o usos de los negocios o usos del trafico son definidos como los que de modo corriente y uniforme se observan en la práctica de los negocios jurídicos y especialmente en la de los contratos. Aunque no tengan la consideración y fuerza de la costumbre, por faltarles el elemento interno y jurídico de esta, les corresponde empero una importante función interpretativa y supletoria de la voluntad de las partes.
a) Casos en que operan: La costumbre, usos y prácticas son vinculantes cuando la ley se refiere a ellos, en situaciones no regladas legalmente y cuando las partes se refieren a ellos. Cuando la ley se remite a la costumbre, se altera el orden jerárquico de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente principal.
PRINCIPIOS Y VALORES: Un principio general de derecho es una idea rectora, o, en otras palabras, principios jurídicos son los pensamientos directos de una regulación existente o posible. Estos principios emanan de dos concepciones posibles, la Iusnaturalista y la positivista.
a) Iusnaturalista: los principios generales del derecho son los principios del Derecho natural, como aparecía reconocido en el art. 7 Código Civil austriaco de 1811, y en el art. 15 del Código sardo de 1837, ambas fuentes del art. 16 del Código de 1869. En corrientes de opinión semejante, se alude a principios que emanan de la idea de justicia o de la naturaleza de las cosas.
b) Otra corriente de pensamiento es la positivista, que concatena los principios generales con el derecho positivo; se habla así de los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado, de los principios básicos del derecho vigente, de los postulados genéricos que se abstraen de las normas jurídicas. Estas expresiones tienen en común que encarnan los principios generales del Derecho en el sistema jurídico positivo, por lo que en última instancia, son principios científicos o sistemáticos.
Los principios y valores en el CCyC: El Código de Vélez Sarsfield contemplaba a los principios como una fuente supletoria de derechos (art. 16 “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”), habiéndose concluido de todos modos que cumplían dos funciones, como fuente y como elemento de interpretación de la ley. El actual art. 2 del CCyC incluye a los principios, valores jurídicos, tratados de derechos humanos, como un medio de interpretación de la ley. Sin embargo, los medios Fundamentales del Anteproyecto señalan que “… deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios yd e los valores, los cuales no solo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico. Esta solución es coherente con las jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contraria a los valores jurídicos”. De este modo, el juez puede usar los principios y valores jurídicos no solo como medio de interpretación de la ley sino también como fuente en casos no reglados legalmente y como pauta de control axiológico, para evitar una solución que contraríe valores esenciales.
Los valore jurídicos: El art. 2 del CCyC introduce la noción de los valores jurídicos que no estaban presente en el Código de Vélez ni en los proyectos que precedieron al nuevo CCyC.
Enumeración de los principios generales: Los Fundamentos del Anteproyecto dicen que “no se considera conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico”. Es una decisión correcta del legislador, pero en doctrina se han formulado distintos criterios para tratar de identificar tales principios. Suelen enunciarse como tales, sin mayor rigor científico, a los principios constitucionales como la propiedad privada (art. 17), la igualdad (art.22), la regla según la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (art. 19).

JURIPRUNCIA: En un sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos. En este sentido el que nos ocupa y el que genera el debate de si constituye o no una verdadera fuente del Derecho. Ese conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es indispensable para el ejercicio profesional, y para el correcto enfoque de cualquier litigio o proceso. Ello se debe, a que los tribunales tienden a respetar las decisiones anteriores vertidas sobre la cuestión de derecho. Esto sucede por diversas razones; por un lado porque los jueces se pueden considerar solidarios con la doctrina jurídica de sus predecesores; porque los jueces tienen conciencia de una continuidad necesaria del Derecho y modificar en cada caso particular la interpretación de las normas sería crear el desorden.
La jurisprudencia como fuente del Derecho: Existen debates si la jurisprudencia es o no una fuente del derecho, los que opinan por la negativa sostiene que la jurisprudencia fija el sentido de la norma, salva contradicciones posibles del legislador y que es la mejor fuente del conocimiento del derecho positivo, pero no tiene aptitud para crear normas jurídicas y su función es distinta de la legislativa. Otros en cambio sostienen que la jurisprudencia crea Derecho:
* Cuando la ley es demasiado lata, y los jueces los jueces precisan os conceptos de su aplicación.
* Cuando contemplan una ley insuficiente o rejuvenecen una ley antigua.
* Cuando resuelven casos no previstos por la ley, a lo cual no pueden negarse.
a) La cuestión en el Derecho nacional: Si por fuente material entendemos exclusivamente una fuente del conocimiento del Derecho carente de autoridad, de obligatoriedad del ordenamiento positivo, que contribuye a fijar el contenido de la norma a su conocimiento y a su más certera aplicación, no puede caber duda de que la jurisprudencia es una fuente material. En un nuestro país la jurisprudencia puede considerarse fuente formal, en cuanto a ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos depende. Estas sentencias obligatorias emanan básicamente de dos fuentes: las sentencias dictadas por las cámaras de apelación en virtud de los denominados fallos plenarios; y de las sentencias dictadas por la Corte Suprema nacional, sobre cuya obligatoriedad nos extenderemos más adelante. Estos pronunciamientos, justamente por su carácter obligatorio, constituyen verdaderas normas generales de derecho objetivo.
b) El rol de las Jurisprudencias en nuestro país: La jurisprudencia modifico sensiblemente el régimen de la responsabilidad de las personas jurídicas (art. 43 del Código civil de 1869 “las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el titulo: “De las obligaciones que nacen de hechos ilícitos que no son delitos” llegando a decir Borda que ese precepto había sido derogado por los tribunales.


Métodos de unificación de la jurisprudencia:
a) El recurso extraordinario: En nuestro país la Corte Suprema nacional tiene competencia originaria, en virtud de lo dispuesto en los art. 116 y 117 de la CN, y competencia derivada en cuanto pueda entender en las cuestiones resueltas por tribunales inferiores, cuando llegan a ella por via del recurso extraordinario, organizado por el art. 14 de la ley 48. La Corte Suprema ha ampliado considerablemente el marco del recurso extraordinario, para admitirlo en los supuestos de sentencia arbitraria, esto es la fundada en la sola voluntad de los jueces y con apartamiento notorio del derecho positivo vigente, en los casos denominados de gravedad institucional, etc.
b) Los fallos plenarios: El CCYC organizaba el denominado recurso de inaplicabilidad de la ley, que podía ser interpuesto por ante la Cámara de Apelaciones que dictaba sentencia definitiva en un proceso judicial, cuando la doctrina que emanaba del fallo resultaba contradictoria con la doctrina sentada en un caso semejante por la sala del mismo tribunal. La importancia de estos fallos plenarios radicaba en que eran obligatorios, en punto a la doctrina de Derecho establecida, para los jueces de primera instancia que dependen de la cámara que lo dicto, y para todas las salas que integran esa cámara. El recurso de inaplicabilidad de ley ha sido derogado por la ley 26.853 que creo tribunales de casación en la esfera nacional. Pero como tales Cámaras no han sido organizadas y por ende no están en funcionamiento, no se sabe a ciencia cierta si los fallos plenarios dictados con anterioridad conservan o no vigencia. Emergen cuando las Cam. De apelación o de casación penal reúnen a todos los jueces que integran esas cámaras para unificar las jurisprudencias de las distintas salas y así evitar sentencias contradictorias.
c) El recurso de casación: Recurso también para uniformar la jurisprudencia, por via de un tribunal especial, o a veces directamente por el tribunal supremo. Actualmente no está en funcionamiento.

Doctrina: Está constituida por las obras de los juristas, expresada a través de los libros, de los artículos, los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación.
APLICACIÓN E INTERPRETACION DE LAS NORMAS: Aplicación de la ley: El derecho se formula en leyes, normas generales y abstractas; así como en normas consuetudinarias, y principios generales que también revisten los caracteres de generalidad y abstracción. Cuando se trata de someter la relación nacida entre las personas a las normas jurídicas (leyes, costumbres o principios generales) se está aplicando el Derecho. Normalmente esta aplicación va a tener como resultado final una sentencia, es decir un mandato particular y concreto, derivado de la aplicación de las normas jurídicas, con efecto en el caso particular.
Esta tarea de aplicar el Derecho impone:
* Elegir la norma aplicable
* Atribuir sentido a las normas, tanto a aquellas de la cual se extrae el mandato particular como a aquellas cuya aplicación se excluye en el caso concreto.
Vinculación con la interpretación: Aplicación e interpretación son actividades íntimamente ligadas, ya que solo pude ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su propia razón de ser. La interpretación precede a la aplicación; expone las razones; la aplicación convierte las razones en decisión.
Interpretación de la ley: Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficacia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el ámbito de su vigencia. Clases de interpretación: Según quien las formule: legislativa, judicial, doctrinaria. Se denomina interpretación autentica o legislativa a la que realiza el mismo legislador al votar una ley destinada a esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior. De todos modos estas leyes “interpretativas” no pueden afectar derechos adquiridos ni la cosa juzgada. La interpretación judicial es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicación de la ley a un caso concreto. Es la verdadera interpretación en tanto y en cuanto es actividad libre destinada a la fijación del verdadero sentido de la ley. Doctrina es la interpretación realizada por los autores, que pueden servir incluso como fuente material del Derecho. Elementos de interpretación: Savigny describió la existencia de cuatro elementos e interpretación: gramatical, lógico, histórico y sistemático, a lo que definió como siguiente:
* El elemento gramatical tiene por objetivo la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro; consiste por consiguiente, la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el legislador.
* El elemento lógico tiende hacia la estructuración del pensamiento, o sea hacia la relación lógica en que se hallan sus diversas partes.
* El elemento histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la ley. Esta debía intervenir en aquella de determinada manera; y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervención: lo que por aquella ley ha introducido de nuevo en el Derecho.
* El elemento sistemático, se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una magna unidad.
Utilización de estos elementos: El mismo Savigny enseñaba que no se trata de utilizarlos separadamente, sino que cada uno de ellos es útil para descubrir el sentido de la ley en un caso dado. Otro autor alemán dice que el valor de la interpretación se encierra en la plena ponderación del factor teleológico (resultado de la interpretación) y en su exacta evolución frente al texto literal y al uso del lenguaje, como asimismo los argumentos sistemáticos e históricos. La preferencia unilateral del texto y del lenguaje, conduce a la interpretación literal y al formalismo, enemigo mortal de la ciencia jurídica; la acentuación excesiva de lo sistemático y lo histórico, lleva al estancamiento; la consideración exclusiva de los resultados determina una jurisprudencia insegura, oscilante.
REGLAS LEGALES EN MATERIA DE INTERPRETACION DE LA LEY: El art. 2 CCyC es equivalente al art. 16 del viejo Código de Vélez.
* Se diferencian por la claridad del artículo. Ahora la ley es clara. Antiguamente el art. 16 no tenía esa virtud por ende la doctrina era quien hablaba de la interpretación de la ley.
* Estos artículos están dirigidos directamente a los jueces, los cuales fallan en un determinado caso o conflicto.
* Art. 16 “si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”. Art. 2 CCyC “interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, su finalidad, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre los derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”
La distinción que habrá entre los artículos es donde actualmente la interpretación se da a través de la palabra de la ley, su finalidad; se deja de lado el espíritu de la misma y donde se mencionan y se hace referencia a los nuevos tratados de derechos humanos.
El art. 2 del CCyC: El Código Civil de 1869 no contenía directivas sobre la interpretación de la ley, por lo que los criterios jurisprudenciales que hemos venido exponiendo se construyeron básicamente a partir de los aportes de la doctrinan y de las necesidades impuestas por la realidad. El CCyC en cambio contiene una norma que es el art. 2 el cual dice: “interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, su finalidad, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre los derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Examen de las reglas de interpretación del art. 2:
a) interpretación gramatical: los Fundamentos explican que “la decisión jurídica comienza por la palabra de la ley”. Mantiene la vigencia de la doctrina de nuestra Corte Suprema, conforma la cual las leyes deben interpretarse según el sentido propio de las palabras, sin violentar su sentido especifico (1976); pero, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación de indagar lo que ellas dicen jurídicamente; no sabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere, dado que la misión del Poder Judicial no se agota con la remisión a la letra, ya que los jueces, en cuanto servidores del Derecho, y para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma. Es decir, que la Corte en estos procedentes que hemos elegido casi al azar, destaca el valor del elemento gramatical, como principio mismo de la interpretación, pero, como ya se ha dicho, vinculado a los demás elementos de la interpretación.
b) Interpretación teleológica: El art. 2 alude expresamente a las “finalidades” de la ley, con lo cual incorpora el elemento teleológico. Los Fundamentos explican que con ello se deja de lado la búsqueda de la intención histórica del legislador. La interpretación no debe hacerse en la búsqueda de la intención “histórica” del autor, sino que habrá de tener en cuenta la evolución de las circunstancias políticas, sociales, económicas, culturales, etc., desde la sanción de la ley hasta el momento de su aplicación. De este modo esas circunstancias no han cambiado significativamente la búsqueda de la intención del legislador sigue siendo un elemento útil.
c) Las leyes análogas: En el Código de Vélez las leyes análogas eran tratadas como un elemento integrador del ordenamiento; esto es, si el juez no encuentra la solución en la ley ha de buscarla en otros hontanares, entre ellos las leyes análogas (art. 16 del Código de 1869). Ahora el CCyC incluye las leyes análogas como un criterio de interpretación. Ello no implica una diferencia sustancial con el régimen precedente. En definitiva, la analogía, era concebida como una forma de interpretación “integradora”. La analogía consiste en la aplicación a un caso no previsto de la norma que se refiere a otro, que ofrece con el primero una semejanza que le interprete considera suficiente para que la aplicación este justificada, por concurrir en uno y otro la misma razón. La semejanza e identidad de razón son las dos notas en que se funda la aplicación de la analogía. Fundamentos: el fundamento de la aplicación analógica es el argumento a pari ratione; donde la razón es la misma, idéntica debe ser la norma del Derecho, pero suponiendo la igualdad de carácter entre dos situaciones jurídicas. Deriva en definitiva, del principio general de igualdad. Requisitos de procedencia: para que proceda la analogía es necesario que se den tres requisitos:
* Que haya una laguna legal, de lo contrario no sería aplicación analógica sino interpretación extensiva
* Que concurra la misma igualdad jurídica esencial entre en supuesto regulado y el que no lo esta
* Que no exista prohibición legal de recurrir a la analogía.
d) Los Tratados de Derechos Humanos: Los Fundamentos del Anteproyecto exponen que “Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente del derecho referida en el art. 1. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tiene en materia hermenéutica a la que se refiere el art. 2”. Señala Lorenzetti en el comentario a este articulo que la Corte Suprema ha dado valor interpretativo a los tratados de derechos humanos en numerosos precedentes. El art. 2 del CCyC luce dos omisiones notables en materia de interpretaciones; nos referimos a la ponderación de las consecuencias de la interpretación y a la equidad como criterio moderador en la aplicación de las leyes. Sobre la interpretación, la Corte Suprema de la Nación ha sido constante en señalar que los jueces deben tener en cuenta las consecuencias de sus fallos. Este criterio ha sido abonado durante años por la doctrina Argentina. Nada de ello aparece expresado en el art. 2 ni en el resto de los preceptos que contiene el título preliminar. Los jueces no pueden permanecer indiferentes ante las consecuencias de sus fallos.
INTERPRETACION INTEGRADORA: Obligación a fallar en materia civil: El art.3 del CCyC dice: “Debe de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. Este precepto, como lo hacia el art. 15 del Código de Vélez impone a los jueces la necesidad de encontrar siempre una solución a todos los casos que se le plantean. Ello nos enfrenta al problema de la plenitud del ordenamiento y la existencia de lagunas de la ley, así como naturalmente, ante la necesidad de colmarla para la resolución de los casos particulares que presentan a los jueces. Ante las lagunas de la ley, el CCyC expone a los art. 1y2 cuáles son las fuentes del Derecho y como se interpreta la ley. Alude al “ordenamiento Jurídico” como un todo, y permite al juez recurrir a las leyes análogas y a los principios y valores jurídicos, en los que el juez deberá encontrar una solución al caso concreto.
EFECTO DE LA LEY CON RELACION AL TIEMPO: PLANTEO DEL PROBLEMA.
1. Cuestiones que suscita la sanción de la ley: Las nuevas leyes han de regir las relaciones jurídicas y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a su entrada en vigencia. Pero no es tan claro que pasa con las relaciones y situaciones jurídicas que existen, que están constituidas y en curso, al tiempo de esa entrada en vigor de la nueva ley. En teoría pueden darse tres respuestas a este tema:
* La ley nueva no alcanza a las situaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior
* La ley nueva rige también para esas situaciones jurídicas
* La ley nueva puede regir algunos aspectos de esas situaciones jurídicas; en principio; aquellos que no hayan sido concluidos definitivamente bajo la legislación sustituida.
Valores que están en juego: En la solución entran dos tipos de valores: Por un lado, la nueva ley que considera un avance sobre la derogada, sustituida o modificada legislación anterior. De allí que sea razonable la pretensión de que la nueva ley tenga el ámbito de vigencia más extendido posible. De otro lado, si las nuevas leyes afectaran siempre a las relaciones o situaciones jurídicas constituidas, no habría seguridad alguna. Si las leyes pudieran reglamentar el pasado, pudieran hacer ilícito lo que era licito, o viceversa, prohibir lo autorizado, etc.; toda relación o situación jurídica estaría permanentemente en cuestión. La sociedad no sería posible. La primera idea de Derecho moderno sobre el tema, ha sido la de la irretroactividad de las leyes, expuesta como principio general para regir la material.
Principio de irretroactividad de la ley: Nuestro Código Civil de 1869 sostuvo la irretroactividad de principio, vinculada con la noción de derechos adquiridos (art3), y previo excepciones a favor de las leyes interpretativas y de orden público (art 4y5). Excepciones a la irretroactividad: a la irretroactividad se le impusieron limites por via de al menos tres excepciones: Las leyes de orden público; Las leyes interpretativas; Las leyes expresamente retroactivas. El principio de irretroactividad no es más que una regla hermenéutica (método de interpretación de la ley) dirigida al juez.
Cuando la ley es retroactiva:
a) Las doctrinas de los derechos adquiridos afirman que una ley es retroactiva cuando afecta los derechos adquiridos al amparo de la anterior legislación; y no lo es cuando solo se dirige a las meras expectativas o facultades.
b) Doctrina de los hechos cumplidos: no puede existir conflicto de las leyes sucesivas, cada una debe regir los hechos cumplidos en el momento en el que se encuentran en vigor. El conflicto podría existir solo cuando un hecho, que se ah cumplido bajo la vigencia de una ley, tiene efecto que se prolongan en el tiempo y resultan entonces alcanzados por una nueva ley de manera diversa como lo hacia la que estaba en vigor cuando ese efecto comenzó a producirse. ¿Cómo se resuelve este conflicto? La regla es que los efectos deben considerarse comprendidos en el hecho cumplido, y por lo tanto quedan sometidos a la ley anterior. Pero si se trata de efectos (o consecuencias) que puedan o no existir como consecuencia del hecho, y que no tienen relación conexa con el hecho, la ley nueva puede sujetarlos a su norma, sin que por ello pueda sostenerse que haya retroactividad, porque tales efectos no tienen las características del hecho ya existente. La importancia de esta tesis radico en la distinción entre los hechos cumplidos y sus consecuencias, así como entre retroactividad y aplicación inmediata de la ley. Esos conceptos pasarían a constituir el material sobre el cual elaboraría Paul Roubier su doctrina, que ha influido directamente en el nuevo art 3 del CC argentino, hoy trasvasado al art 7 del CCyC.
c) Doctrina de Roubier: El art. 3 es fuente del art 7 del CCyC. Determina que en toda situación jurídica los aspectos dinámicos son los de la creación o constitución y de la extinción; cuando una ley nueva no puede volver sobre ella. Pero la situación jurídica tiene también una fase(que va entre la constitución y la extinción) durante la cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de la ley nueva). El principio de aplicación inmediata tiene una excepción en la doctrina de Roubier: los contratos que tienen duración en el tiempo quedan sometidos a la ley en vigor al tiempo de su conclusión, como modo de respetar la voluntad de los contratantes.
d) Síntesis: cuando una ley es retroactiva. Borda, sintetiza los casos en los que, según la doctrina de este autor, una ley seria retroactiva. La ley seria retroactiva:
* Cuando vuelve sobre la constitución de una relación jurídica; ejemplo sobre la forma del matrimonio o los modos de adquisición del dominio.
* Cuando vuelve sobre la extinción de una situación jurídica; por ejemplo, si volviese sobre los divorcios decretados al amparo de una legislación de lo admitía. * Cuando se refiere a efectos de una situación jurídica consumida al amparo de la anterior ley
* Cuando atribuye efectos que antes no tenían ciertos hechos o actos jurídicos, si esos efectos se atribuyen por la vinculación del hecho o acto con un periodo anterior de la vigencia de la ley.
* Cuando se refiere a las condiciones de validez y a efectos que han producido a los elementos anteriores de una relación o situación jurídica que se encuentre en curso de constitución o de extinción en el momento de la entrada en vigencia de la ley, siempre que estos elementos no tengan un valor jurídico propio.
Fuera de estos casos la ley no tiene efecto retroactivo, y cuando se refiere a las consecuencias de las situaciones jurídicas en curso, se trata de efectos inmediatos o aplicación inmediata de la nueva ley.
LA CUESTION EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL: EL ART. 7 DEL CCyC: dispone: “eficacia temporal. A partir de la entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivos, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones e consumo”. Se advierte que es la reproducción del art. 3 del viejo código introducido en su momento por la ley 17.711.
ENUMERACION DE LAS REGLAS QUE CONTIENE EL ART. 7: cinco reglas que son:
* Aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurídicas en curso;
* Principio de irretroactividad salvo disposición legal en contrario
* Limites de la retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitución
* Subsistencia de las leyes supletorias vigentes al tiempo de la conclusión de los contratos
* Con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
a) Concepto de situación y relación jurídica: Dice Borda que relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular. Las más frecuentes son así que nacen de la voluntad de las partes como los contratos, de los hechos ilícitos; en ambos casos nacen obligaciones a cargo del o los deudores. Estas relaciones se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas. La situación jurídica es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ser ejercidos indefinidamente, sin que por ellos desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley, de modo igual para todos. Ejemplos son los derechos reales (el dominio, la hipoteca, el usufructo) y las situaciones jurídico-familiares. De todos modos el art. 7y los trata como sinónimos.
b) El efecto inmediato: Siguiendo las enseñanzas de Roubier, adopta de manera expresa la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se aplicara a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes en el tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal.
c) Situaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas: Se rige por la ley bajo la cual se constituyeron o extinguieron; de otro modo habría retroactividad.
d) Situaciones jurídicas en curso de constitución: Algunas situaciones jurídicas tienen un inter constitutivo. Si durante ese proceso de constitución se modifica la ley, la nueva normativa es aplicable a ese proceso de constitución.
e) Excepciones: La noción del efecto inmediato tiene dos excepciones de distinto sentido. Por un lado, la ley nueva puede tener efecto retroactivo, si ella misma lo establece. Por otro lado, puede darse un fenómeno de supervivencia de la ley antigua cuando la ley nueva contiene disposiciones supletorias, que no se aplican a los contratos en curso de ejecución, a no ser que se trate de normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (art 7).
Los juicios en trámite: Una cuestión muy compleja y que divide a la doctrina es que la ley se aplica a un caso judicial que comenzó bajo la vigencia de una ley que sustituye a la anterior. Autores, afirman que las nuevas leyes de fondo se aplican a los procesos judiciales en trámite. Así, todos los juicios de divorcios bajo la vigencia del Código viejo, fundados en alguna causal (adulterio, injurias), deberían ser resueltos conforme al nuevo código que suprime todas las consideraciones de la culpa. Nosotros hemos cuestionado esto por una serie de razones:
* Las relaciones jurídicas procesales se constituye con la demanda y contestación. De modo que cambiar el derecho aplicable a esa relación jurídica importaría tanto como volver sobre su constitución, lo que incluso violentaría el criterio inspirador del art. 7
* La aplicación del derecho “nuevo” no es el mero ejercicio del principio iura curia novit; este principio opera cuando las partes han conocido y podido invocar al derecho y no lo han hecho. Pero aquí se trata de un derecho que las partes no conocieron ni pudieron conocer porque no existía cuando se trabo la litis (enfrentamiento, disputa, discusión)
* Las partes han invocado, alegado, y probado sobre hechos y derechos; yd e acuerdo a ello han pedido cierto efecto (se condene a pagar, se declare prescripto, se ordene a restituir una cosa). La sentencia no puede pronunciarse sino sobre esa petición, pues de otro modo se afectaría el principio de congruencia que integra la garantía de defensa en juicio según la jurisprudencia de la misma CSN;
* Con mayor razón si la reforma legislativa entra a regir estando pendiente un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. ¿Acaso el tribunal superior podría dictar sentencia con una ley distinta a la que tuvo en cuenta el juzgado de primera instancia?
* Excepcionalmente podría sostener la aplicación de la ley cuando la sentencia a dictarse no sea declarativa de derecho sino consecutiva. En tal caso parece que el derecho debería consolidarse, constituirse conforme al derecho vigente a la fecha de sentencia final.
Irretroactividad: El segundo principio establecido por el art.7 es el de la irretroactividad de la ley. En el derecho vigente la ley será retroactiva cuando pretende a la constitución o extinción de una situación jurídica constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efecto de una situación jurídica que se han producido también bajo la vigencia de la ley sustituida. De todos modos en la práctica no es sencillo distingui netre el efecto inmediato y la retroactividad. Límite de la retroactividad legal: La ley puede ser retroactiva en tanto no afecte derechos amparados por garantías constitucionales. Algunos autores han expresado que al establecer el límite “derechos amparados por garantías constitucionales”, se vuelve a la noción de derechos adquiridos, pues ambos conceptos serian equivalentes. Se les ha respondido que no es así; la Constitución protege los derechos sin calificaciones de adquiridos o en expectativas, sino tomándolos en su esencia. La corte ha declarado constitucionales las leyes de emergencia de locaciones, que prorrogan sus plazos o congelan sus alquileres, pues consideró que no había afectación del derecho en su esencia, aunque sin duda había un derecho adquirido. Y seguramente declararía inconstitucional una ley que conculcase el derecho de adquirir la propiedad aun cuando esta fuera una mera expectativa.
Subsistencia de la ley antigua: El art. 7 autoriza la subsistencia de la ley antigua en tanto las nuevas leyes supletorias no se aplican a los contratos en curso de ejecución, por lo que estos se siguen rigiendo por la ley antigua. Normalmente se entendió que de esta manera se respetaba la voluntad de las partes expresadas en el contrato.
Excepción: las reglas más favorables al consumidor. La doctrina había puesto en tela de juicio la subsistencia de la ley derogada particularmente cuando las nuevas leyes se dirigen a la protección de las partes más débiles del contrato, o se refieren a los contratos tipo o de adhesión; en tales casos, ellas deben ser de aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución. Esta idea es la que recoge el nuevo art.7 en el último párrafo al disponer la aplicación inmediata de la nueva ley a las relaciones de consumo cuando ellas son más favorables al consumidor.

Entrada en vigencia de las leyes: Art. 5 CCyC: Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial o desde el día que ellas determinen. (En el código anterior, art. 2)

PERSONA: Todo ente susceptible a adquirir derechos y contraer obligaciones. La persona puede ser Física (persona humana, es decir, debe tener signos característicos de humanidad) o Jurídica (entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación, puede ser Pública o Privada).
Existen dos concepciones sobre la persona, enfocada ella desde el punto de vista jurídico. Por un lado están aquellos para quienes la persona es el hombre, y todo hombre por el solo hecho de serlo es una persona en el mundo del derecho. Por otro, otra corriente de opinión sostiene que persona es un concepto jurídico, mientras que hombre es un concepto de la naturaleza. De allí para esta corriente de pensamiento, no todos los hombres son necesariamente “personas”; el hombre es persona cuando el mismo ordenamiento jurídico le atribuye capacidad u otros elementos accidentales como nacionalidad, status, etc.
Los animales nunca son personas para el Derecho; son cosas por cuanto son seres irracionales, de modo que su conducta nunca puede serle imputada. Cuando el Derecho expresa en normas que tutelan a los animales, no los personifica, sino que impone deberes a los seres humanos en orden a los sentimientos generalizados de amor a los animales, de sensibilidad, de piedad.
El Código Civil derogado argentino precisaba que la persona comenzaba su existencia en el momento de la concepción en el seno materno, de manera tal que en ese instante principia la vida humana conjuntamente con la persona humana. Fecundación extracorpórea o in vitro: Conjunto de intervenciones medicas que van desde la obtención del ovulo y el esperma, hasta la implantación del ovulo fecundado en el útero propio o adoptivo para el ulterior desarrollo del mismo, pasando por la fecundación y primer desarrollo de la célula germinal fuera del seno materno. Con relación a los embriones formados fuera del seno materno y no implantados en el, durante muchos años, la doctrina y la jurisprudencia debatió si debían ser considerados sujeto de derecho o no, ya que el derogado Código Civil estipulaba que el inicio de la persona se producía con la concepción “en el seno materno”. La posición mayoritaria consideraba que Vélez había legislado para la sociedad de su tiempo, y en aquella época resultaba inimaginable lograr una concepción extrauterina, por lo que se pregonaba adaptar el art. 70 del CC a los avances de la ciencia médica y considerar a los concebidos fuera del seno materno como personas físicas. El art. 4 inc 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos dice: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho esta protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Sentencia de a CIDG en el caso ARTAVIA MURILLO: El de noviembre de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dicto una sentencia en un caso vinculado con la fecundación in vitro y la protección del embrión humano condenando al Estado de Costa Rica. La sentencia deriva de un reclamo efectuado por un grupo de nueve matrimonios que presentaron problemas de infertilidad y se consideraron afectados por el hecho de que en Costa Rica tales prácticas eran prohibidas en razon de una sentencia de la Corte Suprema de ese país. La Corte Interamericana fijo algunas pautas que deben cumplirse cuando se trata de una fecundación in vitro: a) deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) asimismo, y como medida necesaria para tutela los derechos humanos de los embriones crioconservados, deberá decretarse medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Publico) solo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones.
Inicio/extinción de la persona física: La existencia de la persona humana comienza con la concepción (unión del ovulo y el espermatozoide). La época de la concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados, para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de 300 días y el mínimo de 180, excluyendo el día del nacimiento. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume. (Art 19, 20 y 21 CCyC).
Las técnicas de reproducción humana asistida: Son todos aquellos medios por el cual el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreación.
Entre ellas encontramos dos grandes grupos: inseminación artificial y las que se realizan a partir de la fecundación extracorpórea o in vitro.
La inseminación artificial: Se entiende la intervención médica mediante la cual se introduce el semen en el organismo femenino, no a través del acto sexual normal, sino de manera artificial, a fin de producir la fecundación.
* Inseminación artificial homologa: es la que se practica con semen del marido, y que se reconoce con la sigla IAH
* Inseminación artificial heterologa: se practica con semen de un dador no vinculado a la mujer receptora por vínculo matrimonial o convivencial.
Problemas que plantean: Esta técnica esta cada vez más desarrollada y sobre todo la in vitro, que ha podido haber congelado embriones obtenidos. Toda esta materia genera una serie de cuestiones: naturaleza de los óvulos y espermas; dación de los gametos; donde se debate la necesidad o no de preservar el anonimato del dador en la fecundación heterologa, naturaleza jurídica del embrión; manipulación y destrucción de los embriones supernumerosos.
La ley de fertilización asistida: El 24 de abril de 2013 se sanciono la ley 26.862 comúnmente conocida como “de fertilización asistida” y el 19 de julio de ese año, se conoció el decreto reglamentario. Lo cierto es que la ley es básicamente un instrumento de seguridad social, su objetivo es “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas medico-asistenciales de reproducción medicamente asistida”, para lo cual deben participar los sistemas de salud públicos, privados y de obras sociales. La “reproducción medicamente asistida” comprende los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo sean de alta o baja complejidad e incluyan o no la donación de gametos. La distinción entre los tratamientos de baja y alta complejidad definen en el art. 2 del decreto reglamentario y reposa en que la fecundación se haga en el cuerpo de la mujer o fuera de el. Esta ley autoriza la existencia de embriones supernumerosos, y más aun, admite que los embriones creados fueran del cuerpo de la mujer que se somete a la técnica, nunca sean implantados en aquella.
El proyecto de la ley con sanción de la Cámara de Diputados: Los embriones no implantados no tienen el reconocimiento que les correspondería a su condición de persona, desde que se autoriza que, después de cierto tiempo, se disponga el cese de la crioconservación, que se puedan destinar a la investigación, que se permita su selección a través del diagnostico genético preimplantatorio y que se los clasifique en viables y no viables.
Filiación por voluntad procreacional: El art. 558 y el CCyC reconoce que por reproducción asistida también hay filiación. La fecundación asistida se convierte así en una técnica autorizada por la ley de la cual emana un vínculo final. La fertilización puede ser homologa o heterologa, el art 564 regula sobre esta información que pueden obtener las personas nacidas por técnicas, en el caso de donación de gametos por un tercero. En art. 562 establece que se puede ser progenitor por “voluntad procreacional”; así, quien presenta su consentimiento para someterse a técnicas de reproducción humana asistida, es considerado tal, con independencia de quien haya aportado los gametos.
Capacidad de la persona física en el CCyC: De Derecho (toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados ART 22) y De Ejercicio (toda persona humana puede ejercer por si misma sus derechos, excepto las limitaciones por minoría de edad, incapaz por sentencia judicial o persona por hacer ART 23).