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La definición de Derecho

Encontrar una definición para el termino “derecho” presenta muchas dificultades para los juristas. Esto se debe a que sus dificultades tienen origen en una devoción a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que produce que no se tenga una idea clara sobre todo lo que debe tenerse en cuenta cuando se define la expresión “derecho”.

En el pensamiento jurídico todavía se mantiene la concepción platónica de la relación entre el lenguaje y la realidad. Esta supone que la relación entre los significados de las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no pueden crear, ni cambiar, solo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad que deben tomarse en cuenta en nuestros conceptos.

Hermann Kantorowicz se refiere a esta concepción como “Realismo Verbal”: El platonismo creía que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad porque estos son los únicos que pueden constituir la esencia de las cosas. El único significado y la única definición verdadera seria el que indica esa esencia y la definición que guardara este significado. Casi todos los juristas creen que entre el nombre de una cosa y la cosa nombrada existe una conexión abstracta que es fundamental conocerla. Esto muestra que los juristas no se han despegado de aquella concepción antigua.

La filosofía analítica opone a la anterior concepción otra distinta llamada “convencionalista” acerca de la relación entre el lenguaje y la realidad.

Los filósofos analíticos creen que la relación entre el lenguaje y la realidad fue establecida arbitrariamente por los hombres y aunque hay un acuerdo pactado en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie esta obligado a respetarlos, cada uno puede elegir usar cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier cosa.

Según estos cuando estamos frente a una palabra tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos expresados por ella.

Por otra parte es conveniente investigar el significado que tiene el término en el lenguaje cotidiano y a través de esta concluir si el término necesita de un significado mas especifico que el ordinario.

Aunque esta concepción tenga cada vez mas vigencia en el pensamiento filosófico, los juristas no se adhieren comúnmente a esta, lo que influye en las dificultades y disputas para definir “derecho”.

Hay otros escritores que señalan que solo puede haber un único significado y verdadero concepto de derecho y buscan intensamente la esencia de aquel, sin prestar atención al uso ordinario de la expresión.

Todo esto produce que enfrentamientos y dificultades para la identificación de los fenómenos del derecho.

Pero una investigación del uso corriente de la palabra derecho, en vez de la búsqueda de la verdadera esencia, no garantiza la obtención de una definición clara del derecho que satisfaga las exigencias de los juristas en general.

La palabra “derecho” es ambigua…. Se habla de 3 tipos distintos de derecho:

El derecho “Objetivo” hace referencia a un sistema de normas

El derecho “Subjetivo” se usa como un permiso, una facultad. Ej: “Yo tengo derecho a hacer lo q quiera.”

La “ciencia del derecho” se refiere a la investigación de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores. El estudio del derecho.

Esta ambigüedad produce confusiones entre los juristas.


La expresión “derecho” también es vaga. Porque no es posible marcar, teniendo en cuenta el uso ordinario de la palabra, características que deben estar presentes en todos las situaciones que la palabra se usa.


Otro de los inconvenientes que presenta el derecho es su carga emotiva. Las palabras también sirven para expresar emociones y provocarlas a los demás. Derecho tiene un significado emotivo favorable, o sea, se refiere a un titulo muy bueno hacia un orden social.


El iusnaturalismo y el positivismo jurídico

Los connotaciones emotivas de la palabra “derecho” se debe a que los fenómenos jurídicos están relacionados con valores morales, en especial el de justicia. Por esto, una corriente de pensamiento considera que la relación entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto de derecho.


La polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Esta se basa en que el primero sostiene que hay una conexión interna entre el derecho y la moral, pero en cambio el positivismo jurídico niega tal conexión. Hay muchas formas diferentes para sostener que existe una vinculación en importante entre el derecho y la moral. Entonces, ¿Cuáles son las tesis que el iusnaturalismo defiende y que el positivismo ataca?

Para contestar a esta pregunta realiza una dramatización sobre un juicio organizado por los aliados para juzgar a los jerarcas nazis por los hechos que cometieron durante la segunda guerra mundial. Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar el debate entre positivismo y el iusnaturalismo y de poner la atención sobre el hecho de que la posición que se adoptara en ese debate tendría consecuencias significativas.

En este proceso judicial se refutan algunas de las tesis entre derecho y moral. Los jueces no discutieron la tesis de que el derecho refleja las valoraciones sociales dominantes ni la que dice que el derecho debe ajustarse a los principios morales y de justicia validos para ser moralmente justificados, entre otros, pero si tuvieron posiciones diferentes en relación a la tesis de que los jueces deben recurrir a veces a principios morales para justificar sus decisiones.; de que los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradijeran principios morales; de que toda norma jurídica, cualquiera que fuera, tiene fuerza obligatoria y debe ser obedecida y de que la identificación de un sistema jurídico requiere formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad de sus disposiciones.

Son estas ultimas tesis, las que de una u otra manera, estan involucradas en las discusiones entre iusnaturalistas y positivistas.

La concepción iusnaturalista se caracteriza en sostener dos tesis:

*Una tesis que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos a la razón humana.

*Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según esta una norma no puede ser clasificada jurídica si contradicen aquellos principios morales o de justicia.


Si bien todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, se oponen acerca del origen de los principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho natural y acerca de cuales son tales principios.


***El Iusnaturalismo Teológico sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en dios que es accesible a la razón humana. Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no coincide con los principios de derecho natural. Este derecho es universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos y necesario.


Según esta concepción las leyes positivas que deben obtenerse por orden del derecho natural. Las leyes positivas deben tener también la función de hacer efectivos, mediante la imposición, los mandatos del derecho natural.


***El iusnaturalismo Historicista intenta inferir normas universalmente validas a partir del desarrollo de la historia humana. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia. Esta concepción quiere mostrar que ciertas normas derivan de descripciones o predicciones acerca de la realidad.


*** Naturaleza de las cosas: Esta concepción sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe ajustarse el derecho positivo.


A pesar de estas diferencias respecto al origen del derecho natural y en cuanto al contenido de este, el iusnaturalismo esta caracterizado por el apoyo a las dos tesis mencionadas anteriormente. Mucho mas difícil es caracterizar la concepción positivista del derecho, debido a que su expresión es ambigua, en el sentido de que hace referencia a posiciones diferentes que a veces nada tienen que ver entre si, porque algunos consideraban positivistas ciertos aspectos y otros no lo consideraban de esa forma.


Algunas de las principales posiciones positivistas son las siguientes:


*** El escepticismo ético: Muchos juristas identifican al positivismo con la tesis de que no existen principios morales y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos; esta se opone directamente con la primera tesis del iusnaturalismo. Los autores que apoyan a esta concesión sostienen que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente con los juicios que tienen contenido empírico. Según estos, los enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser clasificadas verdades o falsas. Los enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la expresión emocional de quienes los formulan.

Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis de filosofía ética. Otros pensadores creían en la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el “principio de utilidad”, el cual sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando hace feliz a la mayoría de la gente.

De este modo, no es correcto identificar el positivismo jurídico con el escepticismo ético. Se puede concluir que no es necesario para el positivismo el rechazo de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia que hay principios morales y de justicia universalmente validos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la visión positivista del derecho.


*** El positivismo ideológico: Se le atribuye al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, esta tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por todos y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso a sus sentimientos y a sus consideraciones morales.

Es muy difícil encontrar filósofos positivistas que se adhieran a esta tesis, pero sin embargo esta es la posición de la que se acusa al positivismo por los autores iusnaturalistas, y la creencia de que los positivistas se adhieren a esta idea esta detrás de la acusación de que esta corriente sirve para justificas cualquier régimen de fuerza, produciendo un marco teórico para legitimar sistemas cono el nazi o el soviético.

El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente, pero esto no es del todo posible.

Esta corriente es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar lo que dispone el derecho vigente. Pero esto es una debilidad del positivismo porque si bien ese principio moral puede estar justificado, no es le único principio moral valido, ni el único que los jueces deben tener en cuenta para elaborar sus decisiones.

Los principales representantes del positivismo no son positivistas en el sentido ideológico. Kelsen sostiene que las normas jurídicas existen siempre que sean validas o tienen fuerza obligatoria. Rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez de las normas jurídicas deriva de su concordancia con principios morales o de justicia. Para kelsen esa validez viene de una norma no positivista que dice que lo que un orden coactivo dispone “debe ser”.

Kelsen no afirma que existe una obligación moral de obedecer o aplicar toda norma jurídica, ni dice que los jueces deben aceptar en sus decisiones la norma básica que dice que debe observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz. Kelsen no es un “positivista ideológico”



*** El formalismo jurídico: Según esta concepción el derecho esta compuesto en su mayoría por preceptos legislativos, o sea, por normas promulgadas explicita y deliberadamente por órganos centralizados. También sostiene que el orden jurídico es completo, consistente y preciso. En suma, el orden jurídico en un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible.

Este tipo de positivismo esta unido al positivismo ideológico porque este ultimo defiende el absoluto respeto de los jueces a los mandatos legislativos, lo que presupone que el derecho esta compuesto solo por leyes y por otra parte el postulado del positivismo ideológico, de que los jueces deben decidir siempre según normas jurídicas y no según principios de moralidad, presupone que las normas jurídicas siempre ofrecen una solución precisa para cualquier caso.

Al igual que en el positivismo ideológico los principales representantes del positivismo no se adhieren a esta concepción del derecho.



*** El positivismo metodológico o conceptual: La tesis que si caracteriza al positivismo defendido por los principales autores del positivismo es la que consiste en que el concepto de derecho no debe caracterizarse según propiedades descriptivas. Según esta tesis las proposiciones acerca de lo que el derecho posee no implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente.

La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en términos no valorativos en una tesis conceptual, esto no implica que no debe adoptarse ninguna posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas o como debe ser la actitud que debe adoptarse frente a ellas.

Según esta corriente es coherente decir que cierta regla es una norma jurídica, pero que es demasiado injusta para ser obedecidos. En determinados casos, los jueces están moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas.

Se lo llama “positivismo conceptual” porque la tesis distintiva es acerca de la definición del concepto de derecho. Esta tesis se opone a la primera tesis del iusnaturalismo pero en cambio no se opone a la segunda de estas. Este tipo de positivismo no involucra una tesis de filosofía ética y no implica necesariamente la adhesión a una posición escéptica respecto de la justificación de los juicios de valor.



Entonces las diferencias entre iusnaturalismo y el positivismo se reducen a una cuestión de definición de derecho.

o positivismo metodológico o conceptual

una norma sólo debe basarse en condiciones fácticas, no implicando juicios de valor y verificándose empíricamente [≠N° 10]

una norma no debe ajustarse a principios morales y de justicia universalmente válidos. [≠N° 2]

* Ciertos sistemas pueden ser muy injustos como para ser aplicados; frente a ésto, los jueces:

positivistas: están moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas

positivistas ideológicos: están necesariamente obligados aplicar una norma jurídica.

naturalistas: no están moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas, porque no sería norma al no estar apoyada en la moral.

Controversia entre iusnaturalismo y positivismo.

se reduce a una mera cuestión de definición de “derecho”

o concepción “esencialista” del lenguaje: captar cuál es la verdadera esencia del derecho. No puede explicarlo, porque no nos ofrece un procedimiento inter-objetivo ni confiable.

o concepción “convencionalista” del lenguaje: el significado de una palabra está determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra.

averiguar cómo se usa efectivamente en el lenguaje ordinario, logrando cierto grado de autoconfirmación, influenciado tanto por el iusnaturalismo y iuspositivismo.

averiguar cómo debería usarse en el lenguaje ordinario

Argumentos positivistas:

o naturaleza y alcance de la ciencia jurídica

positivistas: “derecho” de modo descriptivo, componentes centrales de la ciencia jurídica

naturalistas: “derecho” también utilizado en otras actividades puramente normativas, como la administración de la justicia.

o si “derecho” se basara en juicios de valor, éste también será subjetivo y relativo, dificultando la comunicación. -base del escepticismo ético-, no compartido por todos.

o ventajas teóricas y prácticas; distinción tajante entre lo que es y debe ser



Iuspositivistas
es
debe ser

Iusnaturalistas
es considerado
es


Inconvenientes:

o si un orden jurídico se basa en principios morales o de justicia, éste también diferiría según cada persona en la práctica, dificultando la comunicación.

o hay un cierto tipo de crítica valorativa que propone una comparación por compartir propiedades fácticas; imposible establecer si un derecho es bueno o malo, porque éste último no existiría.

Kelsen: pretende fundar una ciencia jurídica valorativamente neutra, basándose en un principio presupuesto epistemológico, una hipótesis de trabajo del “debe ser”. No existe una obligación moral de aplicar toda norma jurídica.


Los Conceptos Básicos del Derecho



Las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente una serie de conceptos que constituyen la base teórica para la construcción de muchos otros.

El carácter básico de estos conceptos hace que sean empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho.

El análisis del significado de los términos vinculados a los conceptos jurídicos básicos constituye una de las funciones de la filosofía del derecho.

Claro esta que no hay criterios marcados para determinar que conceptos tienen un uso lo suficientemente expandido como para ser analizados en el nivel de una teoría general del derecho.

La filosofía del derecho tradicional dedicaba poca atención al análisis del significado de estos términos y asumía la función de valorar, desde el punto de vista moral, los hechos o conductas a los que estos se referían.

Las tareas principales de una teoría del derecho en relación con las expresiones jurídicas elementales son:

1º_ Investigar los criterios vigentes en el uso ordinario de tales expresiones por parte de los juristas y la sociedad en general.

2º_ Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigüedad que son enfermedades del lenguaje ordinario.

3º_ Reflejar, en la reconstrucción de esos conceptos, las relaciones lógicas que parece haber entre estos, cuidando que el sistema de definiciones mantenga algunas propiedades formales.



Además de estas funciones, la filosofía del derecho debe construir conceptos originales no usados habitualmente por los juristas de las distintas especialidades, pero que pueden ser útiles para describir la realidad jurídica.



Entre las elaboraciones propuestas, ninguna fue tan satisfactoria como la teoría de Kelsen. Porque su intento de construir un sistema coherente de definiciones de las expresiones jurídicas básicas, conservando cierta vinculación con el significado que tienen en el lenguaje ordinario, y eliminando algunas imprecisiones, hizo que sus propuestas fueran las mas apoyadas a la hora de este tipo de discusiones.



El concepto de sanción



Según Kelsen, es un concepto primitivo ya que sirve para definir los demás conceptos elementales en forma directa o indirecta, mientras que sanciones no se define a base de ellos. Por esta razón es fundamental ser preciso en la definición de este concepto porque los defectos en su definición se reflejaran en los restantes términos jurídicos elementales.

Kelsen define la palabra sanción señalando las siguientes propiedades necesarias:

*Se trata de una acto coercitivo: es distinto hablar de coerción que de la actividad de sancionar. No es necesario para hablar de sanción que se efectué necesariamente un acto de fuerza. Lo que caracteriza a la sanción, no es, entonces, la aplicación efectiva de la fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si el reo no colabora. La voluntad del sujeto solo cuenta para hacer mas fácil las cosas, pero el estado esta dispuesto a sancionarlo sin tomarla en consideración.

* La sanción tiene por objeto la privación de algún bien: Si la sanción consiste en la privación de un bien a cierto individuo se podría decir que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso lo que se le quita.

Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sanción o no, de acuerdo con el placer o displacer de la persona a quien se aplica, Kelsen considera “bienes” a aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos.


* La sanción se ejerce por una autoridad competente: Quienes son lo suficientemente competentes para aplicar sanciones y dentro de que ámbito? Usualmente, los sistemas jurídicos desarrollados distinguen entra la funciones de disponer que una sanción se aplique (tarea de los jueces) y la función de ejecutarla (funcionarios administrativos)


* La sanción es consecuencia de la conducta: la sanción según Kelsen debe ser la consecuencia de una conducta, no necesariamente del sancionado. Esto quiere decir que solo puede hablarse de sanción en aquellos casos en que la coerción estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de un individuo, o sea, cuando hay una conducta realizada teniendo la capacidad de omitirla.



La caracterización de Kelsen del concepto de sanción no vale solo para el derecho penal. En el derecho civil la sanción característica es de acuerdo con Kelsen, la “ejecución forzada de bienes”. Tal proceso tiene por fin desapoderar al deudos, si es necesario por la fuerza, de bienes de su propiedad que, al ser vendidos en un remate judicial, permitan obtener la suma de dinero demandada. Esta idea de Kelsen fue muy criticada.


Kelsen ofrece algunos criterios para diferenciar las sanciones civiles de las penales:

1º_ Mientras que la sanción penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, la civil debe demandarse por el damnificado.

2º_ En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario publico, el de la ejecución forzosa beneficia al demandante.

3º_ Mientras la sanción penal tiene una finalidad retributiva o preventiva, la sanción civil tiene el propósito de resarcir el daño producido y su montón esta dado por la extensión de este ultimo.


Kelsen se preocupa por señalar que estos criterios no son absolutos y hay importantes excepciones de sanciones penales o civiles que no reúnen las características distintivas señaladas.


El concepto de acto antijurídico (delito)


**La definición de kelsen: El concepto de delito esta estrechamente relacionado con el de sanción.

Al igual que la sanción, la palabra delito no es de uso exclusivo del derecho penal. No solo el homicidio, el robo y la violación se pueden considerar delitos, sino que también, el incumplimiento de un contrato, es un acto antijurídico o delitos para el derecho civil.

Kelsen se opone a la creencia tradicional sobre la vinculación entre delito y sanción. Kelsen sostiene que un acto es un delito cuando el orden jurídico dispone de una sanción para su ejecución.

Existe una concepción que definde delito independientemente de que este prevista una sanción, que supone que hay actos que son delictivos en si mismos, los llamados “mala in se”, sea o no que el derecho los sanciones, transformandolos en “mala prohibita”.

Según Kelsen, el dualismo entre “mala in se” y “mala prohibita” no es mas que dereivaciones del dualismo entre derech natural y derecho positivo. Los actos que son malos en si mismo serian contrarios al derech natural y los actos prohibidos seran respecto al derecho positivo.

Kelsen debe refutar la relevancia para la ciencia juridica de los actos mala inse. La ciencia del derecho solo dene ocuparse de las consuctas prohibidas por el derecho positivo.



Se suele decir que un acto es un delito, cuando contradice o viola alguna norma juridica. Sin embargo Kelsen se opone a este punto de vista. En primer termino, sostiene que solo hay contradicción entre dos normas o proposiciones, pero no entre una norma juridica y una proposicion descriptiva.

Según Kelsen la violación de una norma esta constituida por la omision de sancionar y por la comision del acto juridico. Para el, solo es validad la afirmacionde que el acto juridico es aquel al que una norma imputa una sanción, y no a la inversa.


Establece 3 definiciones de delito…


1º: Acto antijurídico es la condición o el antecedente a la sanción, mencionado en una norma jurídica. Según esta definición hay muchas condiciones de la sanción y que de esta forma resultarían calificados como delitos no solo el matar, sino, también, el no cumplir un contrato, celebrar un contrato. Este uso de la palabra se aleja demasiado del lenguaje ordinario.


2º: Acto antijurídico es la conducta que, siendo condición de la sanción de una norma jurídica, esta realizada por el individuo a quien la sanción se aplica. Pero esta definición no es del todo segura porque, como señala Kelsen, no cubre los casos de responsabilidad indirecta, o sea, aquellas situaciones en que se sanciona a una persona por un delito cometido por otra.

Ante esto Kelsen realiza una última y definitiva definición de delito


3º: Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre contra quien o contra sus allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica.

En esta definición resuelve el problema de la segunda definición, el problema de la responsabilidad indirecta, porque de debilita la exigencia de que el delito sea necesariamente alguna conducta del sancionado; también puede ser la acción de algún allegado a el. Pero esto se acerca al problema de su primera definición, porque el concepto de allegado es muy vago como para que se encuentren en esa vinculación, con el que padece esa sanción., no solo el hijo respecto del padre, sino también el fiscal que acusa


Kelsen no logro encontrar un concepto satisfactorio de “acto antijurídico”, lo cual tiene una importancia porque interviene en la definición de la mayoría de las restantes expresiones jurídicas elementales.

Kelsen no logro conseguir una definición adecuada del delito por su concepción sobre la estructura de las normas jurídicas no le permite un concepto de delito mas cercano al común.


La definición de delito en la dogmática penal


A pesar de que el concepto de delito es irrelevante para el derecho penal, son los teóricos penales los que se han preocupado por formular una definición precisa para esta expresión.

Claro esta que la dogmática penal se ocupa de definir el concepto especifico del delito penal y no el de delito en general, aunque las definiciones de los penalistas son fácilmente generalizables cuando se toman en consideración las propiedades que sirven para diferenciar los delitos penales de los civiles.


*** iusnaturalistas: infracción a la ley del Estado, promulgada para la seguridad de un acto externo al hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso.

***positivismo criminológico: hay delitos naturales por delincuentes natos; causas antropológicas u orgánicas; no sería justo castigarlos, sino aplicar medidas de seguridad y tratarlos

limitación: vago, alejado del uso común

***Ernst Von Beling: acción típica, antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad.

*acción: movimiento (comisiva) ej: matar o ausencia de movimiento voluntario corporal (omisiva) ej: no prestar auxilio a quien lo necesita.

*tipicidad: la acción debe ser “típica”; descripta por una ley penal no retroactiva

*antijuricidad: viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las que estipulan las penas

*culpabilidad: un individuo es culpable cuando la accion esta acompañada por dolo (intención) o culpa (negligencia e imprudencia)

*punibilidad: sujeta a pena según el derecho positivo


El concepto de responsabilidad


Diferentes sentidos de responsabilidad, según Hart.

Existen varios sentidos del termino, tanto en el lenguaje corriente como en el de los juristas.

*Responsabilidad como obligación o función derivada de un cargo, papel, etc.; cuando la obligación no se cumple mecánicamente

*Responsabilidad en el sentido de factor casual de personas, cosas o procesos; sin reproche moral

*Responsabilidad como capacidad y estado mental. Un individuo es imputable cuando tiene la posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor ético de ellos.

*Responsable como punible o moralmente reprochable; con reproche moral, es moralmente responsable


Clases de responsabilidad

Kelsen clasifica a la responsabilidad en directa e indirecta

o directa: Un individuo es responsable en forma directa cuando es pasible de una sanción como consecuencia del acto ejecutado por el mismo; o sea, el sujeto que cometió un delito y el que es objeto de la sanción coinciden

o indirecta o vicaria: cuando un individuo es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero. Se mantiene fuera del derecho penal

Kelsen también clasifica a la responsabilidad en subjetiva y objetiva:

o subjetiva (por culpa): que haya querido o previsto el resultado. Tiene distintos grados:

1º_Intención maliciosa (matar por venganza)

2º_Intención de cometer el delito para beneficiarse (matar para heredar al muerto)

3º_ Sin deseo pero con previsión de resultado (matar niños para pedir limosna más eficazmente)



o objetiva (por resultado): es susceptible de ser sancionado aunque no haya querido o previsto el resultado

* Para Kelsen, la negligencia, es parte de la responsabilidad objetiva, ya que no hay vinculación psicológica con el individuo y su acto.

* La responsabilidad indirecta determina que sea objetiva.


El concepto de deber jurídico


No es fácil determinar empíricamente su definición, dado que se lo suele relacionar con hechos psicológicos o sicológicos. Porque este concepto se construyo sobre la base del modelo de una persona que se encuentra coaccionada por amenazas.

Hart advirtió que el concepto de obligación no se relaciona con estados psicológicos, así que propuso definir el concepto en relación a la probabilidad objetiva de que una persona que no actúa de cierta manera sufrirá un mal. Según, esta concepción, alguien tiene la obligación, siempre y cuando sea probable que, en caso de no realizarla, será objeto de una sanción. Sin embargo Hart también critica este punto de vista, porque si bien en la idea de obligación hay una relación con la probabilidad de sufrir un mal, lo decisivo para ese concepto es la existencia de reglas que permiten enjuiciar la conducta del individuo obligado.

Si aceptamos como valida esta critica, se hace posible analizar la propuesta de Kelsen que define el deber jurídico en relación con el de acto antijurídico.

El deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico.



Existen dos normas:

norma primaria: “si alguien hace X debe ser la sanción S”; autoriza a los jueces a aplicar la sanción, sin que dependa de otra norma que estipulen condiciones para no sancionar.

norma secundaria: deber jurídico.

Según Kelsen no hay deber jurídico sin que este prevista una sanción para la conducta opuesta. Exige que a una norma valida, este prevista una sanción para la acción opuesta obligatoria. Esto es independiente de que sea probable o no la aplicación efectiva de la sanción.


El concepto de derecho subjetivo


Los derechos subjetivos en general


No hacen referencia a un sistema de normas, o sea, a lo que se hace llamar “derecho objetivo”

Se relaciona al derecho subjetivo con expresiones como “libertar”, “permiso”


A pesar de esto, existe una relación entre los derechos subjetivos con el derecho objetivo

Para el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetivos son independientes de lo que disponen las normas de derecho objetivo. Son facultades que no son naturales del hombre, que los que tiene por el solo hecho de serlo y que existirían aun cuando hipotéticamente se aboliera la técnica de regulación y motivación de la vida social que es característica del derecho objetivo.

Tales derechos nacen de la naturaleza racional del hombre, los autores iusnaturalistas sostienen que lo único que puede hacer con ellos el derecho positivo es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. Además el derecho positivo debe proteger a estos derechos subjetivos, dado que un sistema coercitivo que no lo hiciera no será digno de ser llamado “derecho”.


El positivismo metodológico no se opone a la idea de que puede haber derechos con las características que los iusnaturalistas asignan. Pero sostendrá que dichos derechos son morales y no jurídicos, porque no son empíricamente verificables sobre normas jurídicas.

El significado que se le da a la expresión “derecho” implica que las proposiciones acerca de derechos subjetivos y deberes jurídicos deben ser verificables en términos de lo que determinadas normas positivas disponen.


Según Ihering los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos. Sostiene que la utilidad, el bien, el valor, es el primer elemento del derecho. Aunque esos bienes no son solo materiales. Hay otros bienes de mayor valor como la libertad y la personalidad.


El segundo elemento del derecho subjetivo es la protección jurídica del interés.


Esta tesis es desechada por kelsen, ya que este sostiene que no es posible identificar al derecho subjetivo con un supuesto hecho psicológico, como seria el interés. Puede haber derecho subjetivo sin interés.

Según Kelsen debe eliminarse el dualismo entre derecho subjetivo y objetivo.

Los enunciados referidos a derechos subjetivos muchas veces son equivalentes a los que hace referencia el derecho objetivo. Lo que quiere decir es que las oraciones del derecho subjetivo puede ser traducidas a oraciones diferentes en las que aparece el derecho objetivo.


Kelsen distingue los sentidos del derecho subjetivo…


1º_ Derecho como equivalente a no prohibido: “tengo derecho a vestirme como quiera” Según Kelsen este tipo oraciones son traducibles a otras que afirman que un cierto derecho objetivo no prohíbe la conducta en cuestión, o sea, no hay en el sistema una norma que establezca una sanción para la acción de que se trata.

Hay contextos en que la traducción debe ser mas compleja ya que en ciertos casos, no es que no hay una normas que prohíbe ciertos comportamiento, sino que esa norma existe pero es invalida, porque quien la formulo no era lo suficientemente competente o no tenia autorización para hacerlo.


2º_ Derecho como equivalente a autorización: Existencia de normas que permiten o autorizan la acción.

“la municipalidad nos dio el derecho de cortar la calle” se traduciria en “la intendente dicto una ordenanza que nos autoriza a cortar la calle”

*Von Wright llama al derecho como no prohibido, permiso débil y al derecho como autorización, permiso fuerte; y dice que para autorizar se puede tener la intención de no interferir (no hay norma) o la promesa de no interferir (hay norma).

3º_ Derecho como correlato de una obligación activa. “tengo derecho a que mi deudor me pague”. Estos enunciados según Kelsen pueden ser traducidos al derecho objetivo. Pero tal traducción no necesita en este caso romper con el esquema de las normas jurídicas como juicios que imputan sanciones a ciertos actos y admitir normas que expresamente autoricen esas algunas conductas. Esto es así porque Kelsen otorga a esas frases un significado equivalente al de otras que describen el deber jurídico de alguien.


4º_ Derecho como correlato de una obligación pasiva. Este es similar al anterior pero con la diferencia que aquí el derecho subjetivo no es un correlato de una obligación de hacer, sino e un deber de no hacer, de omitir.

“tengo derecho a que no construyan un negocio que compita con el mió en la misma cuadra”

Estas frases pueden ser traducidas por otras equivalentes que hablan del deber de alguien a “no hacer”.

La relevancia de esta modalidad es según Kelsen que incluye a uno de los derechos mas discutidos, el de la propiedad.

Entre los derechos subjetivos kelsen distingue dos grupos:

Los relativos: Son los que se correlacionan con el deber de una persona determinada

Los absolutos: El reflejo de una obligación de todas las demás personas.

Personales: relaciones entre individuos

Reales: relaciones entre individuos y cosas ---> Kelsen: no existe


5º_ Derecho como acción procesal: “Tengo derecho a que el inquilino se vaya de mi casa”. Aquí se da al igual que en los dos casos anteriores, un deber jurídico del cual el derecho es un correlato. Pero la diferencia es que este uso de derecho cuenta con la posibilidad de recurrir a la organización judicial para lograr el cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer que se imponga la sanción prevista por el incumplimiento de la obligación. A esta posibilidad se la llama “acción” en el lenguaje jurídico.


Kelsen llama a este significado de derecho sentido técnico porque a diferencia de los dos anteriores, no es reducible al concepto de deber jurídico, constituyendo una noción autónoma.


6º_ Derecho Político: Aparecen dos nuevos sentidos de la expresión “derecho subjetivo”, las cuales están vinculados con cuestiones de organización política.

El primero de sentidos hace referencia a que en los sistemas democráticos se le permite a la gente la creación de normas generales, ya sea autorizándolos para sancionar ellos mismos las normas o a elegir los órganos encargados de dictarlas.

El otro sentido consiste, en el caso del derecho, que se imponga una sanción a quien no cumplió con un deber jurídico y en el caso de la garantía fundamental, que se obtenga una sentencia que anule una norma que contradice otra de nivel superior.


El derecho de propiedad en general


El derecho de propiedad presenta una serie de complicaciones teóricas. La concepción tradicional sobre los derechos de propiedad los caracteriza como un vinculo entre una persona y una cosa, relacionada directamente con la definición de dominio.

Pero esta concepción de la propiedad como una relación entre una persona y una cosa, no es aceptada por la teoría del derecho contemporánea.

La propiedad no, una relación factica de una persona con una cosa, sino, un derecho a estar en esa relación factica. Es esencial del concepto de propiedad cierta relación normativa entre un individuo y los restantes.

La concepción de kelsen consiste en considerar al derecho de propiedad como un correlato de una obligación general de omitir ciertos actos, esclareciendo algunos aspectos del término propiedad; pero, sin embargo, no proporciona una traducción adecuada para todos los aspectos del término.

Ninguna de las tesis son concluyentes, pero sirven para esclarecer el esquema conceptual que se usa en estas discusiones, como en el análisis del derecho positivo.



Capacidad: Facultad limitada a auto-obligarse o dictar normas autónomas (promesa), se es capaz para modificar la propia situación jurídica.

*En el derecho civil:

capacidad de derecho: facultad de adquirir o contraer obligaciones

o relativa: no pueden realizar ciertas acciones estipuladas por ley

o absoluta: no existen (desde que se abolió la esclavitud)

capacidad de hecho: posibilidad de hacerlo por sí mismo, sin intervención legal

o relativa: no pueden realizar muchas acciones por sí mismos.

o absoluta: personas por nacer, menores impúberes, dementes y sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito.

los incapaces de hecho que realicen actos jurídicos quedan nulos dichos actos.

los capaces de hecho tendrán éxito en hacer que ciertas consecuencias jurídicas sean aplicadas.

*En el derecho penal:

capacidad o imputabilidad: que se le pueda aplicar una pena.

incapacidad o inimputabilidad: que no se le pueda aplicar una pena.

o menores de 16 años

o oligofrénicos

o psicóticos y sordomudos y tendientes a psicopatías modernas

o estado de inconciencia absoluta (embriaguez profunda)

medidas de seguridad, protección y reforma sin fines represivos.

Incapacidad Civil
Incapacidad Penal

No se satisface una condición para que ciertas consecuencias sean aplicables

Pena
Conjunto de derechos y obligaciones

Autorizaciones para obrar obteniendo ciertos efectos jurídicos

Requieren ciertas exigencia de madurez y normalidad psíquica


Competencia:

Facultad para obligar jurídicamente a otras personas (ley, sentencia, ordenanza), se es competente para modificar la situación jurídica de otras personas, autorizado por una norma válida de ese sistema, dictada por otro funcionario competente

---> “potestad jurídica”.

centralización: en mayores casos, derecho vinculado al Estado.

descentralización: en menores casos, derecho no vinculado al Estado; padre-hijo; empleador-empleado.

Persona jurídica:

Ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.

Personas jurídicas individuales: hombres

Personas jurídi